STS 327/2013, 4 de Marzo de 2013

El primero de los motivos del recurso busca refugio en el derecho constitucional a la presunción de inocencia para reclamar un pronunciamiento absolutorio ( art. 852 LECrim ).

El derecho a la presunción de inocencia en su faceta de regla de juicio comporta la prohibición de ser condenado sin el sustento de pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos delictivos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre -Fundamento Jurídico Cuarto -, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo concluyente y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera insuficiencia de la prueba. No obstante, al hilo de su argumentación se desliza hacia materias ajenas a la presunción de inocencia por cuanto suponen adentrarse en el territorio de la valoración conjunta de pruebas de cargo y de descargo. Y es que la presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a éstas frente a aquéllas, ni permite a este Tribunal revisar en sus aspectos nucleares (y no meramente externos, periféricos o estructurales) la valoración de la prueba personal efectuada por el Tribunal de instancia. En este caso, además, esa valoración se ha efectuado con escrúpulo y con un esfuerzo motivador difícilmente mejorable: no es sencillo -y el Tribunal lo ha conseguido- transformar en literatura argumentada las complejas percepciones sensaciones y razones que conforman la valoración de declaraciones personales. El visionado de la grabación del juicio pone de relieve que la Audiencia ha logrado transmitir en la motivación fáctica de la sentencia una detallada, fiel y bastante completa expresión de esas pruebas personales. En cualquier caso, no es factible sustituir la percepción directa de esas pruebas (inmediación), con las ventajas (y algún inconveniente también) que ello conlleva, por su conocimiento indirecto único al que puede acceder el Tribunal de Casación.

El recurrente no discute la corrección procesal de la prueba utilizada por la Audiencia para fundar su pronunciamiento condenatorio. Se ha respetado el principio de contradicción, ha podido someterse a repreguntas a los testigos de la acusación, se ha desarrollado en el Plenario la actividad probatoria con la garantía que proporciona la publicidad; el Tribunal ha presenciado la totalidad de la prueba (inmediación)... Lo que contiene el motivo es una protesta por insuficiencia de la prueba.

Los hechos básicos recogidos como probados están aceptados por acusado y víctima: relación carnal en una finca rural a la que se habían desplazado en el coche pilotado por el acusado. Las discrepancias versan sobre aspectos concomitantes. En primer lugar -y ese es el dato decisivo- sobre la concurrencia o no de consentimiento libre y al margen de toda presión por parte de Adolfina . Ahí reside una radical divergencia entre versión de recurrente y víctima. En un segundo plano, las discordancias versan sobre otros aspectos secundarios que, en definitiva, vienen a constituir indicios de ese elemento clave (si existieron comunicaciones previas con explícita referencia a esas relaciones; origen del golpe que se produjo Adolfina ; actitud de ésta durante el episodio con claras muestras de rechazo; y resistencia a ceder a los exteriorizados propósitos del recurrente...).

Esos puntos son los que viene a discutir el recurso. Pero sus argumentos discurren por sendas que no se adaptan bien a lo que debe ser un debate sobre presunción de inocencia en casación.

Primeramente alude al forcejeo en el momento de salir del vehículo. La narración que hace Adolfina de ese episodio es totalmente verosímil. La ausencia de toda exageración o exceso al explicar la causa del golpe dota de credibilidad a sus manifestaciones. Se preocupa de resaltar que el hematoma fue accidental -por su propio impulso- y no provocado directamente por el recurrente. Alguien que declarase animado por el espurio deseo de atribuir a otra persona responsabilidades no habría titubeado al atribuirle un papel más activo en ese incidente. No culpabiliza al recurrente de esa herida. Los hechos probados narran con objetividad lo referido por Adolfina . El dato, en cualquier caso, no sería en absoluto esencial para la tipificación. La explicación sobre la forma en que se produjo ese hematoma que ofrece el recurrente es inverosímil, como se entretiene en argumentar de forma muy expresiva la sentencia.

La exposición que hace la Sala como pertinente preámbulo de su motivación fáctica sobre las dificultades de la valoración de la prueba en delitos como el presente, es un preludio retórico de acercamiento a la cuestión que no significa que sea imposible llegar a certezas como interpreta interesadamente el recurso. Se hace con el encomiable objetivo de dejar bien sentada la premisa del especial escrúpulo -que anima toda la valoración fáctica del Tribunal a quo- con el que hay que operar en estos supuestos.

Afirma el recurrente que el testimonio de la víctima es totalmente incoherente, artificial, contradictorio y gradualmente construido. Son gratuitas esas aseveraciones. Están desmentidas por el informe psicológico de credibilidad (que, por otra parte, y con atendibles razones el Tribunal margina en su valoración), por la cuidadosa motivación fáctica (fundamento de derecho segundo) y por el visionado del juicio oral que confirma el esmero que guió la labor del Tribunal al valorar y sopesar cada respuesta, cada pregunta, cada incidencia, dejando explayarse y explicar a los declarantes; y examinando, para descartarla, toda hipótesis imaginable que pudiese abonar la inveracidad de las declaraciones de la víctima. La motivación es no ya suficiente, sino exhaustiva. Se explica por qué se ha otorgado crédito al relato de la víctima, y además se refuta explícitamente cada una de las alegaciones del procesado indicando por qué no son racionalmente asumibles. La sentencia se esfuerza no solo por motivar sino también por persuadir a sus destinatarios de las buenas razones que apoyan su decisión.

Están fuera de lugar las indicaciones referidas a la presencia de violencia o intimidación que se contienen en el desarrollo de la argumentación del motivo. El Tribunal excluye tanto una como otra. No se condena por eso. En los hechos probados se describe otra situación diferente de manera fiel al resultado de la prueba: una "preconstituída" atmósfera de presión en el que una eventual negativa de Adolfina iba a ser fácilmente torcida.

La sentencia no resuelve las dudas en contra del reo, como le reprocha el recurso. La Audiencia no alberga duda alguna. Por eso condena.

El Tribunal a quo expone en el fundamento de derecho segundo las razones de su certeza, no limitándose a fórmulas estereotipadas. Usa los tres cánones ya tópicos en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima -ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia, datos periféricos corroboradores- y lo hace no de una manera puramente formularia, sino buscando explicaciones y analizando posibles fisuras en cada uno de esos planos. Descarta cualquier hipotético móvil que pudiese llevar a la víctima a relatar esos hechos, fuera de que en efecto se adecuen a la realidad. No se constata animadversión, ni se intuyen razones para una imputación falsa, o una eventual sugestionabilidad por parte de quienes sí pudieran abrigar esos espurios móviles... Las diferencias entre las sucesivas declaraciones a las que el recurrente trata de anudar como consecuencia su falta de fiabilidad, encuentran explicación y así lo sugiere la Sala en el efecto empobrecedor que la traslación a escritura de lo relatado comporta ineludiblemente, perdiéndose matices, o precisiones que estaban presentes en la verbalización y que quien transcribió no supo interpretar o reflejar con una fidelidad que nunca será total y, sobre todo, en la mayor riqueza narrativa de la versión ofrecida en el plenario en el marco de un interrogatorio cruzado.

Pese a su extensión compensa transcribir algunos pasajes de la ejemplar motivación fáctica de la sentencia que se erige en el más rotundo e irrebatible argumento frente al alegato del recurrente: " En primer lugar, en la declaración en juicio de la testigo se apreció sinceridad, firmeza y espontaneidad, lejos de cualquier vacilación, pero sin excesos de victimización que pudieran sugerir histrionismo y sin ningún indicio de repetición mecánica de un relato elaborado a partir de una fabulación o manipulación de lo realmente sucedido. Por el contrario, y pese al largo tiempo transcurrido desde los hechos, el relato oral de la joven Adolfina trasluce frescura y viveza, con detalles muy específicos y difíciles de inventar, tanto sobre los prolegómenos del episodio estrictamente sexual (la doble cancela de acceso a la finca y su apertura y cierre por el acusado apeándose para ello del automóvil, los caballetes que efectivamente transportaba Luis María y que guardó en la caseta en primer lugar, el incidente inmediatamente posterior porque ella no quería salir del coche...) como sobre el acto sexual en sí (los previos besos y caricias rechazados por ella, la forma en que el acusado se despoja de la camiseta y se la quita a ella, mientras es la propia Adolfina la que se baja los pantalones conminada por el acusado, el incidente en torno a los preservativos, que acaba con uno roto -o, con mayor probabilidad, meramente inutilizado, como sostiene el acusado, más ducho en la materia-, el acceso carnal en el suelo al resultar demasiado pequeño el sofá en que Luis María había intentado previamente la penetración, el modo en que ella volvía la cara durante todo el episodio, etcétera).

En segundo lugar, la versión que Adolfina narra a lo largo del proceso es esencialmente la misma en todas las ocasiones, sin que pueda considerarse como divergencia relevante la adición, durante el extenso e intenso interrogatorio cruzado en el juicio oral, de algunos detalles menores que no figuran en las sucintas declaraciones ante la policía y el Juzgado instructor. Tampoco puede ponerse en entredicho la persistencia en la incriminación por una dilación de seis días en denunciar los hechos, que una corriente experiencia forense enseña que es perfectamente normal en casos de delitos sexuales, en especial cuando la víctima es una adolescente y el autor un amigo, lo que dificulta especialmente la comunicación de los hechos a los adultos de referencia, comunicación que acaso no se hubiera producido de no mediar la insistencia de la mejor amiga de la víctima, a la que en cambio narró lo sucedido nada más volver a su casa.

En tercer lugar, no se adivina el menor fundamento para un posible móvil de animadversión, vindicta o expectativa de ganancia o ventaja que pudiera hacer sospechoso de motivación espuria el testimonio inculpatorio; móvil que para comprometer la credibilidad de la testigo habría de vincularse a una causa ajena a los hechos denunciados, pues es inevitable que estos hayan producido en la víctima sentimientos de rechazo hacia quien fuera su amigo íntimo, con el que había llegado a salir en una relación de pareja que no pasó de incipiente. Por otra parte, la propia actitud de la testigo contribuye a despejar cualquier eventual sospecha a este respecto, pues en su testimonio no se advierte la menor intención de cargar las tintas contra el acusado. Por el contrario, Adolfina se preocupó de dejar bien clara la ausencia de violencia o intimidación explícita en todo el episodio, subrayando el carácter accidental del golpe que ella sufrió en el ojo y su falta de relación directa con el posterior acceso carnal; y del mismo modo admitió sin ambages circunstancias que a primera vista podrían comprometer la solidez de la versión inculpatoria, fundamentalmente el hecho de que ella sabía antes de montarse en el automóvil del acusado que se dirigirían a solas al campo y de que aceptó voluntariamente realizar tal viaje, a pesar de que no podía ignorar, por la relación que habían mantenido y por alguna comunicación posterior, que Luis María era propenso a intentar escarceos sexuales opportune vel importune y no era persona que cejara fácilmente en su propósito ante una negativa. Es precisamente la conciencia de la ingenuidad cometida la que explica la actitud en cierto modo ambivalente de Adolfina ante lo sucedido, en la que se mezclan el rechazo hacia el hecho en sí mismo, el sentimiento de decepción hacia Luis María por haber defraudado la confianza que ella le había otorgado y la propia culpabilización por habérsela prestado de modo tan inocente; una actitud que advirtieron las peritos psicólogas en su informe y que fue bien transparente en la declaración de Adolfina en juicio...

... Del mismo modo, la pregunta que Adolfina hizo a Luis María , cuando este la llevaba de vuelta a casa, por la supuesta cita con amigos comunes no puede ser interpretada, como hace la defensa, como expresiva de una actitud de indiferencia o aceptación del acto sexual que acababan de realizar; sino que, en el contexto del relato de la testigo, aparece claramente como una implícita acusación a Luis María de haberle engañado sobre el propósito real de la cita y una manifestación de decepción por la confianza defraudada.

Frente a la credibilidad que ofrece el testimonio de cargo se opone la endeblez de la versión exculpatoria del procesado, que insiste en la libre aquiescencia que en todo momento prestó Adolfina al acto sexual.

Esta versión tropieza, en primer lugar, con la lesión que presentaba la denunciante en el ojo, corroborada por el parte de asistencia facultativa al folio 8, que Adolfina admite como accidental, pero producida en el incidente previo cuando ella se opuso a salir siquiera del coche, temiendo ya lo que vendría a continuación. Como esa explicación resulta incompatible con el consentimiento libre al inmediato acto sexual, el acusado se ve obligado a dar una versión alternativa del modo en que se produjo la lesión, que consideramos por completo inverosímil, atribuyéndola a un golpe recibido accidentalmente por Adolfina , ya al regreso a Coria y en el interior del automóvil, al pasar este sobre un bache; lo que exigiría unas condiciones de conducción propias de una persecución de película, pues a una velocidad moderada, como la que cabe esperar en un camino rural, el balanceo del automóvil producido por un bache no es susceptible de provocar un golpe de esa intensidad y localización en un pasajero...

... La defensa trata de volver a su favor esas circunstancias desfavorables para sus intereses, formulando la hipótesis de que se explican porque Adolfina decidió algo así como aprovechar la proposición de Luis María para poner a prueba su orientación sexual; pero no hay un solo dato que corrobore esa hipótesis puramente especulativa, que Adolfina niega y que adolece igualmente de inverosimilitud intrínseca, no ya por la propia idea de la "prueba" en sí cuanto por lo inadecuado de sus condiciones ya expuestas...

... la defensa tiene también una teoría, no menos especulativa que la anterior, para tratar de encontrar un móvil espurio que explique la denuncia; aprovechando la reconocida intervención al respecto de la amiga y hoy novia de Adolfina para acusarle de haber manipulado a esta para interponer la denuncia, movida dicha amiga, bien por celos de Luis María , bien simplemente por tener un pretexto de peso para haber evadido en la noche del día de autos el encierro que como castigo le había impuesto su padre. Ambas alternativas, y especialmente la segunda, son absurdas, tratándose de dos adolescentes de dieciséis y diecisiete años, con la madurez suficiente para no ignorar o minusvalorar la gravedad de una denuncia por agresión o abuso sexual ni las consecuencias desfavorables que inevitablemente habría de acarrear a la denunciante. Además, esta hipótesis no atribuye el supuesto móvil espurio a la propia denunciante sino a una tercera persona que no está sobre ella en situación de superioridad, con lo que queda sin explicar el poderoso ascendiente que la segunda habría de tener sobre la primera para convencerle de interponer la denuncia si esta era falsa; lo que, con motivaciones tan fútiles como las aventuradas por la defensa, exigiría la malevolencia y la capacidad de manipulación de un psicópata de película, perfil que no parece tener la tan aludida amiga de Adolfina ...

Elmotivo no es prosperable.

A través del motivo segundo de los canalizados por la vía del art. 852 LECrim (violación del derecho a usar los medios de prueba pertinentes: art. 24.2 CE ) y del único por quebrantamiento de forma ( art. 850.1º LECrim : denegación de prueba) se protesta por la no incorporación de las conversaciones que por vía informática ("messenger") sostuvieron denunciante y recurrente entre enero y septiembre de 2008.

La prueba había sido solicitada por la defensa indicándose expresamente lo que quería acreditarse (escrito de calificación de la defensa: folio 80 del rollo de Sala). El Auto de la Audiencia de 24 de febrero de 2012 rechazó tal prueba " toda vez que se trata de una diligencia de naturaleza instructoria que se intentó ya infructuosamente en esa fase del proceso (folios 129 a 133, 138 a 141 y 145 a 150)". El auto fue notificado a la defensa en fecha 1 de marzo (folio 128) sin que efectuase protesta alguna, aunque al inicio del juicio oral reprodujo la petición formulando, entonces sí, la oportuna reclamación.

Aunque la queja se encauza por la doble vía apuntada - art. 852 LECrim por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y art. 850.1º -por quebrantamiento de forma- el motivo ha de ser analizado, desde esta última perspectiva El art. 852 no puede convertirse en un expediente para burlar los requisitos de los tradicionales motivos de casación por error in procedendo ( SSTS 430/2000, de 17 de marzo , y 1073/2012, de 29 de noviembre ). La invocación del art. 852 en lugar del art. 850.1º no permite escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobraba el art. 850 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno. Por tanto in casu debemos exigir para la viabilidad del motivo que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma y que se haya formulado en su momento la preceptiva protesta.

Enfocado así el tema son varias las razones, tanto de forma como de fondo, que conducen al rechazo del motivo:

1. No ha escapado al atento examen del Fiscal, en primer lugar, la divergencia parcial entre lo que ahora se pide en casación y el contenido de la prueba reclamada en la instancia. Ahora se amplía su contenido a las conversaciones mantenidas por esa vía entre la denunciante y su amiga Rocío. Tal punto ha de quedar contundentemente rechazado. No se trata de prueba propuesta en la instancia.

2. En cuanto a las conversaciones entre víctima y acusado, hace notar también el fiscal el incumplimiento de un requisito exigido por la Ley Procesal ( art. 659.4 LECrim ): la preparación del recurso mediante la oportuna protesta. Estamos ante un procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el momento previsto para efectuar esa protesta es el inicio de las sesiones del juicio oral tras un nueva tentativa de admisión de la prueba. En el procedimiento ordinario, según una clásica jurisprudencia que es recordada por el Ministerio Público, la reclamación, que conecta con lo dispuesto en el art. 884.5 LECrim , ha de elevarse tras la notificación del Auto denegatorio. Ante la falta de indicación legal la jurisprudencia ha oscilado entre los cinco días previstos para la interposición del recurso de casación o los tres días propios del recurso de súplica. La jurisprudencia más reciente se inclina por la analogía con la preparación de una casación, pero en ningún caso ha prescindido de esa exigencia que es algo más que un mero obstáculo formal. Es pertinente recoger como hace el Ministerio Fiscal un fragmento de la STS 379/2010, de 21 de abril que resume la doctrina al respecto: " Pero han de desestimarse estos dos motivos porque en ambos faltó el requisito exigido en el párrafo penúltimo del art. 659 LECr , que dice así:"Contra la (parte del auto) en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta".

   Es decir, hay un importante requisito de forma, en estos casos de recurso de casación contra las inadmisiones de prueba, que consiste en la protesta en tiempo oportuno.

   Tal protesta es la reclamación previa a la que se refieren los arts. 855 y 884.5º de la misma ley procesal , que consiste en la manifestación expresa de no conformidad con lo resuelto por el órgano judicial...

   ... El citado art. 659 no señala plazo para este trámite de la protesta. En una jurisprudencia antigua ( sentencias de esta sala de 3 de febrero de 1951 y 6 de marzo de 1953 ) se dijo que había de hacerse al realizarse la notificación de la resolución denegatoria o en el mismo día, es decir, sin dilación, a fin de que pudiera ser subsanado en su caso el defecto procesal correspondiente. No obstante, en dos sentencias más reciente, la 1595/1999 de 16 de noviembre y la 760/2001 de 7 de mayo , se ha señalado el plazo de cinco días para tal formalidad de preparación, que es el mismo expresado en el párrafo II del art. 212 para la preparación, propiamente dicha, del recurso de casación.

   Conviene resaltar aquí algo que estas dos últimas resoluciones ponen de manifiesto. Ese trámite de la protesta no es solo un requisito de mera formalidad. Entendemos que quien no protesta en breve plazo es porque consiente con la denegación. Por eso aparece en tal art. 659 como condición sin la cual no cabe el posterior recurso de casación".

3. Robustece ese argumento indagar la actitud procesal de la defensa durante la causa. Fue ella quien instó en fase de instrucción la práctica de esa prueba mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2010 (folio 98 de la causa), que concretaba en el examen del "ordenador" tanto del imputado como de la víctima. La prueba sería denegada mediante auto de 20 de enero siguiente por considerarse inútil e innecesaria. El recurso de reforma interpuesto por la defensa contó con el apoyo del Ministerio Público (folios 110 y siguientes) y fué estimado (auto de 20 de abril de 2011, folio 129). Se acordó su práctica a cuyo fin se ofició a la Unidad de delitos Tecnológicos. El recurrente fue citado para comparecer el 11 de mayo (folio 137). Explicó (folio 138) que había "reformateado" su ordenador en varias ocasiones desde la fecha de los hechos y que no lo tenía configurado para archivar las conversaciones telemáticas mantenidas. Ante ello, a instancia de la defensa (folio 144), se requirió al padre de la denunciante para poner a disposición del Juzgado el ordenador utilizado por su hija. Manifestó que se encontraba averiado (folio 148) lo que movió al juzgado a considerar de imposible ejecución la prueba expresándolo mediante el auto obrante a los folios 149 y 150. Nada adujo la defensa ante esa resolución. Cuando se declaró concluso el sumario y se elevaron las actuaciones a la Audiencia, el Ministerio Fiscal solicitó la revocación del auto de conclusión para practicar nuevo informe psicológico (folio 33 del rollo) petición a la que se adhirió la defensa que instó otra prueba complementaria (folio 37) en el traslado previsto en el art. 627 LECrim (según la reforma de 2009 que incorporó al texto legal lo que una antigua jurisprudencia constitucional venía reclamando entender ese trámite también con las partes pasivas del proceso). Nada adujo tampoco en ese momento la defensa sobre la incorporación de esas conversaciones. Cuando tras la práctica de las diligencias acordadas por la Audiencia Provincial se dictó nuevo auto de conclusión, la defensa se mostró conforme con él al evacuar el trámite del art. 627 LECrim . Esa secuencia es indicativa de una actitud de anuencia con esa renuncia a la práctica de esa prueba que había quedado reflejada en el citado Auto obrante a los folios 149 y 150. El aquietamiento de la defensa no solo se muestra en la ausencia de protesta señalada por el Fiscal, sino que es congruente con todo el iter que se ha detallado.

4. Por fin, faltan también presupuestos de fondo para la viabilidad de este motivo; singularmente, la posibilidad de la prueba. No disponiéndose de las computadoras usadas para esas comunicaciones deviene inviable su recuperación, salvo una laboriosa y de dudoso éxito tarea técnica que explore la posibilidad de hallazgo de las mismas en un aparato averiado. No hay forma alternativa de conocerlas como evidencia la consulta del art. 3.2 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Es impensable que esas conversaciones puedan estar almacenadas en un lugar distinto del dispuesto por los comunicantes.

   La protesta ha de rechazarse en sus dos formatos (constitucional - art. 24.2 CE - y legal - art. 850.1 LECrim ).

El motivo por infracción de ley ( art. 849.1º) que cuestiona la adecuada incardinación de los hechos en el art. 182.4 CP también ha de rechazarse.

La situación manifiesta de superioridad aprovechada que exige el tipo penal se aprecia habitualmente en relación a circunstancias o relaciones más estables, no meramente episódicas. Pero nada en la descripción típica excluye que ese prevalimiento se refiera a una situación de superioridad esporádica o coyuntural e incluso que haya sido voluntariamente "prefabricada" por el propio autor con vistas a crear una atmósfera propicia, cuidadosamente diseñada, para debilitar la fuerza y persistencia de una eventual negativa de la víctima y doblegar su voluntad con una presión que sin poder ser catalogada de intimidación, suponga un deliberado aprovechamiento de esa disminución de la capacidad de decidir generada por circunstancias conscientemente buscadas por el autor.

Éste confía en que en ese ambiente la víctima acceda a sus deseos y es consciente de que si no se produce esa anuencia más o menos espontánea, podrá arrancarla en ese marco de presión ambiental que ha provocado y en el que la capacidad de oposición de la menor está handicapada.

La diferencia de edad no es elemento que baste por sí solo. Es toda una panoplia de circunstancias la que confluye para que la Sala haya podido llegar a afirmar acertadamente que existía una situación que objetivamente era "coactiva" para la víctima, que cercenaba en términos penalmente no tolerables su libertad sexual y que el acusado se aprovechó de ella imponiendo su voluntad inmune a los gestos y palabras de rechazo de la menor: el lugar solitario buscado de propósito, la presión para que bajase del vehículo y se introdujese en la caseta, los oídos sordos frente a su insistente negativa, su mayor fortaleza física y madurez, la ausencia de terceros en las proximidades, la confianza en que difícilmente denunciaría unos hechos que podrían explicarse argumentando su actitud... Estamos ante una situación objetiva de superioridad, aunque sea coyuntural. Fue conocida, y no solo querida y aprovechada, sino provocada por el recurrente. Éste no pudo ignorar que si Adolfina se resignó finalmente ante su propósito, lo hizo sin libertad. Su negativa se había exteriorizado no solo verbalmente sino también con acciones (ruptura del preservativo y gesto de rechazo). Su capacidad de autodeterminación sexual estaba sometida a coerción. El recurrente le impuso la relación. La subsunción jurídica ha sido correcta.

Es verdad que no existió ni error ni engaño en el acceso en sí. Sí lo hubo en la ocultación de las intenciones. También es verdad que no existió fuerza ni intimidación. Pero nada de eso es exigido por el tipo penal que ha sido aplicado. Yerra el recurrente al concluir que no habiendo fuerza, ni engaño, ni error, los hechos no son típicos. Olvida el delito de abuso sexual en el que ha sido correctamente incardinada la conducta.

El derecho a la tutela judicial efectiva es la plataforma desde la que el recurrente recrimina a la sentencia un déficit de motivación al cuantificar la indemnización. La lectura de la sentencia, en su opinión no permite deducir las razones que han llevado a establecer el monto indemnizatorio lo que acarrearía la consiguiente indefensión al impedir combatir ese punto en vía de recurso.

Tampoco en este particular puede ser estimado el recurso.

La sentencia en sus hechos probados refiere que a raíz de los sucesos de que ha sido víctima la menor sufrió "una serie de trastornos adaptativos que han exigido su asistencia a terapia específica por unidad especializada en el tratamiento de menores víctimas de abuso sexual".

Al enfrentarse a la tarea de cuantificar una indemnización por daños morales que, por cierto, viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP , considera adecuada la cantidad de 12.000 euros que reclamaba la acusación pública.

La Sala explica que ha tenido en cuenta que el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado por la edad ("adolescente de la víctima que ha requerido terapia especializada para superar las consecuencias delhecho").

Tachar de inmotivada esa decisión no es ni razonable ni atendible. Es motivación sobrada y lo que está falto de motivación es el reproche que dirige el recurrente en este punto a la sentencia. No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (fundamento de derecho octavo) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos ". El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial.

El cuarto de los motivos se cobija en el art. 25 CE para denunciar la falta de proporcionalidad de la pena impuesta ( art. 852 LECrim ) que se considera excesiva, lo que también subliminalmente es sugerido por el Tribunal a quo que ha elegido la duración mínima posible que ya reputa "bastante severa" por sí misma.

La pena señalada por el Código Penal al delito objeto de condena tanto según la legislación vigente en el momento de los hechos (art. 182.2) como en la vigente ( art. 181.4 ) es de prisión comprendida entre cuatro y diez años.

El Tribunal ha optado exactamente por el mínimo permitido por la Ley. No es factible en virtud de una subjetiva estimación sobre la "excesiva" dureza de la pena desvirtuar la subsunción jurídica, a lo que parece empujar el recurrente, o introducir una atenuante, pese a la ausencia de sus presupuestos, para atemperar la penalidad. Son esos los dos caminos que señala el escrito de recurso para "remediar" la falta de proporcionalidad y obtener una penalidad más ponderada (según el criterio del recurrente) y más acorde con la finalidad resocializadora a la que deben tender las penas privativas de libertad según proclama el art. 25.2 CE .

No es atendible esa forma de razonar: ni el principio de proporcionalidad autoriza a los Tribunales a aplicar torcidamente la legislación para adecuarla a las propios criterios sobre la gravedad de unos determinados hechos, manejando a su capricho tipos penales y circunstancias modificativas; ni la finalidad resocializadora a que deben tender las penas privativas de libertad por mandato constitucional excluye otros fines anudados por el ordenamiento a las penas de prisión. Esa finalidad enunciada en el art. 25 CE condiciona la fase de ejecución e inspira la interpretación y forma de aplicar muchas instituciones penitenciarias y sustitutivos penales, pero su papel en fase de enjuiciamiento es muy reducido (especialmente en un derecho penal del hecho propio de un Estado de Derecho: a lo más, es un factor a valorar en las tareas de individualización).

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SSTC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ). A la valoración efectuada por el poder legislativo y plasmada en la norma penal emanada del Parlamento han de atenerse en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales jueces y tribunales. En el discernimiento de qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser respetado. Es verdad que esa libertad no es constitucionalmente absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Desde ese enfoque la ley penal puede llegar a ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto si es de manera patente innecesaria una reacción de tipo penal; como si se estima excesiva la intensidad de la pena en relación con la entidad del delito. En este segundo nivel nos moveríamos en lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio ). En todo caso también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Esas cautelas le confinan a una posición en la que tan solo cabe verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador. "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre ).

Linderos todavía más angostos encorsetan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria de valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad. Han de tenerla presente. De un lado, para, dentro de los márgenes legales, individualizar la pena en cada caso atendiendo a los criterios del Código que hacen referencia a esos cánones de proporcionalidad. De otra parte, en los supuestos excepcionales en que constaten ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la inconstitucionalidad de la norma, planteando la cuestión de constitucionalidad. Por fin, y esa prescripción representa un indudable eco legal del principio de proporcionalidad, han de elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP ) ( STS 466/2012, de 28 de mayo ).

Pero el principio de proporcionalidad no puede convertirse en una herramienta para manipular al propio antojo la legislación penal. El Tribunal de instancia se ha atenido estrictamente a esos condicionantes. La pena objetivamente es severa. Son cuatro años de prisión que recaen sobre una persona joven. Pero los hechos también son graves. No hay razones ni las ha tenido la Sala de instancia para tachar de desacompasada esa reacción penal frente a los hechos. No hay base para activar ni el expediente del art. 4.3 CP , ni, mucho menos, una infundada cuestión de inconstitucionalidad. La normativa penitenciaria proporciona instrumentos suficientes para una individualización ulterior y final en fase de ejecución con observación más ponderada de las circunstancias personales del penado y adecuando la ejecución de esa pena a sus necesidades resocializadoras específicas.

El motivo carece de viabilidad

Con la base del art. 849.1º se reclaman en dos motivos sendas atenuantes: la de arrebato u obcecación o estado pasional de semejante entidad; y la de dilaciones indebidas.

Ambas atenuantes han de ser rechazadas.

Ninguna de ellas fue blandida en la instancia, lo que atrae la doctrina sobre la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en casación.

Además tampoco aparece en la causa base suficiente para apreciar ni la una ni la otra.

Veamos:

1. No hay en la sentencia el más mínimo fundamento para construir la atenuante de estado pasional. El lacónico argumento del recurrente parece partir de la inaceptable premisa de que el instinto sexual lleva aparejada esa disminución de la responsabilidad. Nunca razones de ese tipo pueden aducirse para disculpar una falta de autocontrol o una desinhibición frente a una clara, explícita y rotunda negativa a mantener relaciones sexuales, sean cuales sean las precedentes relaciones afectivas. Ni siquiera cuando se revoca o retira un hipotético consentimiento anterior. La planificación previa que demuestra la secuencia de los hechos (el acusado concierta la cita con el propósito de llegar a ese acceso y busca el lugar adecuado para ello) revelan todavía más, si cabe, la absoluta improcedencia de esa atenuante tardíamente alegada.

2. En cuanto a las dilaciones indebidas, podrían tener alguna viabilidad pero también emergen obstáculos insuperables.

   - Primeramente la ya aludida, prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa doctrina admite alguna excepción ( STS 657/2012, de 19 de julio ). La alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción) se ha aducido a veces como una brecha abierta en el principio general. Pero la apreciación de la atenuante es un tema de legalidad: y no de vulneración de ese derecho fundamental con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio ). El derecho se viola por el proceso, no por la sentencia. Ésta si no aplica una atenuante no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el art. 21 CP .

   La vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es también tradicionalmente puerta que permite introducir cuestiones nuevas en el debate en casación. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Cuando la no invocación en la instancia puede merecer una explicación pausible desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe menguar el rigor del postulado general de prohibición de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución podría considerarse incoherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no puede dejar de recordarse la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Nada impedía a la defensa, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la indicación expresa de que, en todo caso, se habrían producido retrasos en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante. Por esta vía se podría soslayar ese obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: reclamándose una atenuante debemos entrar a examinar si concurre o no. Suele exigirse en estos casos la constancia en la sentencia, de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación. No concurre aquí este presupuesto: la sentencia ni refleja, ni tenía por qué hacerlo, los datos necesarios para construir la atenuante. Nadie enarboló esa pretensión. Esa apreciación lleva de la mano al segundo de los óbices procesales que aparecen al tratar de despejar el camino para acceder al debate sobre la procedencia o no de la atenuante de dilaciones indebidas.

   - Ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la procedencia o no de introducir la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º, vía casacional elegida, exige partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim ). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia de la base fáctica habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina tradicional. También esta objeción podría ser sorteada. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1.

   Ahora bien en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" no invocadas en la instancia a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

   En este caso el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo. La escasa complejidad no concuerda con su duración global. Que la causa de esa lentitud radique en déficits estructurales o en razones no achacables a los profesionales intervinientes, no disipa el eventual perjuicio ocasionado por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas padece. No se trata de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible la lesión del derecho a un proceso ágil con el hecho de que no pueda atribuirse a nadie específicamente la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir negativamente, más allá de lo razonable, en el justiciable.

   Es verdad que desde que se inició la causa hasta el dictado de la sentencia han trasncurrido casi cuatro años, pero también son datos a tomar en consideración, que impiden acoger el motivo:

1. No se han señalado por el recurrente periodos de paralización. El examen de la causa ( art. 899), que no nos era exigible ante la parquedad del alegato de la parte, revela que el mayor retraso fue generado por la práctica del informe psicológico (entre febrero de 2009 y mayo de 2010), lo que se justifica al inicio del propio informe por la carga de trabajo que pesa sobre el equipo de evaluación (EICAS). La menor agilidad del procedimiento ordinario (procesamiento, indagatoria), el intento no exitoso de llevar a cabo la prueba interesada por la defensa, y la revocación el auto de conclusión justifican el resto del tiempo transcurrido hasta llegar a la celebración del juicio oral.

2. En ningún momento el recurrente instó la activación del proceso. No es que se exija para la apreciación de la atenuante una denuncia previa, pero su omisión no es neutra a efectos de valorar la procedencia de la atenuación.

3. El total invertido en la tramitación de la causa distando de lo deseable tampoco puede ser calificado de desmesurado.

4. La apreciación de la atenuante simple (una intensidad especial debe ser descartada en todo caso) no tendría repercusión alguna en la penalidad impuesta en su extensión mínima. Es más, el Tribunal valora expresamente ese dato para concluir que no debe superarse el mínimo legal.

   Esta pluralidad de razones unidas al incumplimiento de la carga de señalar los periodos de paralización nos conducen a la desestimación del motivo.

   Ambas reclamaciones -sendas atenuantes- son improsperables.

Por fin se articula un último motivo a través del art. 849.2º pero deformando su literalidad, su naturaleza y su sentido. Se enarbolan como documentos fundamentadores del error facti los partes médicos obrantes en la causa y el informe Psicológico. De tales documentos se deduciría: a) que no existen lesiones físicas acreditativas de una violencia directamente dirigida a conseguir el mantenimiento de relaciones sexuales; b) que no hay detectores de acceso carnal violento.

Esas dos aseveraciones no incompatibles con los hechos que la sentencia tiene por probados. No puede haber error en la valoración de la prueba cuando lo que se deduce de los documentos (en este caso periciales) invocados es congruente con la sentencia. Por lo demás, esas pruebas no acreditan la presencia de un consentimiento libre por parte de la víctima. La constatación del testimonio de la menor como fundamento probatorio básico de la convicción evidenciaría sin más la inviabilidad del motivo: el art. 849.2º no solo exige el soporte de unas pruebas documentales literosuficientes (y periciales asimiladas) sino también que lo que de ellas se puede deducir no esté contradicho por otros elementos de prueba, entre las que se encuentran las de tipo personal como la declaración de la víctima.

También este motivo es inviable.

Desestimándose el recurso procede condenar al recurrente al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).