STS 308/2013, 26 de Marzo de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:1179/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:308/2013
Fecha de Resolución:26 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Pedro y Ascension contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Garvin Ceacero y León Rodríguez Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. veintiuno de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1/2012, contra Pedro y Ascension , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. Tercera) que, con fecha veintiseis de marzo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Se declara probado que los acusados Pedro y Ascension , ambos mayores de edad y con antecednetes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraban sobre las 13,30 horas del día 24 de mayo de 2010 en la plaza Juan de Vilarrasa de la ciudad de Valencia y en determinado momento Marcelina , que estaba con ellos, les solicitó que le vendieran sustancia estupefaciente, a lo que accedieron, entregándole la acusada, a cambio de 10 euros, una dosis de lo que, una vez analizado, resultó ser 0,15 gramos de cocaína con una pureza del 36,8%, guardando el dinero obtenido el acusado, dado que ambos actuaban de común acuerdo en la venta.

    La droga vendida tenía un valor en el mercado ilícito de 11,07 euros.

    Observada la operación por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, procedieron a la interceptación de la compradora, a la que ocuparon la sustancia que terminaba de adquirir, y a la detención de los acusados, ocupando a Ascension dos dosis de sustancia que, una vez analizada, resultaron ser 0,34 gramos de cocaína con una pureza del 34,4%, y que tenía en su poder para destinarla, en todo o en parte, a la venta de terceras personas.

    La cocaína es sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, es de circulación prohibida en España y causa grave daño a la salud.

    En el momento de los hechos Ascension padecía una adicción a opiáceos y a cocaína que afectaba a sus facultades volitivas. Por su parte, Pedro era adicto a la cocaína y ello también afectaba a sus facultades volitivas».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Fallo.- En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey,

    ha decidido:

    Primero: Condenar a Pedro y a Ascension , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública de menor entidad relativo a sustancia que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia, a l pena, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, comiso de los 10 euros intervenidos y comiso y destrucción de la droga intervenida.

    Segundo: Condenar a Pedro y a Ascension al pago por mitad de las costas procesales causadas.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Reclámese del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

    Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Pedro .

    Motivo primero .-Al amparo del art. 852 de la LECriminal , arts 5.4 de la LOPJ y art. 24.1 y 2 CE . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Ascension .

    Motivo único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , art. 24.2 de la CE y aplicación indebida del art. 368 CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando lainadmisión de los recursos y subsidiariamente su desestimación ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día catorce de marzo de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En un único y lacónico motivo la recurrente Ascension aduce que la presunción constitucional de inocencia no ha sido desactivada. Arguye que ha negado la comisión de los hechos y que la supuesta compradora que compareció como testigo al acto del juicio oral también negó que la sustancia se la hubiese proporcionado la acusada.

Desde la perspectiva de la presunción de inocencia ningún reproche se puede hacer a la sentencia atacada en casación: se apoya en una prueba testifical -declaraciones de dos policías- que es congruente con los datos expuestos en el atestado inicial, y cuya credibilidad es explícita y adecuadamente razonada en el fundamento de derecho primero de la sólida y trabajada sentencia que desmenuza la totalidad de la actividad probatoria desplegada para deducir de esa valoración los hechos que recoge como probados. La testifical de los agentes que intervinieron, de cuya veracidad no existe motivo para dudar, constituye el principal elemento probatorio sobre el que se asienta la condena. El Tribunal ha otorgado crédito a esos testimonios explicando por qué no halla razón alguna para cuestionar lo que se deduce directamente de ellos. La presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a la versión del acusado. La declaración de los agentes policiales ( art. 717 de la Ley Procesal Penal ) ha resultado razonadamente convincente para el Tribunal a quo . Por el contrario, las contradicciones e incoherencias que descubren en las declaraciones de compradora (que se desdijo de lo manifestado in situ) , también analizadas con detalle; y recurrente (en versión divergente a la de la testigo: alegada finalidad de consumo compartido) llevan a la Sala a cuestionar su veracidad. No puede dejar de reseñarse la suerte de complicidad en sentido vulgar -que no jurídico-penal- que se suele trabar entre el consumidor de droga y su proveedor, regular u ocasional, que hace tan frecuente, como conoce cualquier persona familiarizada con el enjuiciamiento de asuntos de esta naturaleza, que aquél intente exculpar a quien le proporcionó la sustancia o al menos, muestre claras reticencias a testificar contra él.

Se constata la existencia de prueba de inequívoco signo incriminatorio y valorada de manera razonada y razonable por el Tribunal.

El recurso está condenado al fracaso .

SEGUNDO

El primer motivo del recurso de Pedro encierra tres grupos argumentales diferentes aunque cobijados en una única etiqueta casacional -infracción de precepto constitucional por la vía del art. 852 LECrim - con un doble apoyo: derecho a la presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Primeramente se rechaza que la prueba practicada sea concluyente. Cabrían otras hipótesis no inculpatorias compatibles con el cuadro probatorio. En concreto, aceptando la realidad de la entrega de la droga por parte de la coacusada a Marcelina y la recepción por aquélla de diez euros como pago del precio, así como el traspaso final del billete que acababa de recibir al recurrente para que lo guardase, se arguye:

  1. Que su actuación sería posterior al delito y, por tanto, atípica. Se habría limitado a guardar el dinero una vez efectuada la venta por parte de otra persona. Ese planteamiento deforma el sentido de la sentencia: no se le condena por guardar finalmente el metálico fruto de la transacción; sino que ese dato, junto a otros, lleva a la Sala a concluir que actuaba de consuno y coordinadamente con la otra acusada. La inferencia está imbuida de una lógica difícilmente desmontable.

  2. En todo caso el recurrente intenta desmontarla no sin poner en juego un tan meritorio como baldío esfuerzo imaginativo: sería posible una hipótesis diferente. Los hechos externos no serían inequívocos. Cabe pensar -razona- que la venta la efectuase la coacusada exclusivamente por cuenta propia y con absoluta autonomía e independencia. La inmediata entrega del dinero al ahora recurrente podía obedecer al propósito de saldar con él una deuda previamente contraida. Es, desde luego, imaginable, pero no parece concordar razonablemente con los datos objetivos, ni es una hipótesis cohonestable con otras circunstancias (nadie ha hablado de esa deuda hasta ahora). Ha de desecharse por inverosímil. Solo la presencia de otras hipótesis alternativas, igualmente probables, o al menos con un grado de probabilidad razonable convierten en insuficiente por demasiado abierta una conclusión condenatoria obtenida a través de deducciones.

  3. Tampoco puede tener éxito el empeño por erosionar la base probatoria sobre la que se apoya esa entrega del billete sin solución de continuidad con el momento de la transacción. Así lo manifestó a los agentes la compradora tras la intervención (lo que se ha acreditado en el acto del juicio oral mediante el testimonio de los agentes). Pero, sobre todo y principalmente, el metálico fue ocupado en poder del recurrente, signo elocuente de que se trataba de una actuación conjunta de ambos acusados. El testimonio de referencia no puede ser usado como mecanismo para eludir el necesario debate contradictorio, introduciendo en el juicio una declaración, no a través de la comparecencia de quien la hizo, sino de quienes la oyeron. Pero el panorama es radicalmente diferente cuando al acto del juicio concurren tanto testigos de referencia como, el testigo directo. En ese caso no hay razón para esas reservas. El testimonio de referencia puede contrastarse con el directo. El afectado puede interrogar a unos y otros testigos. La testifical de referencia no puede suplantar a la directa, pero sí confluir con ella (aunque finalmente tengan un sentido divergente) para ser valoradas de forma conjunta. La jurisprudencia que invoca el recurrente para negar valor a ese testimonio de referencia contempla supuestos diferentes: se sustrae a la defensa la posibilidad de interrogar al testigo directo. Eso, que es la clave de la doctrina que invoca, no sucede aquí.

TERCERO

La segunda senda argumental de este primer motivo merece ser unida al examen del segundo motivo articulado por infracción de ley al amparo del art. 849.1º que niega la tipicidad de los hechos. Se blande la jurisprudencia de esta Sala que ha negado relieve penal a las transmisiones de cantidades de sustancia estupefaciente o psicotrópica tan "ínfimas" que descartan todo riesgo de afectación de la "salud pública" (por todas, STS 870/2008, de 16 de diciembre ). La cantidad de cocaína transmitida e intervenida (0,15 gramos con una riqueza base de 36,8 % -lo que equivale a 0,0552 reducida a sustancia pura; - más 0,34 gr. con una riqueza del 34,4 % -es decir, 0,11696 gr. de sustancia pura- rebasa en mucho la dosis mínima psicoactiva que se viene situando en 0,05 gr. ( SSTS 844/2006, de 20 de julio 1.098/2006 , de 6 de noviembre o la más reciente 237/2012, de 29 de marzo , reflejo todas del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005).

El escrito de recurso realiza un esfuerzo ingente, habilidoso y elogiable por lo que supone de escudriñar todos los resquicios abiertos en la defensa del acusado recurrente, para intentar reducir tales cifras a otra por debajo de ese dintel, a base de operaciones matemáticas especulaciones e hipótesis, sin recatarse cuando es necesario en usar en algún momento un fórceps argumentativo para conseguir el objetivo preestablecido (llegar a una cantidad inferior a 0,05 gr.). El papel soporta bien ese tipo de elucubraciones; pero ni son razonables ni resisten su contraste con la realidad. Constituyen una remotísima y lejana hipótesis tan razonablemente desechable como la referida a la deuda previa.

En primer lugar se aprovecha el margen protocolizado de error de los informes sobre la riqueza de la sustancia (más/menos cinco por ciento) para reducir en un cinco por ciento la riqueza de ambas cantidades intervenidas (31,8 % y 29,4 % respectivamente) (lo que daría un total de 0,14766 gr. de cocaína resultantes de sumar 0,0477 y 0,09996 gr). A continuación agarrándose a la afirmación de la sentencia de que la droga que se ocupó en poder de la acusada podría no estar destinada en su totalidad a la venta, sino solo en parte, a) mengua la cantidad de droga que ha de presumirse destinada a nuevas transacciones hasta un monto ridículo: 0,000000000001 gr.; b) lo reduce a sustancia pura aplicándole el porcentaje de riqueza corregido a la baja con el margen de error, y c) concluye que el total de cocaína intervenida ya empleado en una venta o destinado a nuevas ventas no alcanzaría ese umbral mínimo señalado por la jurisprudencia.

A igual conclusión llega ensayando un camino alternativo que es roturado en el primero de los motivos (presunción de inocencia): la expresión de que la droga ocupada en poder de Ascension estaba destinada en todo o en parte a la distribución entre terceros no gozaría de suficiente sustento probatorio. No sería descartable que toda ella, dado su escaso peso, tuviese como exclusiva finalidad el auto-consumo una vez reconocida la condición de adicta de la citada. También desde esa disyuntiva y, con la necesaria reducción del grado de pureza apuntado en el dictamen pericial (margen de error) arribaríamos a idéntica aseveración: no se alcanza el mínimo de dosis psicoactiva. Los principios de insignificancia y de lesividad base de la doctrina jurisprudencial aludida abocarían a la atipicidad postulada.

Los argumentos no pueden acogerse:

  1. Resulta razonable la inferencia de la Sala sobre el destino, al menos parcial, de la droga ocupada en poder de la co-acusada por el modo de posesión y la semejanza con la que acababa de vender. De cualquier forma, de llegarse a otra conclusión, tampoco se diluiría la tipicidad.

  2. La doctrina invocada y plasmada en el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala antes citado ha de ser manejada con cautela: representa una excepción en el principio general de punición de la transmisión de sustancias estupefacientes. Ha de quedar acreditada la inofensividad de la conducta. No puede presumirse. Por eso, los casos en que consta la venta de droga, aunque no se haya llegado a verificar el análisis por no ocuparse la sustancia no arrastran ineludiblemente a la exculpación.

  3. El recurrente maneja erróneamente en una interpretación pro domo sua el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un "más/menos 5%". Es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo ). Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre : " Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado - lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos , cantidad significativamente semejante a la que resultaría de aplicar a los 804,67 gramos de cocaína pura (82,7% de 973 gramos) el margen de error del 5% (40,23 gramos): 764,44 gramos, y que excederían igualmente de aquel límite cuantitativo de los 750 gramos. "

Habrá que reducir del tanto por ciento fijado pericialmente la cantidad resultante de multiplicar ese porcentaje por 0,05. Las SSTS 161/2010, de 25 de febrero y 136/2013, de 12 de febrero recuerdan esas pautas.

En el presente caso si operamos en exclusiva con la droga entregada a Marcelina , tendremos que la cantidad total ocupada teniendo en cuenta ese margen de error (5 % referido al 36,8 % que supone una disminución en 1,84) vendría representada por 0,15 gramos con una riqueza del 34,96 %, es decir 0,05244 gr. de cocaína, monto que está por encima de la cifra fijada como mínimo de dosis psicoactiva (0,05 gr).

No sobra completar estas estimaciones con reflexiones tomadas de algunos antecedentes jurisprudenciales que, por un lado, recuerdan las líneas maestras de esa doctrina; y, por otro, la enmarcan en términos adecuados enfatizando su excepcionalidad y que no se trata exclusivamente de una cuestión de rigidez cuantitativa o matemática.

La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se agazapa tras esa doctrina: " El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Por su parte la STS 913/2007, de 6 de noviembre puntualiza: " Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando recuerda que el Pleno no Jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 24 de enero de 2003, acordó que el Instituto Nacional de Toxicología estableciera unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a las personas. La respuesta de ese Instituto, emitida con fecha 13 de enero de 2004, distinguió entre una dosis de abuso habitual y una dosis de consumo diario estimado, fijando en el caso de la heroína, como dosis mínima psicoactiva, la cantidad de 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos. El Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 acordó mantener el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo.

El entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, porsupuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Sea como fuere, también es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. El mencionado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, fechado el día 24 de enero de 2003, participa de los inconvenientes propios de la utilización de parámetros cuantitativos, pero encierra también la virtud de proporcionar pautas de certeza que, desde luego, hacen mucho más segura la aproximación valorativa a un concepto tan difícil de aprehender como el de lesividad del bien jurídico salud colectiva. Es incuestionable que tales coeficientes -fijados a partir de la información médica proporcionada por el Instituto de Toxicología- pueden ser ampliados o reducidos. De ahí que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo haya advertido de la importancia de ponderar criterios correctores. Ya recordábamos en nuestra sentencia núm. 603/2007, 25 de junio , que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional.

Tiene razón el Fiscal cuando afirma, recordando jurisprudencia de esta misma Sala, que una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse la tesis de la sentencia de instancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en palabras del Fiscal, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo".

El motivo no puede tener éxito.

CUARTO

Los mismos preceptos constitucionales son invocados por el recurrente, para denunciar irregularidades en la cadena de custodia, irregularidades que le llevarían a despertar una duda razonable sobre la autenticidad de la sustancia analizada. No sería descartable la ruptura de esa secuencia desde la ocupación de la sustancia hasta su análisis.

Como todo el recurso también en este punto el escrito es minucioso. Contiene una exposición detallada del iter que siguió la droga y de la normativa de tipo administrativo que reglamenta y protocoliza el manejo de esas sustancias. Pero el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad.

Como explicaban las SSTS 506/2012, de 11 de junio y 767/2012, de 11 de diciembre es cierto que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación. El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360 ), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra Legislación procesal sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334 LECrim , entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su recogida, inspección, análisis o depósito. Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359).

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible hoy también asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

El recurrente aduce que no consta que la sustancia fuese custodiada en lugar seguro, que no se documentó la recepción por el laboratorio para su análisis, que no consta quién ni cuándo transportó esas sustancias, que no se ha expresado cómo llegó a la Inspección de Farmacia, ni consta quién las recibió, no se realizó inicialmente la prueba de narcotest, que no quedó a disposición judicial.

Ninguno de esos datos desvanece la fiabilidad de la prueba cuya autenticidad no puede quedar supeditada al nuevo cumplimiento de unos requisitos formales. Dice a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio :

"...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "...se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario...

...Como apunta el Tribunal a quo en el FJ 1º de la sentencia recurrida, "...no existe razón alguna para considerar que la sustancia aprehendida al acusado y a quienes momentos antes se la habían comprado fuese distinta a la que se remitió para su análisis por al Instituto de Toxicología (folios 54 a 56), por lo que no cabe entender que se haya producido la ruptura de la cadena de custodia , bastando para confirmarlo el hecho de que ni el acusado ni las cuatro personas que le compraron la droga cuestionasen su incautación por la policía de las papelinas de cocaína que vienen a coincidir con las analizadas por el Instituto de Toxicología, limitándose a negar que hubiese existido venta propiamente dicha".

La "puesta a disposición judicial" como pura mención formal no aporta nada, salvo que se llegue al absurdo de querer condicionar la validez de la prueba a un efectivo control permanente material y físico por parte del órgano judicial y su personal adscrito.

La fiabilidad de la prueba tampoco puede depender del tiempo que tarde en mandarse al laboratorio o de que se haga constar la identidad del transportista material o la hora y minuto en que se produjo el traslado. Nada añade a las garantías esas "burocratización" de la prueba.

El examen de los folios 6 y 59 a 62 de la causa no revelan ninguna irregularidad o evidencia peculiar: la droga se remitió mediante oficio fechado el 29 de mayo y se recibió en el laboratorio el 1 de junio, realizándose su análisis el 16 de junio siguiente.

Las hipótesis de manipulación que insinúa el recurrente o sustitución pueden ser idealmente dos:

- O que particulares hayan aprovechado ese "imaginado" descontrol para proceder a depositar cocaína sustituyendo las piedras ocupadas con apariencia de cocaína: hipótesis descabellada pues no se alcanza a intuir qué interés pudiera animar a esos particulares; e hipótesis que, si ha de desecharse, ha de serlo con independencia de cuál hubiese sido el tiempo en que permaneció la sustancia en la comisaría, o de que se conociese o no el nombre de los transportistas.

- O que fuese algún agente policial o varios coordinadamente el autor de esa manipulación, lo que también carece de toda lógica.

Las supuestas "deficiencias" en la cadena de custodia que señala el recurrente ni incrementan significativamente la posibilidad de que haya acaecido alguna de esas manipulaciones, ni disminuyen las posibilidades de descubrirlas, ni desde luego convierte en algo pausible lo que por nadie sería imaginado en este supuesto. Compradora y acusada jamás han negado que era cocaína lo que manejaban.

No hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada fue justamente la ocupada.

Por lo demás, el hecho de que el recurrente no adujese nada de esas posibles irregularidades ni en sus conclusiones, ni en el juicio oral, ni en el informe final, con no ser motivo para esquivar el análisis de la cuestión planteada, es dato relevante y revelador. Nada interesó ni probatoriamente ni argumentativamente para descubrir esas irregularidades o suscitar dudas sobre la fiabilidad de la cadena de custodia en este supuesto concreto o sobre la naturaleza real de la sustancia interesada.

La inviabilidad del motivo es patente.

SEXTO

La desestimación de los dos recursos arrastra la condena a cada uno de los recurrentes la pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pedro contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ascension contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.