STS, 27 de Marzo de 2013
| Ponente | ANTONIO MARTIN VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2013:2132 |
| Número de Recurso | 1837/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Victor Manuel , representado y defendido por el Letrado D. Pedro Antonio Martínez Contreras, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 12 de enero de 2012 (autos nº 413/2010 ), sobre DESEMPLEO. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), representado y defendido por el Abogado del Estado D. Emilio Jiménez Aparicio.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2011, por el Juzgado de lo Social de Algeciras , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre desempleo.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "PRIMERO.- 1.- El actor, D. Victor Manuel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , -en lo que ahora importa- fue parte actora en los autos de despido núm. 186/08 de este juzgado y en los que, el 18 de abril de 2008, se dictó sentencia (que es hoy firme) por la que fue declarado lo siguiente: Que el 25 de enero de 2008, el Sr. Victor Manuel fue objeto de un despido improcedente por la mercantil Azula Constructores S.L., confiriéndose a ésta la opción de, a su voluntad, dejar definitivamente extinguida su relación laboral con dicho productor a fecha 25 de enero de 2008, pero abonándole la suma de 3.649,50 euros en concepto de indemnización, más los salarios de tramitación dejados de percibir desde el 26 de enero de 2008 y hasta el día de la notificación de la sentencia a dicha empleadora, conforme a un salario diario de 40,55 euros (salarios a los que habría que descontar, en su caso, los períodos que, con posterioridad a su despido, el demandante hubiera trabajado para otra u otras empresas); o bien, readmitirlo en su plantilla indefinida y con abono también de los salarios de tramitación dejados de percibir por éste desde el 26 de enero de 2008 y hasta el día de la readmisión (con la misma prevención anterior). 2.- Instada por el actor la ejecución de la referida sentencia, ahora en los autos ejecutivos 120/2008, finalmente, el 5 de septiembre de 2008 recayó auto (que es también firme al día de hoy) por el que -de nuevo en lo que ahora importa- se declaraba lo siguiente: Extinguir, a dicha fecha (5 de septiembre de 2008), la relación laboral existente entre la mercantil Azula Constructora S.L. y D. Victor Manuel , y se condenaba a ésta a abonarle la suma de 3.649,50 euros en concepto de indemnización y nada (0 euros) en concepto de salarios de tramitación*.
[(*) Al no solicitarlos el actor, por encontrarse ya percibiendo la prestación por desempleo, como de inmediato se dirá.]
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- E importa destacar que, una vez declarada, también por auto, la insolvencia provisional de la empresa en la meritada ejecución, (a virtud de resolución de 10 de junio de 2009) el FOGASA reconoció al actor el derecho a percibir la suma de 3.142,63 euros en concepto de indemnización y nada (0 euros) en concepto de salarios de tramitación.
SEGUNDO.- 1.- Sentado lo anterior, e instada por el hoy actor al SPEE -en fecha 5 de febrero de 2008- la oportuna prestación por desempleo y ante su despido precitado (acaecido el 26 de enero de 2008, cabe insistir), por resolución de 11 de marzo de 2008, el meritado organismo terminó reconociéndole la misma (su fecha efectiva de inicio es del mismo 26 de enero de 2008). 2.- No obstante, el 31 de agosto de 2009, y bajo el argumento de haberse producido una "resolución judicial, que determina su derecho a percibir los correspondientes salarios de tramitación", el SPEE, en nueva resolución (que le fue notificada al actor el 25 de septiembre de 2009), comunicó al hoy demandante que: "Con fecha 25 de agosto de 2009, se ha procedido a cursar la baja en su derecho", confiriéndole "un plazo de 15 días, desde la notificación de esta comunicación, para presentar la nueva solicitud, a la que deberá acompañar un nuevo certificado de empresa en el que consten los períodos correspondientes a los salarios de tramitación". 3.- Frente a dicha comunicación, el 7 de octubre de 2009, el actor hizo las alegaciones escritas que en el expediente administrativo constan. Tras su examen, no obstante, el 26 de octubre de 2009, el SPEE dictó resolución (contra la que cabía reclamación previa a la vía jurisdiccional) por la que (en relación al trabajador) resolvió: 1º.- "Revocar la resolución de fecha 18 de febrero de 2008, por la que se (le) reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo". 2º.- "Reconocer un nuevo derecho, en virtud de la solicitud formulada con fecha 25 de septiembre de 2009, en los términos establecidos en la Comunicación de aprobación de prestaciones (y) de fecha 30 de septiembre de 2009". 3º.- "Declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 4.594,30 euros, correspondientes al período de 26 de enero de 2008 a 2 de marzo de 2008 y de 30 de marzo de 2008 a 22 de agosto de 2008, siendo el cobro indebido actual de 3.542,32 euros, cantidad que será regularizada con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido hasta el total de lo abonado por el derecho anterior". 4.- Contra esta última resolución (de 26 de octubre de 2009), el actor interpuso, en fecha 30 de diciembre de 2009, la preceptiva reclamación administrativa y previa a la vía judicial, que fue inicialmente desestimada por silencio y más tarde, expresamente, por nueva resolución de 15 de marzo de 2010. Si bien, el 8 de enero de 2010, el actor instó de este juzgado (también contra la resolución de 26 de octubre de 2009) la medida cautelar que fue acordada por auto de 12 de febrero de 2010 (y que doy por íntegramente reproducido, al estar unido al expediente administrativo); y más tarde, en concreto, el 11 de marzo de 2010, la demanda origen de las presentes actuaciones, a cuya virtud pretende el dictado de una sentencia por la que se declare lo siguiente: 1º.- Que el demandante no ha percibido indebidamente la cantidad de 4.594,30 euros, declarada indebida en un principio, ni la actualmente reconocida por la Entidad gestora demandada y que asciende a un total de 3.542,32 euros, en concepto de prestaciones por desempleo y correspondientes al siguiente período: 26/I /08 a 2/III/08. 2º.- Que se condene a la Entidad gestora a devolver al trabajador demandante la cantidad satisfecha a la misma como consecuencia del fraccionamiento de la deuda reconocida desde el día 1/X/09."
El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones y, en su consecuencia, anulo la resolución del SPEE de 26 de octubre de 2009 que acuerda dejar sin efecto la prestación de desempleo reconocida a D. Victor Manuel y reclamar el reintegro de lo percibido, debiendo estar y pasar el Organismo demandado por las consecuencias que para el mismo se derivan de esta anulación; en particular, la devolución al Sr. Victor Manuel de todas las cantidades demandantes del derecho anterior y satisfechas por éste a la Entidad gestora como consecuencia del fraccionamiento de la deuda en su día reconocida".
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras de fecha 19 de enero de 2011 , dictada en virtud de demanda deducida por D. Victor Manuel contra el Servicio recurrente en reclamación sobre materia de desempleo (reintegro de prestaciones), debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta por el actor".
La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 17 de noviembre de 2011 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia de fecha 15/11/10, dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras (Cádiz), en autos nº 118/10, seguidos a instancia de D. Marino , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada. No se efectúa condena en costas".
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 8 de junio de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 209.5, en sus apartados a, b y c de la LGSS , en su redacción de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.
Por Diligencia de Ordenación de 9 de julio de 2012, se formó rollo de Sala con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 30 de noviembre de 2012.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 21 de marzo de 2013, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.
UNICO .- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias precedentes, se refiere a la aplicación del artículo 209.5 a) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en la redacción de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, que no es por cierto la redacción vigente en el momento en que se dicta esta sentencia, teniendo en cuenta que la letra a) del apartado 5 del artículo 209 LGSS ha sido modificada por la disposición final 5ª de la Ley 3/2012 , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
En la redacción aplicable al caso, el precepto citado regula la conducta a observar por el asegurado beneficiario de prestaciones de desempleo y por la empresa en la que había prestado servicios antes del cese determinante de tal situación de desempleo, a efectos de hacer efectiva la norma de incompatibilidad legal entre la percepción de dichas prestaciones y el cobro de los salarios de tramitación a cargo de la empresa. En términos literales, el precepto del artículo 209.5.a) LGSS (redacción Ley 45/2002) ordena que " si [el asegurado] estuviera percibiendo las prestaciones [de desempleo] dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la entidad gestora del derecho inicialmente reconocido" .
En el caso enjuiciado, al actor se le había reconocido el derecho a prestaciones de desempleo de manera inmediata a raíz de su cese en la empresa. La sentencia de despido calificó luego el cese como despido improcedente. Y la empresa optó por mantener la extinción del contrato de trabajo con el abono de las indemnizaciones previstas en la ley, abono que no efectuó al encontrarse en situación de insolvencia provisional. Se trata de saber, en estas condiciones, cómo ha de efectuarse la "regularización" del derecho a prestaciones que permita compaginar, como dice nuestra sentencia de 26 de marzo de 2007 (rcud 1646/2006 ), "los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste", de un lado, con el aseguramiento, por otro, "de "la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo período".
La sentencia recurrida entiende que la regularización se ha de hacer directamente por el asegurado desde el momento en que se le reconoce el derecho a salarios de tramitación. En cambio, la sentencia de contraste, dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), ha llegado a la conclusión contraria, sobre la base de que en las circunstancias del caso, que es sustancialmente igual al de la sentencia recurrida, no existe incompatibilidad entre salarios de tramitación y prestaciones de desempleo por la sencilla razón de que estos últimos no se han percibido de manera efectiva.
Como informa el Ministerio Fiscal, invocando nuestra jurisprudencia más reciente, la solución ajustada a derecho de la cuestión controvertida es la establecida en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser estimado. En los términos de nuestras sentencias de 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/2009 ), 18 de mayo de 2011 (rcud 3815/2010 ) y 14 de febrero de 2012 (rcud 765/2011 ), entre otras, la conducta a observar en supuestos como el enjuiciado es la siguiente: 1) el trabajador que obtiene primer desempleo y luego salarios de tramitación está obligado a comunicar la nueva situación al SPEE para su regularización; 2) la devolución de las prestaciones de desempleo a cargo del trabajador procede respecto de aquéllas temporalmente coincidentes con los períodos cubiertos por salarios de tramitación; 3) ahora bien, no procede considerar la prestación como indebida cuando no se han percibido tales salarios ni con cargo a la empresa, por insolvencia, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial; y 4) en todo caso, el SPEE ha de recuperar lo abonado en concepto de prestaciones de desempleo indebidas ex post facto a través de la obligación legal de la empresa de ingresar tales prestaciones descontándolas de los salarios, de forma que únicamente en el supuesto de que aquéllas superen el importe de éstos se impondrá al trabajador la obligación de devolver las diferencias.
La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso, habida cuenta de que la sentencia de instancia había estimado la demanda del asegurado, la confirmación de dicha sentencia y la desestimación del recurso de la entidad gestora.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Victor Manuel , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 12 de enero de 2012 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Social de Algeciras, en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), sobre DESEMPLEO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de la entidad gestora, confirmando la sentencia de instancia.
Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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