STS, 9 de Abril de 2013

Con fecha 25 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Hilario frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 11.520,21 €, por los conceptos de la demanda, más el 10% anual en concepto de mora.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 13-11-2001 como Vigilante de Seguridad; SEGUNDO.- En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: "declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente" . Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007, se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". TERCERO.- Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional; CUARTO.- En fecha 18-9- 2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo" . Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado; QUINTO.- El Art. 41 del Convenio Colectivo Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece: "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar."; SEXTO.- El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo Base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos. Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario."; SÉPTIMO.- La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado; OCTAVO.- La hora extraordinaria se abonó a 7,10 € en el año 2005, a 7,29 € en el año 2006, y a 7,41 € en los años 2007, 2008, 2009 y 2010; NOVENO.- La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican:

Años 2005 2006 2007 2008 2009

Horas trabajadas 1.788,00 1.788,00 1.782,00

Conceptos :

Salariales

Salario base 11.625,08 12.163,14 12.491,52

Antigüedad 130,88 504,24

Plus de actividad 1.035,13 59,57 148,20

Plus de trab. nocturno 979,72 1.359,36 1.490,00

Plus de festivos 668,27 795,41 1.011,20

Plus de peligrosidad 101,96 182,07 225,06

Plus de puesto de trabajo

Plus de radioscopia

Plus de disponibilidad

Plus de r. de equipo

Plus de escolta

Pagas extraordinarias 2.751,30 2.917,50 3.030,30

Atrasos salariales 85,30

TOTAL 17.246,40 17.607,93 18.900,52

Hora por tales conceptos 9,64 9,84 10,60

Extrasalariales

Plus de transporte 830,33 843,00 885,80

Plus de vestuario 814,40 835,08 858,36

Dietas

Kilometraje

DÉCIMO.- La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:

Año nº de horas extras

2005 1.197,67

2006 1.554,50

2007 2.309,50

UNDÉCIMO.- El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad; DUODÉCIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación.".

Contra la anterior sentencia, ambas partes formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "SE ESTIMA en parte el recurso formulado por Eulen Seguridad S.A. contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2010 por el Juzgado de lo social núm. 3 de los de esta ciudad en los autos 247/2008 la cual se modifica en el sentido de dejar sin efecto la condena al pago de intereses de mora y desestimando el recurso formulado por D. Hilario se confirman el resto de pronunciamientos. Una vez firme la presente resolución se decreta la devolución del depósito de 150,25 euros constituido para recurrir. Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, la representación letrada de Eulen Seguridad S.A.U., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2008 (rec. suplicación 2083/2008 ).

Se admitió a trámite el recurso, no siendo impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que el recurso debe ser parcialmente estimado.

Se señaló para la votación y fallo el día 3 de abril de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Por sentencia dictada en fecha 25/06/10 (autos 247/2008), el Juzgado de lo Social num.3 de los de Palma de Mallorca estimó en parte la demanda formulada frente a «Eulen Seguridad, S.A.U.» y declaró el derecho del actor D. Hilario a que por horas extraordinarias se le abonasen 11.520,21 euros más los intereses moratorios correspondientes, tras entender que en el cálculo del valor de la hora extraordinaria han de excluirse tan sólo las cantidades percibidas por los conceptos extrasalariales de transporte y vestuario; sí se incluirán, en cambio, los pluses de festivos, nocturnidad y peligrosidad. Decisión que una vez recurrida en suplicación por la empresa fue confirmada -salvo en lo relativo a los intereses- por la STSJ Islas Baleares 30/12/2011 (rec. 729/11 ) , que llegó a la misma conclusión por entender que venía impuesta -como efecto de cosa juzgada- por la doctrina sentada en la STS 10/11/09 (-rco 42/08 -) y más en concreto por sus afirmaciones -reiterando el precedente de 21/02/07 rco 33/06 , dictada en impugnación del Convenio Colectivo del sector- de que el valor de la hora ordinaria «hace relación con sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial» y que «el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria». Para concluir -la sentencia del Tribunal Superior de Justicia- que «la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria, a cuyo efecto habrá de averiguarse el valor de esta última tomando como base la cuantía del salario unitario, total y anual».

2. - La sentencia del Tribunal Superior es recurrida por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26.1 y 35.1 ET , en relación con los concordantes preceptos del Convenio Colectivo del sector (arts. 42 y 66 ); y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 22/09/08 (rec. 2083/08 ) que en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

3. - Con ello es palmario que se cumple la exigencia impuesta por el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, relativa a -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 24/04/12 -rcud 3650/11 ; 14/05/12 -rcud 2974/11 ; y 04/06/12 -rcud 163/11 ).

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones consiste en si en la determinación del valor de la hora ordinaria -suelo retributivo de la extraordinaria- debe computarse la cuantía que en cómputo anual corresponda a todas las retribuciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador, dividiéndola por el número de horas anuales (tesis de la sentencia recurrida), o si por el contrario han de excluirse no solamente los conceptos de naturaleza extrasalarial, sino también los complementos salariales que retribuyan circunstancias concretas de la prestación del trabajo (festivos, horario nocturno, plus de escolta y plus de peligrosidad cuando se lleve arma) que no concurran en las concretas horas extraordinarias de cuya retribución se trate (tesis de la decisión referencial).

2. - Así planteado, el objeto de debate ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencias de 21/02/07 y 10/11/09 (rco 42/08 ) , precisamente dictadas en procedimiento de impugnación del art. 42 del Convenio Colectivo del sector de que tratamos (la primera) y en Conflicto Colectivo (la segunda), y que ha sido reiterada por la STS 19/10/11 (rco 33/11 ) , siquiera en este caso aplicando la doctrina al ámbito de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos. Sentencias a cuya extensa argumentación nos remitimos, y que la decisión de contraste y la recurrida interpretan de forma diferente, lo que se explica, como señalamos en STS 07/02/12 - rco 395/11 -, y recuerda, entre otras, en la STS 15710/2012 -rcud 300/2012 -, que inicia una serie de resoluciones de la que ésta es una manifestación más entre otras muchas, porque aquellas sentencias «se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no sólo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación del Salario ...».

3. - Tal como informa el Ministerio Fiscal en su acertado informe, la tesis que ha de prosperar es la mantenida por la sentencia de contraste, cuya interpretación se ajusta con mayor exactitud a la doctrina de la Sala. Y reproduciendo una síntesis de ella afirmamos nuevamente que pesar del efecto de cosa juzgada atribuible a aquellas sentencias dictadas en conflicto colectivo y sin perjuicio de remitirnos a las más detalladas argumentaciones realizadas en ellas, consideramos oportuno reproducir el argumento nuclear establecido en los citados precedentes jurisprudenciales e indicar -siguiendo la STS 07/02/12 rco 395/11 -: a).- Que la doctrina en ellas sentada «no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias». b).- Que el art. 5. B) del Decreto de Ordenación del Salario (17/Agosto/73 ) «enumera los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo». Y c).- Que ha de reiterarse planteamiento de la STS 12/01/05 (-rcud 984/04 -) y afirmar que «es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria». Y que al referirse esta doctrina «"al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento»" (así, en las SSTS 30/04/12 -rcud 3815/11 ; 21/05/12 -rcud 3497/11 ; 04/06/12 -rcud 2715/11 ; 11/06/12 -rcud 2620/11 ; y 03/07/12 -rcud 3067/11 ).

1.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como hemos adelantado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada.

2. - Pero como con arreglo a tal criterio resulta claro que ni el trabajador tiene derecho a percibir en su importe exacto la cantidad reclamada por el concepto de horas extraordinarias (en tanto que el cálculo por él efectuado incluye -indebidamente- el promedio anual de todos los complementos, con independencia de que en el exceso de jornada concurriesen o no las circunstancias determinantes de su devengo), ni la empresa se las ha retribuido en los términos que se derivan de nuestra doctrina anteriormente expresada (porque excluye en su cálculo -de forma incorrecta- los complementos vinculados a las circunstancias en que el trabajo se desarrolla, aunque hubiesen mediado en las horas extraordinarias cuya retribución se demanda). Y dado que las partes no concretan ni acreditan los exactos términos en que los excesos de jornada se produjeron, se impone -a los efectos de poder precisar así los complementos salariales a que con tal actividad se tenía derecho por el trabajador- la condena de la demandada en los términos cuantitativos que se acrediten en ejecución de sentencia, siguiendo los criterios que en orden a su cálculo se han establecido en esta resolución.

Asimismo se acuerda -para la efectividad del pronunciamiento- que por el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la empresa demandada dé cumplimiento a lo que en este pronunciamiento se resuelve, sin imposición de costas y con devolución del depósito ( arts. 214 , 215 y 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.