STS 328/2013, 17 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Abril 2013
Número de resolución328/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1763/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Mariano , D. Virgilio y D. Alfonso , contra la sentencia dictada el 22 de Mayo de 2012, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, en el Rollo de Sala Nº 49/2011 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2011, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Figueres, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes, D. Mariano , D. Virgilio y D. Alfonso , representados por la Procuradora Dª. Mª Jesús González Díez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueres, incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2011, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 22 de Mayo de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: "1.- QUE CONDENAMOS A Alfonso como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SETENTA MIL EUROS (70.000) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de UN DELITO DE FALSEDAD DE DOCUMENTO OFICIAL sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros , así como al pago de dos treceavas partes de las costas Y LE ABSOLVEMOS DEL DELITO DE TENENCIA DE MONEDA FALSA Y DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio dos treceavas partes de las costas.

  2. - QUE CONDENAMOS A Hernan como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE SETENTA MIL EUROS (70.000 ) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una treceava partes de las costas.

  3. - QUE CONDENAMOS A Mariano Y A Virgilio como autores de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE QUINCE MIL QUINIENTOS EUROS (15.500 euros) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, a cada uno de ellos, de una treceava parte de las costas.

  4. - QUE CONDENAMOS A Simón , Victor Manuel , Constantino , Imanol Y Remigio como autores de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHOCIENTOS EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, a cada uno de ellos, de una treceava parte de las costas.

  5. - Q UE CONDENAMOS A Victor Manuel como autor de un delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO OFICIAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de nueve euros , a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una treceava parte de las costas.

  6. - DECRETAMOS la destrucción de la droga intervenida y ACORDAMOS EL COMISO de:

    - 8.795 euros, 500 euros, 6.245 euros y 28.287 euros;

    -el teléfono móvil marca NOKIA modelo 1209 IMEI nº NUM000 en cuyo interior se halla una tarjeta SIM compañía VODAFONE nº NUM001 , de la tarjeta SIM compañía VODAFONE nº NUM002 , del teléfono móvil marca SAMSUNG modelo SGH.M620, IMEI nº NUM003 , del teléfono móvil marca SAMSUNG modelo SGH.D900i, IMEI nº NUM004 en cuyo interior de encuentra tarjeta SIM compañía MOVISTAR nº NUM005 .

    -la tarjeta YOIGO nº NUM006 , de la tarjeta YOIGO nº NUM007 , del teléfono móvil marca NOKIA color NEGRO modelo 1650 CODE Nº NUM008 , IMEI nº NUM009 , de la tarjeta SIM marca HAPPY MÓVIL nº NUM010 , del teléfono móvil marca SAMSUNG color NEGRO modelo SGH-E900, IMEI nº NUM011 , de la tarjeta SIM marca HAPPY MÓVIL nº NUM012 , del teléfono móvil marca NOKIA color NEGRO modelo 1209, code nº NUM013 , IMEI nº NUM014 , de la tarjeta SIM marca VODAFONE nº NUM015 , del teléfono móvil marca SAMSUNG color NEGRO modelo SGH-E250V, IMEI nº NUM016 , de la tarjeta SIM marca MOVISTAR nº NUM017 del teléfono móvil marca NOKIA color GRIS modelo 1600, code NUM018 , IMEI nº NUM019 y de las tarjetas SIM marca HAPPY MÓVIL nº NUM020 y NUM021 .

    -teléfono móvil marca NOKIA, color AZUL.

    -teléfono móvil marca NOKIA IMEI nº NUM022 con tarjeta VODAFONE nº NUM023 teléfono móvil marca NOKIA IMEI nº NUM022 con tarjeta VODAFONE nº NUM023

    -la balanza de precisión marca TANGER modelo Kp. 103, del martillo marca RATIO, del cúter rojo con cuchilla quemada y de las tijeras marca STAINLESS

    -el cúter, el hacha, la bolsa intermarché con recortes, las tijeras y la báscula de precisión marca TANITO mod. 1479V.

    -vehículo marca AUDI modelo A4 matrícula ....YYY .

    Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos a los condenados todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad."

  7. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "A) Se declara probado que al menos desde el 5 de febrero de 2009 al 25 de marzo de 2009 en que se procedió a su detención, Mariano , Virgilio , Simón , Victor Manuel , Constantino , Imanol y Remigio , todos ellos mayores de edad y residiendo legalmente es España los cinco últimos y no así los dos primeros, puestos de común acuerdo se dedicaron a vender sustancias estupefacientes en la zona de La Jonquera, si bien los cinco últimos solo se dedicaron a la venta de hachís, vendiendo Mariano y Virgilio también cocaína y heroína. La droga que vendían los procesados se guardaba en el domicilio que compartían Simón Y Constantino y en el que ocupaban Mariano , Virgilio , sitos ambos en la calle Pau Casals de la localidad de la Jonquera.

    El 25 de marzo de 2009 se practicó un registro judicialmente autorizado en el domicilio de Mariano , y Virgilio en la CALLE000 nº NUM024 , NUM025 NUM026 de La Jonquera, en el que se encontraron, distribuidas por distintas partes de la casa, diversas sustancias que analizadas resultaron ser:

    -51,2 gramos de cocaína con una riqueza media del 62,33%, siendo su valor de 3.767,80 euros,

    - 26 gramos de cocaína con una riqueza media del 38,78%, siendo su valor de 1.190,54 euros,

    -16,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 7,65%, siendo su valor de 149,94 euros,

    -108 gramos de heroína con una riqueza media del 5,01%, siendo su valor de 1.081 euros,

    - 6,9 gramos de heroína con una riqueza media del 4,63%, siendo su valor de 63,75 euros.

    - una tableta de 81,5 gramos de hachís con un valor de 398,53 euros,

    - una tableta de 95,3 gramos de hachís con un valor de 466,017 euros,

    - varios fragmentos de hachís con un peso de 61,457 gramos, con una valor de 300,524 euros,

    -0,94 gramos de marihuana con un valor de 3,06 euros.

    En el mismo registro también se encontraron un total de 8.795 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, Una balanza de precisión marca TANGER modelo Kp. 103, un martillo marca RATIO, un cúter rojo con cuchilla quemada, unas tijeras marca STAINLESS, un teléfono móvil marca NOKIA modelo 1209 IMEI nº NUM000 en cuyo interior se halló una tarjeta SIM compañía VODAFONE nº NUM001 , una tarjeta SIM compañía VODAFONE nº NUM002 , un teléfono móvil marca SAMSUNG modelo SGH.M620, IMEI nº NUM003 , un teléfono móvil marca SAMSUNG modelo SGH.D900i con IMEI nº NUM004 en cuyo interior se encontró un tarjeta SIM de la compañía MOVISTAR nº NUM005 , efectos todos ellos utilizados para la venta de sustancias estupefacientes. También se encontraron unas llaves de un vehículo Renault Clio.

    Sobre las 9.30 horas del día 25 de marzo de 2009 la Guardia Civil procedió a registrar el vehículo tipo TURISMO marca RENAULT modelo CLIO, matrícula ....DDF y propiedad de un tercero, estacionado en frente del domicilio registrado y utilizando para la apertura del mismo las llaves que habían sido encontradas en el registro del domicilio, encontrando en su interior la cantidad de 500€ que los acusados tenían en el coche fruto de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

    El mismo día 25 de marzo de 2009 se practicó un registro judicialmente autorizado en el domicilio de Simón y Constantino , sito en la CALLE000 nº NUM027 NUM028 de La Jonquera en el que se encontraron seis fragmentos de hachís en forma de bellota con un peso de 60,61 gramos y tres fragmentos prensados de hachís con un peso de 39,18 gramos, siendo el valor de la sustancia 487,97 euros. También se encontraron 6.245 euros procedentes de la venta de drogas, Una tarjeta YOIGO nº NUM006 , una tarjeta YOIGO nº NUM007 , un teléfono móvil marca NOKIA color NEGRO modelo 1650 CODE Nº NUM008 , IMEI nº NUM009 con tarjeta SIM marca HAPPY MÓVIL nº NUM010 , un teléfono móvil marca SAMSUNG color NEGRO modelo SGH-E900, IMEI nº NUM011 con tarjeta SIM marca HAPPY MÓVIL nº NUM012 , un teléfono móvil marca NOKIA color NEGRO modelo 1209, code nº NUM013 , IMEI nº NUM014 con tarjeta SIM marca VODAFONE nº NUM015 , un teléfono móvil marca SAMSUNG color NEGRO modelo SGH-E250V, IMEI nº NUM016 con tarjeta SIM marca MOVISTAR nº NUM017 , y un teléfono móvil marca NOKIA color GRIS modelo 1600, code NUM018 , IMEI nº NUM019 . Tarjetas SIM marca HAPPY MÓVIL nº NUM020 y NUM021 , efectos todos ellos usados para facilitar los contactos para la venta de las drogas.

    También el día 25 de marzo de 2009 se procedió a la detención de Imanol , encontrando en su poder 70 euros, y de Victor Manuel en cuyo poder se encontraron, además de 40 euros, una Carta de Identidad Italiana con nº NUM029 , un permiso de conducir italiano con nº NUM030 así como un permiso italiano para extranjeros con nº NUM031 , documentos todos ellos expedidos a su nombre y en los que constaba su fotografía que no habían sido expedidos por las autoridades italianos competentes para ellos, habiendo sido confeccionados por procesado o encargado a otra persona que lo elaborara para él a cuyo fin le habría facilitado tres fotografías para que las insertara en los documentos.

    1. Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Alfonso , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin autorización para residir en España, durante un período de tiempo indeterminado, pero como mínimo a partir de febrero de 2009, actuando de común acuerdo se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes por la comarca del Alt Empordà, guardando la mayor parte de la droga que destinaban a su transmisión a terceros en el piso en que vivía Hernan , sito en la CALLE001 nº NUM032 - NUM033 NUM034 de la localidad de Roses.

    En fecha 16 de junio de 2009, Hernan fue detenido por la Guardia Civil cuando conducía el vehículo de su propiedad marca AUDI modelo A4 matrícula ....YYY , que utilizaba para transportar la droga portando una bolsa en cuyo interior había diez tabletas de hachís, destinada a su transmisión a terceros, con un peso de 1.002,3 gramos, con un valor de 1.407 euros. También era portador el acusado de un teléfono NOKIA

    El día 17 de junio de 2009, se autorizó judicialmente un registro en el domicilio de Hernan en el que se encontró:

    -77 tabletas de hachís, con un peso de 14.974 gramos y un valor de 21.068,41 euros,

    -18 tabletas de heroína, con un peso neto de 8.965 gramos y un riqueza media del 4,38%, siendo su valor 29.695,447 euros,

    -una tableta de heroína con un peso de 993 gramos y una pureza del 6,36% siendo su valor 12.611,1 euros,

    -varios fragmentos y polvo de heroína, con un peso de 600 gramos y una pureza del 3,24% siendo su valor de 4.022 euros.

    - un cúter, un hacha con sustancia impregnada, una bolsa del supermercado Intermarché con recortes, unas tijeras impregnadas de sustancia y una báscula de precisión marca TANITO mod. 1479V.

    -un total de 10.895 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

    La droga intervenida era destinada por Hernan y Alfonso a su transmisión a terceras personas, y el resto de los efectos intervenidos eran usados para dicho tráfico.

    El día 17 de junio de 2009, se practicó también un registro judicialmente autorizado en el domicilio de Alfonso , sito en la CALLE002 nº NUM035 NUM036 de Castelló d'Empúries, en el que se encontró:

    -44 gramos de ácido bórico

    -41,3 gramos netos de cocaína, con un pureza del 13,01%, siendo su valor 634,36 euros

    -una báscula marca Vitallo

    - 16.122 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes

    -23 billetes de 50 euros falsos que no consta que tuviera Alfonso para su expendición o distribución

    -una pistola detonadora marca NORICA modelo BLOW MINI Mod. 2003, nº de serie NUM037 , calibre 8 mm, Knall (8x20 mm) con nº de identificación NUM037 , a la que le había sido eliminado el tabique que originariamente portaba en el interior del cañón y que impedía disparar munición armada con proyectil; el arma se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento, y además de poder utilizar la cartuchería para la que fue concebida, podía disparar cartuchos armados con proyectil. Junto a la pistola también se encontraron 1 cargador, 2 cartuchos de fogueo, una baqueta de limpieza y 1 estuche de color negro.

    - una Carta de Identidad Holandesa nº NUM038 a nombre de Alfonso , que no había sido expedida por las autoridades competentes para ello, tratándose de un documento que el procesado encargó a otra persona que lo elaborara para él, a cuyo fin le facilitó sus datos personales y una fotografía para que la insertara en el documento.

    Cuando Alfonso fue detenido el mismo día 17 de junio de 2009, llevaba 1270 euros, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes y un teléfono móvil marca NOKIA IMEI nº NUM022 con tarjeta VODAFONE nº NUM023 , teléfono y tarjeta que el procesado utilizaba para facilitar los contactos para el ilícito tráfico."

  8. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Mariano , D. Virgilio y D. Alfonso , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de Septiembre de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  9. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26 y 27 de Septiembre de 2012, la Procuradora Dña. Maria Jesús González Díez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Recurso de D. Alfonso

Primero

Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaly 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

Segundo.- Al amparo del art. 852. de la LECrm. y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Cuarto y Quinto.- Renunciando el recurrente, al tercer motivo presentado, el cuarto y quinto motivo se articulan al amparo del art. 849.2º de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba y el quinto al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del art. 21.2º del CP o subsidiariamente del art. 21.6º en relación con el 21.2 del mismo texto legal .

Recurso de Mariano

Primero

y Segundo.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba y el segundo el amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del art. 21.2º del CP o subsidiariamente del art. 21.6º en relación con el 21.2 del mismo texto legal .

Recurso de Virgilio

Primero

y Segundo.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. Y el segundo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del art. 21.2º del CP ., o subsidiariamente del art. 21.6º en relación con el 21.2 del mismo texto legal .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 11 de Diciembre de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 13 de Marzo de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 10 de Abril de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Alfonso :

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con art 11.1 LOPJ .

  1. El recurrente sostiene que el auto de fecha 5-2-2009 que inicia las actuaciones y en el que se acuerda la intervención del teléfono 671835817, cuyo usuario era Mariano vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18 de la Constitución Española , es nulo de pleno derecho y vicia toda la investigación posterior que se sustenta en los datos insuficientes que refiere el Auto y en elementos de prueba adquiridos a partir de esa actuación ilegal entrando en juego la previsión del artículo del artículo 11.1º de la ley Orgánica del Poder Judicial .

    Objeta en concreto así el recurrente que:

    1. Se trata de una investigación prospectiva, sin que se aporten datos indiciarios suficientes sobre la comisión del delito contra la salud pública investigado y sobre la participación de la persona cuyo teléfono es intervenido. En efecto, a partir de una información de la Policía francesa y unos informes de la Policía Local, se determina que el investigado introduce sustancias estupefacientes desde Holanda y las vende en La Jonquera, afirmación que carece de cualquier apoyo fáctico en el oficio policial. No se realiza ninguna investigación patrimonial del investigado, y, sin embargo, se afirma en el oficio policial que carece de ingresos y de actividad remunerada. Y en cuanto a las vigilancias efectuadas, resulta sorprendente que habiendo presenciado los agentes supuestas ventas de droga durante varios días, no se haya levantado acta de incautación, detenido a los implicados o intervenido la sustancia adquirida. En definitiva, según el recurrente, la resolución carece de motivación alguna y la medida resulta innecesaria pues la Policía tenía identificados a los autores del supuesto delito, les habían sorprendido realizando actos de tráfico y conocía donde guardaban las sustancias.

    2. Se desconoce por completo el modo en que la Policía obtuvo el número de teléfono del investigado, ni se refleja en el oficio policial la manera en que se obtuvo.

  2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº 155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben ser respetadas unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, tramitadas al margen de todo control, incluido el del Ministerio Fiscal.(Cfr. STC 197/2009 ; STC. 72/2010 ).

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

      Y, por otra parte, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

      Esta Sala ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha trascripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su trascripción. En todo caso, la trascripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta trascripción en el art. 579 LECr . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la trascripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

      En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados)

      Es más, puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta dias, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional que se pronunció en un caso análogo en la stc 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada.Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

      Igualmente debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, -como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 -, es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio .

      En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

      Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

      Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional, como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la " confidencia " como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicia".

  3. En el presente caso, por lo que se refiere a la instada nulidad del auto autorizante de las intervenciones telefónicas planteada por las defensas de los acusados, el tribunal de instancia la rechazó, indicando -de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes señalados-, que las condiciones de validez requeridas se satisfacen en el presente caso.

    Así, en el supuesto que nos ocupa, es evidente que un estudio conjunto de los datos objetivos contenidos en el oficio policial y recogidos en la resolución judicial, permite comprobar la necesidad y proporcionalidad de la medida, tal como sostiene con acierto el Tribunal sentenciador.

    En efecto, en el oficio policial que inicia el procedimiento -folios 5 a 15- elaborado por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Girona se hace constar que en los últimos tiempos se han intensificado las investigaciones para identificar a los principales responsables de una red que operaba principalmente en la localidad de La Jonquera, fronteriza con el país vecino y que se dedicaría principalmente al tráfico de heroína y en menor escala de hachís y cocaína, señalando como fuentes de la información: las reuniones periódicas con las Autoridades policiales francesas que han observado un aumento cuantitativo de las detenciones efectuadas en suelo francés, por posesión principalmente de heroína, manifestando los detenidos en sede policial que las sustancias las adquirían en la localidad española de La Jonquera; y los informes facilitados por la Policía Local de La Jonquera que señalan las continuas quejas de los vecinos de la C/ CALLE000 y aledaños por la impunidad con que actúan varias personas de origen magrebí en supuestas transacciones ilícitas de estupefacientes delante del bar restaurante "El Churrasco", ofreciendo en venta la sustancia a los conductores de los vehículos que por allí circulan y a los viandantes que transitan por el mencionado lugar, habiéndose identificado a varios ciudadanos de nacionalidad francesa que han reconocido que La Jonquera es un lugar al que acuden con frecuencia "yonquis" franceses para adquirir heroína, contactando por vía telefónica con ciudadanos de origen magrebí a los que esperan para realizar la compraventa en el lugar que éstos les indican.

    Con la información de la que disponía, el grupo policial montó un servicio de vigilancia y seguimiento , centrándose las investigaciones en los moradores de un inmueble sito en la C/ CALLE000 , nº NUM024 , NUM025 , NUM026 de dicha localidad identificados como Mariano , que posee antecedentes en Italia por tráfico de drogas y al que no se le conoce actividad legal alguna que le facilite ingresos, ni bienes muebles o inmuebles, e Virgilio , inmueble situado enfrente del referido bar "El Churrasco", comprobando los investigadores, mediante las correspondientes vigilancias, como Mariano permanece a la espera de recibir llamadas telefónicas y una vez producido el contacto se dirige al inmueble a por la mercancía ilícita o se la facilita el otro morador, realizando a continuación el "pase" de la sustancia bien en el interior del bar o en sus inmediaciones, hechos que suceden a cualquier hora del día, pero especialmente en el tramo horario comprendido entre las 18 y las 22 horas. Los contactos se realizan tanto con consumidores habituales como con conocidos " camellos " de la localidad, de los que se identifica concretamente a cinco de ellos con nombres y apellidos.

    Concluye la exposición de hechos del oficio policial, poniendo de manifiesto las dificultades para llevar a cabo las vigilancias no solo por tratarse de una zona estrecha, sino por la continua presencia de individuos de origen magrebí que, según el oficio, realizan labores de contravigilancia para detectar la posible presencia de funcionarios de policía en la zona, razón por la cual la intervención telefónica resulta un medio necesario e imprescindible para identificar a los restantes integrantes del grupo, conocer las fechas en que se realizan los transportes de la mercancía y los lugares utilizados para su almacenamiento, preparación y adulteración.

    La investigación policial lejos de ser prospectiva, basada en simples conjeturas policiales o sospechas carentes de fundamento, proporciona al Juez de Instrucción elementos indiciarios sólidos y contrastados de la posible comisión de un delito contra la salud pública que hacen necesaria la adopción de la medida como único medio de avanzar en la investigación, ante las dificultades reseñadas para establecer una vigilancia discreta y eficaz en la zona donde se realizan, habitualmente, las transacciones ilícitas.

    La intervención telefónica sería meramente prospectiva y comprometería seriamente la validez de las escuchas, si la intervención se hubiera basado, única y exclusivamente, en los informes policiales proporcionados por las Autoridades francesas o la Policía Local de la localidad. Pero no sucede así. A partir de dichas informaciones, el grupo policial inicia una investigación independiente, comprobando a raíz de las vigilancias la identidad de los responsables del tráfico de drogas en la localidad, el "modus operandi" habitual de los mismos y los numerosos contactos con los consumidores y traficantes de droga a pequeña escala que realizaban los investigados en los que se producían las operaciones de compraventa del estupefaciente, corroborándose así las informaciones policiales que dieron origen al inicio de la investigación.

  4. También , se queja el recurrente, de que las vigilancias policiales en las que se detectaron supuestas ventas de sustancias estupefacientes no vayan acompañadas de los correspondientes actos de incautación a los compradores y carezcan de cualquier reflejo documental en las actuaciones. Pero desconoce el recurrente que el propio grupo policial encargado de la investigación reflejó en el oficio policial las dificultades extremas de los servicios de vigilancia ordenados sobre las actividades de los sospechosos, no solo por las características de la zona en la que operaban -una calle estrecha de no fácil acceso sin ser descubiertos los agentes-, sino también por la constante presencia de individuos de origen magrebí que realizaban, por cuenta de los narcotraficantes, labores de vigilancia para detectar una posible presencia policial. En esta tesitura difícilmente puede procederse a la incautación de las sustancias estupefacientes objeto de las distintas operaciones de compraventa.

    En cualquier caso, para calificar de suficientes los indicios, no es necesario que éstos vayan acompañados de actas de incautación de sustancias, especialmente cuando el oficio policial se complementa con la aportación de un amplio reportaje fotográfico en el que se observa con nitidez a los investigados realizando lo que en el "argot" del narcotráfico se conocen como "pases" de sustancias estupefacientes, documentación gráfica que corrobora la veracidad de la información suministrada y derivada de las vigilancias.

    En segundo lugar, el recurrente califica de innecesaria la medida porque conociéndose la identidad de los traficantes y el inmueble donde podían ocultar el estupefaciente y habiéndose acreditado por las vigilancias que se dedicaban a la compraventa de sustancias estupefacientes, carecía de sentido acordar una intervención telefónica.

    De nuevo olvida el recurrente que se estaba investigando una red de personas dedicadas a actividades de distribución ilícita de sustancias estupefacientes, de la que solamente estaban identificadas dos personas , y que la medida interesada era absolutamente necesaria para avanzar en la investigación y conocer la identidad de los restantes miembros de la red, la forma de introducción del estupefaciente y los lugares de almacenamiento de la mercancía, investigación que podía verse frustrada si se procedía a una precipitada intervención policial. De hecho, a raíz de las intervenciones telefónicas, se tuvo conocimiento de la participación concertada de otras siete personas, entre ellas el recurrente, que pudieron ser identificadas y detenidas gracias a las escuchas, incautándose una cantidad elevada de sustancias estupefacientes, lo que justifica, sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos la necesidad y proporcionalidad de la medida.

    Téngase en cuenta, -como vimos más arriba- que la autorización que se solicita es para investigar, más exactamente para seguir investigando, por lo que si se estuviera en el conocimiento de todos los detalles, obviamente no procedería, por supérfluo, tal medio de investigación.

    Y también debe tenerse en cuenta el carácter bilateral de la intervención, que afecta a las comunicaciones de las personas investigadas, pero incluye como prueba de cargo las manifestaciones de los que se comuniquen con ellos, siempre que se refieran al hecho delictivo objeto de la investigación (vid, por todas, STS 518/2010, de 17 de Mayo y 433/2012, de 1 de Junio ).

    Por su parte, el auto judicial autorizante -folios 31 a 36 de las actuaciones-, lleva a cabo un estudio crítico del contenido del oficio policial, relacionado con los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, considerando que se han aportado indicios sólidos de que el investigado desarrolla una actividad ilícita relacionada con el tráfico de drogas y la necesidad y proporcionalidad de la medida que, tal como se ha solicitado, tiene exclusivamente la finalidad de identificar al resto de integrantes de la presunta organización delictiva, de la cual formaría parte el citado que utiliza el teléfono móvil cuya intervención se solicita, así como conocer las fechas en las que se realizan los transportes y lugares utilizados para su ocultación, almacenamiento y preparación de droga para su distribución en el mercado, razones que justifican la medida adoptada. En cualquier caso, como ha hemos dicho, es suficiente para la validez de la resolución la remisión íntegra al oficio policial.

  5. En cuanta a la siguiente queja del recurrente, consistente en la falta de constancia en el oficio policial de la fuente de conocimiento por la Policía del número de teléfono utilizado por el investigado, tampoco puede prosperar.

    La STS 492/2010, de 18 de Mayo , realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencial señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención. Se expresa la sentencia en los siguientes términos: "Sobre este concreto particular, que es lo único que se cuestiona en el presente motivo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1344/2009, de 16 de diciembre , que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma".

    Al respecto la STS 443/2010, de 19 de mayo señala que "no hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas o irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

    En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

    Por consiguiente, si no se acredita que el número cuya intervención se solicita se ha obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones mediante el acceso al contenido de las conversaciones sin autorización judicial o por otro medio ilícito, no puede presumirse una actuación policial ilícita o irregular."

  6. Finalmente, el examen de las actuaciones revela que el auto de 4-3-2009 (fº 297 a 304), por medio del cual se autorizó la prórroga de la intervención y observación del tel NUM039 de Mariano y la observación e intervención de los NUM040 y NUM041 , usados por Virgilio , justificó la prórroga, recogiendo con detenimiento el comprometedor contenido de las grabaciones y trascripciones de las conversaciones entregadas por la fuerza policial. Igualmente el auto se hace eco de las conversaciones en las que se precisa que: "se observa que cuando menos ICAM está en un estadio posterior a Mariano , es decir, no es él el que vende al menudeo, pero siempre habla de suministro de drogas, de su calidad y precio con él. E incluso Mariano pide tiempo a un tercero sobre el tema para pedir consejo a ICAM".Y por ello concluye la resolución -de modo inobjetable- estimando que la medida solicitada es legítima constitucionalmente idónea proporcionada al delito investigado de tráfico de drogas ya la investigación de "cuál es la participación que tiene ICAM en él, si se trata o no de banda organizada, quién provee de droga a estas personas, además de localizar una entrega que permita su posterior detención."

    La sala de instancia, en su fundamento jurídico primero, recoge que: "en fecha 4 de marzo de 2009 (folio 343) Alfonso le dice a Mariano que va a ir a verle porque hay un "lexur" muy bueno -palabra que los investigadores asocian a cocaína de calidad-, que se ha hecho importante con el lexur, que está en manos de un marroquí que le coge la mezcla y se porta bien con él, que el precio es bueno- 36, y que tiene 300 o 400. El 19 de marzo de 2009 (folio 838) le pide a HACHIM -llamándole al teléfono NUM041 que está intervenido- que le mande dinero a Holanda a su padre y le envía un sms con el nombre - Alfonso - aportándose el resguardo de envío de 1000 euros (folio 1.109) efectuado el mismo 19 de marzo de 2009."

    Todo ello y los informes policiales que siguieron llegando con el contenido de las grabaciones autorizadas determinaron que, legítimamente también, se llevara a cabo el registro domiciliario, al que se refiere el tribunal de instancia, diciendo que: "La entrada y registro en los tres domicilios se autorizó por auto de 19 de marzo de 2009 en el que se fundamentó la procedencia de dicha diligencias en el contenido de las conversiones interceptadas a través de los teléfonos intervenidos, de las cuales efectivamente podía fundadamente concluirse la dedicación de Mariano , Virgilio , Simón y Victor Manuel al tráfico de drogas y la existencia de drogas y efectos relacionados con su tráfico en los domicilios.

    Finalmente se deja sin efecto la entrada y registro en el domicilio de Simón porque se comprueba que ha pasado a residir al domicilio de Victor Manuel y se practican los registros el día 25 de marzo de 2009 con la incautación de las drogas y demás efectos que constan en el relato fáctico.

    No se ha cuestionado por ninguna de las partes la validez de dichos registros y los cuatro procesados han admitido su responsabilidad en la actividad de tráfico de drogas que les imputó el Ministerio Fiscal."

    Por todo ello, no puede estimarse la existencia de la infracción de derechos constitucionales invocada, y el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE , por infracción de precepto constitucional, y por vulneración del principio de presunción de inocencia del art.24.2 CE .

  1. Para el recurrente no ha quedado acreditado que se dedicase al tráfico de estupefacientes, a pesar de que el tribunal de instancia así lo entiende, basándose en el testimonio incriminador del coacusado Hernan y en las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos acusados.

    Y considera el recurrente que, de no prosperar el motivo anterior, el acusado debe ser condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , por las sustancias estupefacientes halladas en su domicilio , sin que deba responder de la modalidad agravada de notoria importancia, que se aprecia por el Tribunal atendiendo a las sustancias estupefacientes incautadas en el domicilio del coacusado Hernan , puesto que no se puede atribuir al acusado la tenencia y posesión de dichas sustancias.

    Así Don. Alfonso mantiene que:

    1. El testimonio incriminatorio prestado por el coacusado Hernan no puede tomarse en consideración como prueba de cargo, al existir una enemistad manifiesta entre ambos acusados y estar revestido el testimonio de un ánimo claramente exculpatorio. La enemistad deriva de la negativa del acusado a sufragar a Hernan los costes de un abogado particular, negativa que motivó que éste último remitiese una carta al Juzgado y prestase nueva declaración en la que implicaba a todos los acusados en una red internacional de tráfico de drogas, modificando así sus anteriores declaraciones judiciales -en la primera se negó a declarar y en la segunda, que ignoraba que el hoy recurrente se dedicara al tráfico de drogas, aunque ha conocido la verdad cuando se han incautado las sustancias-.

    2. La vivienda en la que se halló la cantidad de heroína que determina la aplicación del subtipo agravado, no constituye el domicilio del acusado, sino de Hernan , y no disponía de medio alguno para acceder a dicha vivienda, sin que tampoco pueda imputársele la propiedad del dinero allí intervenido, al no haberse practicado prueba alguna más allá del testimonio de Hernan que no puede tomarse en consideración por las razones apuntadas en el apartado anterior y porque no ofrece explicación plausible que justifique la posesión del dinero en su domicilio cuando afirma que es propiedad del hoy recurrente.

    3. El testimonio del coacusado carece de corroboraciones externas, sin que pueda considerarse como tales el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por ambos por varias razones. En primer lugar, porque en dichas conversaciones los interlocutores no hablan explícitamente de drogas, tratándose de una interpretación policial que no supera el umbral de la mera sospecha. En segundo lugar, el acusado ha explicado convincentemente que la finalidad de las llamadas era solicitar droga a Hernan que era su proveedor. Por último, la traducción de las conversaciones del árabe al español carece de las necesarias garantías al haber realizado funciones de traductor uno de los agentes de policía que intervenía en la investigación, sin que haya existido un control externo de su corrección.

  2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

    Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

  3. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente, por lo que se refiere al recurrente en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, en donde se enuncia y explicita la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia del acusado y considerando como tal la cantidad de droga intervenida en los respectivos domicilios que ocupaban Alfonso y Hernan que deja poco margen de duda sobre la finalidad de tráfico de su posesión, la confesión de Hernan que imputó al coacusado la propiedad de la droga en el plenario y el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas que evidencian que ambos acusados se dedicaban conjuntamente al tráfico de drogas y que el piso de la C/ CALLE001 era utilizado como lugar de almacenaje de las sustancias.

    En cuanto a la confesión del coimputado señala el Tribunal que, aunque no puede obviarse la actual enemistad existente entre ambos acusados e incluso un posible ánimo autoexculpatorio en el confesante, su confesión, en la parte que confirma que Alfonso tenía disponibilidad sobre la droga guardada en su domicilio, constituye prueba al ser confirmada por el contenido de las conversaciones de las que resulta que ambos actuaban conjuntamente.

    En cuanto a las conversaciones telefónicas, las explicaciones ofrecidas por Hernan en el plenario coinciden con el criterio experto testificalmente, de los investigadores tras oír las cintas, lo que supone igualmente un importante elemento de corroboración del testimonio, traduciendo el significado de determinadas palabras en clave que usaban y que hacían referencia a sustancias estupefacientes y a las cantidades de los pedidos, habiendo reconocido Alfonso el contenido de las conversaciones, aunque no su sentido incriminatorio, conversaciones que se mantuvieron a través de los teléfonos que le fueron intervenidos y corroborado por los agentes que verificaban el contenido de las conversaciones a través de los seguimientos que le efectuaron, como ratificaron en el plenario.

    El Tribunal, examina el contenido de numerosas conversaciones, parte de ellas oídas en el plenario, y llega a la razonada conclusión de que los acusados actuaban de común acuerdo y en estrecha relación para la distribución de la sustancia estupefaciente, como se deduce del contenido de las conversaciones, aunque se utiliza el lenguaje críptico habitual entre narcotraficantes. Son muy significativas, concluye el Tribunal, aquellas conversaciones en que se efectúa un encargo a Alfonso y después éste llama a Hernan para que lo prepare , denotando que compartían también los beneficios de la venta de droga, siendo revelador de la sociedad existente entre ellos, el que Hernan en la última conversación mantenida le pidiera que le "abriera camino ", en clara alusión a que le ayudara a efectuar un transporte de droga para no ser detectado.

    A los acertados razonamientos del Tribunal, debe añadirse las numerosas conversaciones mantenidas entre el hoy recurrente y Mariano que refleja el Tribunal en el primero de los fundamentos de derecho y que demuestran que Alfonso se dedicaba con habitualidad a la distribución de sustancias estupefacientes en conexión con varios de los implicados.

  4. Frente a la prueba de cargo, de contenido netamente incriminatorio que implica al acusado en el tráfico de estupefacientes actuando de común acuerdo con el coacusado Hernan , opone el recurrente la imposibilidad de considerar como prueba de cargo la confesión de éste último, no solo por la evidente enemistad entre ambos y el ánimo autoexculpatorio que guía su actuación, sino porque el acusado no disponía de libre acceso a la vivienda de Hernan .

    Como recuerda la reciente STS 40/2011, de 28 de Enero , "Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no."

    Pues bien, en el caso que nos ocupa el tribunal ha expuesto de forma extensa y detallada que el contenido de las conversaciones telefónicas entre ambos acusados y la declaración de los agentes encargados de la investigación constituyen elementos sólidos de corroboración externa del testimonio, sin que a ello pueda oponerse el hecho de que el acusado no dispusiera de las llaves del domicilio de Hernan , pues de todos es sabido que el delito contra la salud pública es un delito de consumación anticipada que requiere un previo acuerdo para la distribución del estupefaciente, sin que sea necesario la disponibilidad material de la mercancía o que la confesión del coacusado tuviera un componente autoexculpatorio , siempre presente en cualquier confesión de hechos, pues lo cierto es que Hernan ha sido condenado , igualmente, como autor de un delito contra la salud pública sin circunstancias de atenuación en su conducta.

    Por lo que se refiere al contenido de las conversaciones telefónicas, el recurrente incurre en una flagrante contradicción en el desarrollo del motivo, cuando por un lado, mantiene que el contenido de las conversaciones no puede constituir un elemento de corroboración de la confesión pues está basado en una interpretación subjetiva del contenido realizada por los agentes encargados de la investigación, y, por otro lado, sostiene que en las conversaciones el acusado está solicitando a Hernan que le suministre droga dada su condición de consumidor. Es evidente, que el contenido de las conversaciones reseñado por el Tribunal en la sentencia, no responde a la petición de suministro de drogas realizada por un consumidor a su proveedor habitual, como pretende hacer creer el recurrente, sino que revela una actuación conjunta y coordinada de dos personas que se dedican con habitualidad y profesionalidad a la distribución de sustancias estupefacientes.

    El tribunal de instancia en su fundamento jurídico cuarto precisa que a pesar de que Alfonso , por su parte no admitió ninguna responsabilidad en la posesión de la droga intervenida en el domicilio de Hernan y sí solo la de la cocaína hallada en su domicilio, 41,3 gramos con una pureza del 13,01%, la cual dijo tener para su propio consumo, sin embargo, del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas queda evidenciado que Hernan y Alfonso se dedicaban conjuntamente al tráfico de drogas y que el piso de la CALLE001 era utilizado como lugar de almacenaje de las sustancias con las que traficaban.

    Hernan en el acto del juicio explicó, coincidiendo con el criterio de los investigadores tras oír las conversaciones, que utilizaban la palabra "pollo" para referirse a la cocaína, a la heroína la designaban como "zapato" y "ropa" y también como "la blanca o la marrón" para referirse a las clases que había y al hachís le llamaban "nuestro país", también explicó que un calzado era medio Kg de heroína y dos calzados un Kg.

    Y sigue precisando el tribunal de instancia que: "La validez de las conversaciones interceptadas ya ha sido analizada así como la eficacia probatoria de sus transcripciones. Algunas de ellas fueron oídas en el acto del juicio y Alfonso admitió conversar en ellas con Hernan aunque no el contenido incriminatorio de las mismas, pudiéndosele atribuir su autoría, a partir de ese reconocimiento y teniendo en cuenta que dichas conversaciones se mantuvieron a través de los teléfonos que le fueron intervenidos y que Alfonso fue vigilado por los agentes quienes verificaban el contenido de las conversaciones a través de los seguimientos que le efectuaron, manifestándose en tal sentido el agente NUM042 en el acto del juicio.

    Así, el recurrente reconoció su voz cuando el 6 de junio de 2009 (folio 1492) le decía a su padre que tenía una leche -palabra con la que se suele designar la cocaína- y le preguntaba si la podía batir con la máquina de la luz -eléctrica-, contestándole su padre que le tenía que dar un toque, explicando Hernan que aquí el padre le estaba explicando como cortar la cocaína; el día 11 de junio de 2009 a las 19.44 horas, Alfonso le pregunta a Hernan si tiene la "ropa" ahí y si se la va a dar, Hernan le dice que vaya a verle y le diga lo que quiera -en clara alusión a que no deben por teléfono utilizar palabras que puedan delatar su actividad-, Alfonso le dice que un zapato y Hernan le contesta que eso es precisamente lo que no tenía que decir, diciéndose entonces Alfonso que un número; el día 16 de junio de 2009, después de que a las 10.39 horas le pidiera a Hernan un calzado, Alfonso a las 11 horas (folio 1534), según reconoció en el juicio, le preguntó a Hernan si ya había salido, éste le pregunta si le había dicho un calzado y Alfonso le dice que no, y que era ese que le dijo que bajó de Barcelona la otra vez, preguntándose Hernan . El día 16 de junio de 2009, a las 19.57 horas, Hernan le pide a Alfonso que le abra camino de Figueres a su pueblo a lo que éste le contesta que antes tiene que soltar una ropa que lleva en el coche, decidiendo entonces Hernan ir solo, siendo después detenido en posesión de un kg de hachís."

    E igualmente especifica el tribunal que: "Algunas de las conversaciones claramente evidenciadoras de que Alfonso se dedica al tráfico de drogas y de que lo hace conjuntamente con Hernan son las siguientes: el día 30 de mayo de 2009 (folio 1445) un desconocido le pide que le pase 10 o 20; el día 2 de junio de 2009, a las 14.23 horas, un desconocido que está en Barcelona y había estado en Holanda se queja y le dice que la "ropa" no valía la pena y Alfonso le dice que vengan aquí que ellos la consiguen y se la preparan y que mirarán en Barcelona y si no en Almería; el 2 de junio de 200 (folio 1462) un desconocido le encarga "algo" y cuando pregunta que quiere que le traiga le contesta que lo de siempre, diciendo Alfonso que en un rato estará allí y que él va a salir ahora y le va a decir al otro que la saque; el día 3 de junio de 2009 (folio 1429) Alfonso recibe la llamada de un tal Casposo que le pide que "el rabioso" le traiga algo como ayer y que le diga que va a encontrarse con él; el 4 de junio de 2009 a las 18.14 (folio 1471) Alfonso llama a Hernan y le dice que primero tiene que ir a Empuriabrava a ver a alguien y que después "vamos a coger la ropa y vamos"; el día 5 de junio de 2009 a las 19.21 (folio 1479) Alfonso le pregunta a Hernan si está en casa y le pide que le traiga un calzado y tres números, que cuando esté en el parque le dará un toque y que "venga, date prisa que va delante de nosotros" -conversación que fue oída en el juicio ratificando el intérprete la transcripción-; el 6 de junio de 2009 a las 13.25 horas (folio 1485) Alfonso le pregunta a un desconocido si le trae algunos zapatos y éste le dice que sí, llamando a continuación Alfonso a Hernan a las 15.04 horas (folio 1486) para que le traiga cuatro calzados; el día 6 de junio de 2009 a las 15.55 horas (folio 1488) un desconocido le pide a Alfonso 200 de leche y 200 de la otra y éste le dice que tiene que ir a casa a arreglarle la "ropa" y que tardará 2 o 3 horas; el día 6 de junio de 2009 (folio 1490) un desconocido le pide un poco de "esa de café" y a continuación Alfonso llama a Hernan y le pregunta si tiene "DEKNA" que la suya es blanca, le dice que mire la "DEKNA" y Hernan le dice que le traiga dos números; el 8 de junio de 2009 a las 20.14 (folio 1497), un desconocido le pide a Alfonso leche y éste le dice que le tenía que haber llamado antes y habría llamado al "tío" para que se la preparase, que a veces no tiene y ha de llamar y conciertan una cota en Vilamalla; el mismo día a las 21.54 (folio 1499) llama a Hernan , éste le dice que ha pedido una copa, como si estuviera en un bar, y Alfonso le dice que venga que tiene "ropa" que traer y que tienen que ir; el día 9 de junio de 2009 a las 21.38 horas (folio 1503), Alfonso un desconocido llama a Alfonso y le dice que mañana irá a verle, éste le pregunta si le trae un número como el otro día y el desconocido le contesta que dos; a continuación Alfonso a las 21.39 (folio 1504) llama a Hernan y le dice que ha quedado para mañana; el 10 de junio de 2009 (folio 1507) Alfonso le pide a Hernan que le lleve 2000 euros porque no tiene ni un duro y tiene que pagar a Patricia -persona de la inmobiliaria que le alquila el piso según se averiguó por los agentes- ; el día 16 de junio de 2009 a las 18.54 (folio 1526), un desconocido le pide a Alfonso lo mismo que le dio al rubio, a lo que éste le dice que le mandará "al colega" y las 19,35 horas Alfonso llama a Hernan y le dice que necesita "esto y lo otro" y éste le dice que irá a verle, concretando una reunión; el día 14 de junio de 2009 a las 13.26 horas, a Alfonso un desconocido le pide "media de la sucia" y a las 13.49 Alfonso llama a Hernan y le dice que va a ir a verle y le pide un calzado, diciéndole Hernan que cuando esté le llamará."

    Y para los jueces a quibus son muy significativas en orden a demostrar la relación entre ambos procesados: "aquellas conversaciones en las que se le efectúa a Alfonso un encargo y después éste llama a Hernan para que se lo prepare, el que se refiera a él como el colega o el que le pida dinero cuando lo necesita, denotando con ellos que compartían también los beneficios de la venta de droga, siendo también revelador de la sociedad existente entre ellos el que Hernan en la última conversación mantenida le pidiera que le "abriera camino", en clara alusión a que le ayudara a efectuar un transporte de droga para no ser detectado".

  5. Consideración aparte merece la alegación del recurrente sobre la irregular transcripción de las cintas al intervenir como traductor del árabe al español uno de los agentes que intervino en la investigación, circunstancia que se puso de manifiesto en el plenario en el planteamiento de cuestiones previas.

    El examen de las actuaciones que autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pone de manifiesto que se trata de una cuestión nueva que aflora por primera vez en el trámite casacional, y como tal, debe rechazarse.

    En efecto, en el escrito de conclusiones provisionales de Alfonso -folios 186 a 189-, la defensa ni interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas, ni impugna las transcripciones de las cintas, ni solicita la audición de las conversaciones en el acto del juicio oral.

    En el trámite de cuestiones previas del juicio oral, la defensa de Alfonso planteó la nulidad del Auto de intervención telefónica inicial por ausencia de motivación, y por conexión de antijuricidad de las restantes intervenciones telefónicas y diligencias de entrada y registro, sin mencionar , en absoluto, la supuesta irregularidad cometida en la traducción de las conversaciones intervenidas.

    Se procedió en el acto del juicio oral a la audición de determinadas conversaciones, sin oposición de las partes, que fueron traducidas por el intérprete designado por el Tribunal, confirmando la coincidencia del contenido de las conversaciones con su transcripción por escrito, sin que la defensa de Alfonso impugnara el contenido de las transcripciones o solicitara la audición de ninguna de las cintas que contenían las conversaciones grabadas.

    Por último, todas las partes sin excepción dieron por reproducida la prueba documental.

    El repaso cronológico de las actuaciones corrobora que se trata de una cuestión nueva planteada en casación, cuando el recurrente ha mostrado su conformidad con el contenido de la transcripción de las cintas en el plenario.

    En este sentido debe confirmarse el acierto del Tribunal sentenciador cuando señala en el último párrafo del fundamento de derecho primero que: "Afirmada la validez de las intervenciones telefónicas, las conversaciones interceptados han accedido de manera válida al procedimiento y pueden ser valoradas como prueba por la Sala. Así, por los investigadores se entregaron en el Juzgado los soportes originales físicos de las grabaciones en DVD -folios 316, 534 y 1556- los cuales, en consecuencia, han estado a disposición de las partes, así como la transcripción traducida del árabe al español de las conversaciones de mayor interés, habiendo comparecido tanto en el Juzgado como en el acto del juicio oral, el agente de la Guardia civil con TIP NUM043 que efectuó la traducción del árabe -idioma paterno del agente- al español y los agentes que transcribieron las traducciones, ratificándose todos ellos en sus contenidos. Además, algunas de las conversaciones fueron escuchadas en el juicio, comprobándose, por las manifestaciones de los acusados Alfonso , Hernan y por el intérprete designado por la Sala, la corrección de las traducciones efectuadas. No se ha cuestionado por las partes la corrección de la traducción, ni ningún indicio de que hubiera podido haber algún error se ha constatado y las conversaciones originales y transcritas han accedido al plenario como prueba documental que las partes no han impugnado dando por reproducidas, pudiéndose, en consecuencia, ser valoradas por la Sala".

    A mayor abundamiento, como recuerda la STS 770/2012, de 9 de Octubre que lleva a cabo una recopilación de la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la intervención telefónica: " Esta Sala ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la trascripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las trascripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las trascripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha trascripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su trascripción. En todo caso, la trascripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta trascripción en el art. 579 LECr . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las trascripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa".

    Por todo ello, existiendo prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Habiendo renunciado el recurrente a formalizar el tercermotivo que se articulaba, al amparo del art . 852 de la LECr, nos referiremos al cuarto , que se formula al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba

1 . El recurrente entiende que la sala sentenciadora ha incurrido en error a la hora de apreciar la prueba practicada en el plenario, habiendo valorado de manera sesgada los documentos médicos que obran en las actuaciones ya que, a pesar de reconocer que existe un informe del Instituto Nacional de Toxicología (fº 2130), sobre el análisis de cabello extraído, que demuestra un consumo de cocaína durante los cuatro meses anteriores a su extracción, rechaza las rotundas conclusiones que constan en el informe de los Dres. D. Belarmino y D. Gines , relativas a la significativa afectación de sus capacidades volitivas y cognoscitivas, apartándose de esas conclusiones sin razones que lo justifiquen, y sin que exista dictamen que las contradiga.

2 . Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Y, en relación con la prueba pericial , la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ); esto es, cuando el Tribunal ad quem valore la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

3 . Aplicando tales parámetros jurisprudenciales al caso enjuiciado, se comprueba que el tribunal no ha prescindido de los informes periciales obrantes en la causa, sino que ha llegado a conclusiones divergentes, explicando las razones que justifican su decisión.

Y así el tribunal de instancia en el noveno de sus fundamentos de derecho señala que: "Finalmente respecto a Alfonso el análisis de los pelos de su cabello evidenció el consumo de cocaína en los cuatro meses anteriores a su extracción -que tuvo lugar el 5 de agosto de 2009 (folio 1898)-, por lo que habiendo sido detenido el 17 de junio de 2009, debe considerarse acreditado que durante una parte del tiempo en que se dedicó a la venta de drogas consumió cocaína. No obstante, el nivel de consumo detectado fue tirando a bajo (folio 2130), no constan antecedentes fiables sobre sus hábitos de consumo habituales, no consta que tuviera que ser asistido tras su detención por un posible síndrome de abstinencia y su nivel de dedicación al tráfico de drogas y beneficios obtenidos excluye como primordial móvil de su actividad el procurarse la droga de la que era consumidor. Por todos estos motivos no constando que el procesado sufriera una grave adicción a la cocaína ni que delinquiera a consecuencia de dicha adicción, a pesar de las conclusiones de los peritos, la Sala no puede estimar concurrente una causa de imputabilidad en el procesado derivada del consumo de drogas.

Tal decisión de la sala a quo resulta acertada y es conforme a la doctrina jurisprudencial existente. En efecto, como dijimos en la sentencia de esta Sala 68/2012 de 27 de enero :

"En realidad, en modo alguno el Tribunal sentenciador ha negado tal consumo y dependencia, como puede leerse en la fundamentación jurídica que se transcribe en la quinta de sus argumentaciones al caso enjuiciado, lo que ocurre es que llega a conclusiones jurídicas distintas, cuando determina los efectos de tal drogodependencia. Y así, con auxilio en la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio oral, destaca que el informe en cuestión pone de manifiesto que no puede ‹establecerse que el informado tuviera una alteración de la voluntad que le impidiese comprender o controlar sus actos para los hechos imputados›, o dicho de otra forma, la característica del recurrente, que padece de un trastorno por su dependencia a la cocaína, podría acaso inducirle a un aprovisionamiento de tal sustancia con objeto de subvenir a las necesidades perentorias que origina tal compulsión, pero se encuentra fuera de lugar como circunstancia atenuante cuando la significación antijurídica del hecho adquiere unas dimensiones que traspasan la mera delincuencia funcional, para convertirse en delincuencia organizativa con altas tasas de manejo de sustancias, originándose una situación fáctica que ha de ser subsumida jurídicamente como de notoria importancia por el volumen con que se trafica."

Y en sentencias, como la STS 198/2011, de 11 de marzo , hemos puesto de manifiesto la inoperancia de esta atenuante cuando concurre una cantidad elevada de droga poseída, pues para su aplicación es preciso que el delito cometido revele una vinculación funcional con las necesidades perentorias de consumo.

Y podemos recordar que la STS de 28 de mayo de 2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Consecuentemente, el pretendido error no puede ser estimado y el motivo ha de desestimarse.

CUARTO

El quinto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación del art 21.2º CP , o subsidiariamente del art 21.6º , en relación con el art 21.2 CP .

  1. En íntima relación con el motivo anterior, y partiendo de su hipotética estimación, se pretende con la modificación de relato fáctico en el sentido allí interesado, es decir, incorporando "que el acusado padecía una dependencia a la cocaína que le comportaba una disminución de facultades intelectivas y volitivas en los actos encaminados a la consecución de la droga ", que se aprecie la concurrencia de la atenuante prevista en el art 21.2 CP o subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21,7 CP en relación con el art. 21.2 del mismo texto legal .

  2. No habiendo tenido éxito el motivo anterior, y no habiéndose modificado el factum , el presente está condenado al fracaso. Como ya vimos con relación a aquél, es doctrina reiterada de esta Sala (SS. 27.9.1999 y 5.5.1998 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

En la STS 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga.

Y en la STS 129/2011, de 10 de marzo , que en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.

En consecuencia, este motivo, en donde se pretende la correspondiente subsunción jurídica, cuando no existen elementos probatorios para modificar el "factum", y los elementos jurídicos han sido, como ha sido visto, correctamente aplicados, no puede prosperar.

En cualquier caso, como apunta el Ministerio Fiscal, la posible apreciación de una circunstancia atenuante simple, carecería en el caso de eficacia, al haberse impuesto la pena en su mitad inferior.

Por todo ello , el motivo ha de ser también desestimado.

(2 )RECURSO DE D. Mariano :

QUINTO

El primero de los motivos se funda, al amparo del art. 849.2 de la LECr , en error de hecho en la apreciación de la prueba; y el segundo al amparo del art 849.1º LECr , por inaplicación del art 21.2º CP , o subsidiariamente del 21.6, en relación con el art 21.2 CP .

  1. Trataremos conjuntamente las dos alegaciones dada su íntima conexión. En ambos motivos se pretende una modificación del relato probatorio añadiendo que el acusado padecía una dependencia a la cocaína que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas, modificación que conlleva la necesidad de apreciar una circunstancia de atenuación, razón por la cual es procedente su tratamiento conjunto.

    Como documentos acreditativos del error denunciado y de los que ha prescindido el Tribunal, señala el recurrente el informe médico elaborado por los Doctores Belarmino y Gines y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología sobre análisis del cabello, obrante a los folios 1659 y 1660.

  2. Como tuvimos ocasión de señalar al analizar los motivos cuarto y quinto del recurso de Alfonso , el Tribunal no ha prescindido de los citados informes periciales designados, sino que ha llegado a conclusiones divergentes, expresando las razones que justifican su decisión.

    Dando aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta al contestar a los motivos cuarto y quinto del recurso de Alfonso , el Tribunal rechaza apreciar la atenuante señalada en el noveno de los fundamentos de derecho, señalando que: "Respecto a Mariano , sí que consta que en la época de los hechos era consumidor de cocaína, pues en fecha 3 de Junio de 2009 (folio 1161) se le hizo una extracción de cabello para su análisis que reveló que en los tres meses anteriores a la toma de la muestra efectuó un consumo alto de cocaína (1661), comprendiendo, en consecuencia, una parte del período durante el que estuvo desarrollando su ilícita actividad -pues fue detenido el día 25 de marzo de 2009-. Sin embargo de ese solo dato no podemos concluir ni que el acusado sufriera una grave adicción, pues, por un lado, carecemos de antecedentes fiables sobre sus hábitos de consumo habituales más allá de esos tres meses, no aportándose a las actuaciones informes sobre posibles tratamientos anteriores y, por otro, no consta que el acusado, a pesar de permanecer varios días detenido requiriera algún tipo de asistencia derivada de la ansiedad que como mínimo la carencia de droga debería haberle producido. Además, teniendo en cuenta el nivel de actividad de venta de drogas por el acusado y los beneficios económicos generados, no aparece como principal motivo de su actividad ilícita el obtener los medios económicos para el consumo de drogas. El informe de los peritos Dres. Belarmino y Gines se sustenta, además de en el resultado de la analítica, en las manifestaciones del acusado y sus familiares, por lo que los elementos tomados en consideración por la Sala para valorar la imputabilidad del acusado no quedan desvirtuados por ese informe"

  3. A mayor abundamiento, y para confirmar el acierto del órgano de enjuiciamiento, en el informe pericial se hace constar que no presenta patología psiquiátrica, ni trastornos graves de la personalidad que asociados al consumo de drogas tóxicas pudieran alterar su imputabilidad.

    En la misma línea ya apuntada en el recurso anterior, la apreciación de una atenuante de drogadicción carece de efecto penológico apreciable, al haberse impuesto la pena en la mitad inferior.

    Por todo ello, ambos motivos ha de ser desestimados.

    (3) RECURSO DE D. Virgilio

SEXTO

El recurrente formula dos motivos que, por su íntima conexión trataremos también conjuntamente. El primero se basa en el art 849.2º, por error de hecho en la apreciación de la prueba; y el segundo al amparo del art 849.1º LECr , por inaplicación del art 21.2º CP , o subsidiariamente del 21.6, en relación con el art 21.2 CP .

  1. En ambos motivos se pretende una modificación del relato probatorio añadiendo que el acusado padecía una dependencia a la cocaína que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas, modificación que conlleva la necesidad de apreciar una circunstancia de atenuación, razón por la cual es procedente su tratamiento conjunto.

    Como documentos acreditativos del error denunciado designa el recurrente el informe elaborado por los mismos doctores que examinan a los otros recurrentes y el informe de "Xarxa de Salut Mental CAS Alt Empordà" que concluye que el acusado presenta impulsividad y afectación y ha dado positivo en algunos análisis de orina.

  2. Dando igualmente por reproducida la doctrina jurisprudencial citada en los recursos precedentes, el Tribunal no ha prescindido de los informes médicos, sino que ha llegado a conclusiones divergentes, explicando las razones que justifican su decisión.

    Así, en el noveno de los fundamentos de derecho señala: "Respecto a Virgilio no existe ningún dado objetivo de que en el momento de la comisión de los hechos delictivos fuera adicto al consumo de la cocaína ni que, en consecuencia, pudiera tener afectadas sus facultades por tal causa, pues la primera visita que realiza al CAS Alt Empordà en demanda de tratamiento fue en febrero de 2011, según el informe aportado por su representación en el juicio, manifestando entonces llevar dos años abstinente. El dictamen pericial efectuado por los Dres. Gines y Belarmino carece a juicio de la Sala de la necesaria fiabilidad al partir para afirmar la condición de drogodependiente en el momento de los hechos de que Virgilio presentaba una afectación en el lóbulo frontal porque así le fue detectada por el CAS Alt Empordà. Examinado el informe de dicho centro, en el mismo lo único que se dice es que se hace estudio de la impulsividad y afectación del lóbulo central que da como resultado de interés una elevada impulsividad, pero nada dice de que se detectara una afectación del lóbulo frontal, la cual, según dijo el Sr. Belarmino es la que evidencia, a su juicio, que hubo un consumo muy elevado de cocaína. A partir de aquí es evidente que el informe pericial debe ser cuestionado en cuanto a sus conclusiones"

    Además, como señala el Tribunal respecto de los restantes acusados, teniendo en cuenta el nivel de actividad de venta de drogas por el acusado y los beneficios económicos generados, no aparece como principal motivo de su actividad ilícita el obtener los medios económicos para el consumo de drogas.

    Tampoco se advierte en el acusado en el informe médico patologías psiquiátricas o trastornos de la personalidad derivados del consumo de drogas.

  3. Como también señalamos con relación a los motivos anteriores ,la apreciación de una circunstancia de atenuación, conforme a las reglas del art 66 CP , carece de efectos en la aplicación de la pena, al haberse impuesto la misma en su mitad inferior.

    En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

SÉPTIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2012, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona , en causa rollo número 49/2011, seguida por delitos contra la salud pública, falsedad documental y tenencia ilícita de armas por las representaciones de D. Mariano , D. Virgilio , y D. Alfonso , haciéndoles imposición de las costas correspondientes a sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 22 de Mayo de 2012, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona , en causa rollo número 49/2011, seguida por delitos contra la salud pública, falsedad documental y tenencia ilícita de armas por las representaciones de D. Mariano , D. Virgilio , y D. Alfonso , haciéndoles imposición de las costas correspondientes a sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr .

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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