STS 338/2013, 19 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Madrid, instruyó el sumario con el número 2/2.011, contra Marcelino e Vicente , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª, rollo 21/2011) que, con fecha catorce de Junio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" UNICO.- Hacia las 0,30 horas del 4 de Agosto de 2.010 Marcelino , nacido en Rumanía el día NUM000 -1.983 y sin antecedentes penales e Vicente , nacido en Rumanía el día NUM001 -1.985 y sin antecedentes penales, encontrándose en la C/San Cipriano de Vicálvaro, Madrid, abordaron por la espalda a Penélope , de 22 años en la fecha, quien caminaba por dicha calle, la agarraron con los brazos, mientras ella trataba de liberarse sin conseguirlo, quedando durante unos momentos sin sentido, y la llevaron entre los dos a un parque cercano, donde la arrastraron por el suelo, cogiéndola Vicente por las axilas y Marcelino los pies, momento en el que Penélope recobró el conocimiento y sacó de su bolso una lima metálica con la que hirió a Rogelio en el cuello causándole una pequeña herida en forma de punto. Ambos acusados arrastraron a Penélope junto a una mesa del parque, la tumbaron en el suelo y le quitaron toda su ropa, a continuación Vicente la penetró vaginalmente a pesar de que Penélope trataba de impedirlo cerrando las piernas.

A continuación Penélope volvió a perder el conocimiento y cuando lo recobró, se encontró tumbada boca abajo mientras Vicente intentaba penetrarla analmente, lo que Penélope impedía apretando sus glúteos todo lo que podía a causa del dolor que le causaba, sin que Vicente consiguiera finalmente la penetración; mientras tanto Marcelino la obligaba a practicarle una felación. Penélope volvió a quedar sin sentido y durante este tiempo al menos fue penetrada vaginalmente una vez por Marcelino .

De este modo estuvieron hasta que empezó a amanecer, encontrándose Penélope completamente agotada, entonces los acusados le devolvieron sus ropas, vistiéndose ella, y la acompañaron hasta la salida del parque.

Ya en la calle, Penélope tomó un taxi y pidió a su conductor que la llevara a la comisaría de Policía más cercana, cuando fue a pagar el taxi se dió cuenta de que no llevaba su móvil, ni tampoco 200 euros en metálico que le habían dado ese día como finiquito.

Como consecuencia de los hechos antes relatados Penélope sufrió excoriaciones en rodilla derecha, cara externa de ambos muslos y caderas, cara ventral de antebrazo derecho, cara anterior del cuello, región lumbar y cara anterioren ambos hombros y equimosis digitadas en antebrazo derecho, de todo lo cual curó en 6 días sin impedimento y con una sola asistencia médica.

A consecuencia de estos hechos Penélope ha necesitado ayuda psicológica que ha recibido en Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales de la C/Alcalá 124 de Madrid"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Marcelino y a Vicente como responsables en concepto de autores materiales cada uno de ellos, de un delito de violación cometido en grupo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena a cada uno de ellos de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

Debemos condenar y condenamos a Marcelino y a Vicente como responsables en concepto de cooperadores necesarios cada uno de ellos, de un delito de violación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena a cada uno de ellos de 6 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Debemos condenar y condenamos a Marcelino y a Vicente como responsables en concepto de autores materiales de una falta de lesiones a la pena para cada uno de ellos de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se impone a Marcelino y a Vicente la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Penélope en cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicar con ella por cualquier medio por un período de 20 años.

Marcelino e Vicente deberán indemnizar a Penélope de forma solidaria en la cantidad de 240 euros por sus lesiones y de 30.000 euros por daños morales.

Ambos acusados abonarán a partes iguales las dos terceras partes de las costas de este juicio, incluyendo las dos terceras partes de las costas de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Marcelino y a Vicente del delito de robo con violencia e intimidación por el que fueron acusados, declarando de oficio un tercio de las costas de este juicio, incluyendo un tercio de las costas de la acusación particular.

Dedúzcase testimonio contra Gaspar y Ofelia por un presunto delito de falso testimonio"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Marcelino e Vicente , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Marcelino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos planteados por la defensa en el acto del Juicio Oral.

2. - Recurso de casación por infracicón de Ley, al amparo del art. 849.2 LEcrim , por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin haber resultado contradichos por otros medios probatorios.

3. - Recurso de casación por infracción del precepto constitucional al amparo del Art. 852 de la LEcrim , por infringir la sentencia "a quo" el Art. 24 del texto constitucional en lo que atañe al Principio de presunción de inocencia.

4. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del 849.1 LEcrim, por infringir la Sentencia "a quo" el Art. 28 del Código Penal por su aplicación al caso que nos ocupa, al condenarse a su representado como cooperador necesario por los hechos cometidos por el otro acusado.

5. - Recurso de casación por infracción del precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , por vulnerar la sentencia el Principio Constitucional de tutela judicial efectiva en lo referente al Principio "non bis in idem".

6. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del 849.1 LEcrim por infringir la sentencia un precepto penal de carácter sustantivo como es el Art. 179 del Código Penal consecuencia de su aplicación al caso de que nos ocupa.

7. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 del Código Penal , al infringir la sentencia un precepto penal de carácter sustantivo, por no aplicar al caso que nos ocupa el Art. 21.2º en relación con el art. 20.2º, ambos del Código Penal , al no considerarse el estado de embriaguez de los acusados al momento de tener lugar los hechos como una circunstancia atenuante muy cualificada.

   Quinto.- El recurso interpuesto por Vicente , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 5.4º de la LOPJ y art. 852 LEcrim , al haber vulnerado la sentencia recurrida el principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2º de la CE , por considerar que la sentencia condenatoria no es consecuencia de una actividad probatoria, suficiente, válida, de cargo, y con todas las garantías que pueda enervar la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ y art. 852 de la LECrim por haber vulnerado la sentencia el artículo 2.1 º y 2º de la CE , en relación con el artículo 9.3º de la Carta Magna , dado que la sentencia desvaloriza pruebas de la defensa sin explicación alguna o con una explicación genérica u omite toda referencia a otras sin motivación, infringiendo de este modo el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, de conformidad con el principio constitucional de la prohibición de la arbitrariedad, límite de la libre valoración de la prueba.

3. - Por infracción de Ley con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los juicios de inferencia que efectúa la sentencia y que fundamentan el fallo.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, en cuanto consta en las actuaciones un informe forense en relación con la herida de su representado.

   Sexto.- Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día once de Abril de dos mil trece.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual cometido en grupo a la pena de doce años de prisión, y como cooperador necesario de otro delito de agresión sexual a la pena de seis años de prisión. Contra la sentencia condenatoria interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncia que no se han resuelto en la sentencia sobre todos los puntos planteados por la defensa. Sostiene que en la sentencia ni siquiera se menciona la prueba de descargo, concretamente, la existencia de restos de ADN de otras dos personas distintas de los acusados en la ropa interior de la denunciante, cuando ésta ha afirmado haberla utilizado limpia ese día y no haber mantenido relaciones sexuales en la última semana. Y en segundo lugar el listado de llamadas que aparece al folio 212, en el que constan nueve intentos de llamada desde el teléfono del coacusado Vicente al terminal que era propiedad de la denunciante, lo que coincide con la versión de aquel cuando manifestó que ella les afirmó haber perdido el móvil, por lo que le prestó el suyo para hacer varias llamadas intentando localizarlo, lo cual, sin embargo, ha sido negado por la denunciante.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) ". También se ha mantenido reiteradamente que " las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta ", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ).

2. Las dos alegaciones del recurrente no constituyen pretensiones jurídicas debidamente planteadas, sino cuestiones puramente fácticas atinentes a una versión diferente de los hechos, y se encaminan a debilitar la credibilidad de la denunciante, poniendo en duda su versión. En primer lugar, cuestionando que dijera la verdad cuando se refirió a la utilización de su ropa interior y a su vida sexual, aspectos que, en realidad, no estaba obligada a exponer ante terceros, sobre todo si se tiene en cuenta que la existencia del contacto sexual ha sido aceptada por ambos recurrentes, que se limitan a afirmar la existencia de consentimiento. Pues es claro que la existencia de otras relaciones anteriores no puede determinar la prestación de consentimiento a las habidas con los recurrentes.

   En segundo lugar, poniendo en duda la versión de la denunciante respecto a la utilización de su teléfono móvil, respecto de la cual, aunque es cierto que la Audiencia guarda silencio, sin embargo, su relevancia ha de entenderse tácitamente desestimada en cuanto que, tras la valoración expresa de otras pruebas, acepta como probada una versión de los hechos incompatible con la sostenida por los acusados. De todas maneras, la existencia de esas llamadas no demuestra que fuera la propia denunciante quien las efectuó, y el número de su terminal puede obtenerse de los datos obrantes en el propio aparato.

   En cualquier caso, la credibilidad de la testigo ha sido detalladamente analizada en la sentencia, especialmente en lo que se refiere a las corroboraciones de su versión respecto a la ausencia de consentimiento y al empleo de la fuerza por parte de los dos acusados, con análisis expreso de los datos probatorios y de los que, sin serlo directamente, operan como elementos de corroboración. Se ha rechazado igualmente, y de forma razonada, la credibilidad de los testigos aportados por la defensa, especialmente, en lo que aquí interesa, el encaminado a acreditar la existencia de una relación personal cordial entre la denunciante y los acusados en los momentos temporalmente cercanos al hecho denunciado.

   Se da de esta forma respuesta expresa a la cuestión nuclear planteada, es decir, si el testimonio de la víctima resulta fiable. Y al mismo tiempo, se descarta implícitamente la posible trascendencia de los aspectos aludidos en el motivo.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, y designa como documentos el informe de restos biológicos y el listado de llamadas mencionados en el anterior motivo, entendiendo que ambos ponen en entredicho la credibilidad de la testigo denunciante.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En el caso, el recurrente pretende demostrar con el contenido de los documentos la falta de credibilidad de la testigo, o, dicho de otra forma, el error del Tribunal de instancia al reconocer tal credibilidad. Sin embargo, de un lado, el contenido de los documentos designados, por sí mismo, no demuestra que la testigo no sea creíble en cuanto a los aspectos sustanciales de los hechos denunciados, y de otro lado, la credibilidad de un testigo o acusado no es en sí mismo un hecho, sino una valoración que realiza el Tribunal en relación al testimonio prestado.

   De todos modos, desde otra perspectiva, ninguno de los documentos acredita por sí mismo un hecho contrario al relato fáctico que en la sentencia se declara probado y que resulte determinante del sentido del fallo. Efectivamente, la existencia de restos biológicos de otros varones en la ropa interior de la denunciante, además de lo ya señalado más arriba acerca de su privacidad, no demuestra siquiera que haya faltado a la verdad, ante la ausencia de datos relativos a la antigüedad de aquellos. Tampoco que haya mentido respecto a la existencia de consentimiento. Y el listado de llamadas, además de que no acredita que la denunciante fuera su autora, es compatible con otras posibles razones e incluso con la intervención de terceros con posterioridad a los hechos.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo tercero denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por la ausencia de valoración de las pruebas de descargo, dando por reproducido el contenido de los dos anteriores motivos.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

   De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "... en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado) ".

2. Como se desprende del desarrollo del motivo, el recurrente pone en cuestión la existencia de pruebas suficientes de la falta de consentimiento, procediendo a un análisis y valoración de la prueba desde su perspectiva. En realidad, como ya hemos señalado, no se trata aquí de optar entre dos posibles interpretaciones o valoraciones de la prueba, pues esta Sala no la ha presenciado y por lo tanto carece de parte de los elementos de juicio que caracterizan la valoración de pruebas personales. De lo que se trata es de comprobar que la valoración que ha realizado el Tribunal de instancia no es contraria a las reglas de la lógica o a los conocimientos científicos, ni contradice injustificada e irrazonadamente las máximas de experiencia.

   El Tribunal ha examinado detalladamente la prueba principal constituida por la declaración de la víctima, y la pone en relación con datos periféricos que operan como elementos de corroboración. Así, el estado físico y anímico, relatado por los agentes policiales de servicio, que la víctima presentaba cuando compareció en la comisaría a denunciar lo ocurrido, apreciando en ella la ropa y el pelo desordenados, aspecto desaliñado, ojos irritados como de haber llorado, nerviosismo y dificultades para hablar, todo lo cual no integra las consecuencias propias de una relación sexual voluntaria y libremente consentida; el estado de los acusados cuando son localizados en la zona por agentes policiales poco después de los hechos, presentando Vicente una camiseta marrón desgarrada por la espalda, pantalón con manchas de hierba en una rodilla, pequeñas ramas en toda su ropa y una herida en forma de pinchazo en el cuello y manchas de sangre en el hombro del mismo lado, coincidente con la que la víctima manifestó haberle causado a uno de los atacantes cuando forcejeaba en su defensa; las lesiones que presentaba la víctima, compatibles según dictamen forense con su versión de lo sucedido; y las secuelas apreciadas en el informe psicológico, cuya realidad, en parte, pudo ser comprobada por el propio Tribunal de instancia en el curso del interrogatorio a la víctima efectuado en el plenario, tal como se describe en la sentencia. Al lado de todo ello, el Tribunal valora también que el recurrente negó la existencia del contacto sexual hasta conocer el resultado de las pruebas de análisis de ADN, que reflejaba la realidad de tal contacto.

   En cuanto a las lesiones en el periné, el Tribunal no las consigna en el relato de hechos probados, limitándose a valorarlas en la fundamentación jurídica en sentido coincidente con el que resulta del resto de las pruebas. No consta en la sentencia que el Médico forense negara su realidad. Pero aun cuando se prescindiera de aquellas, ante la no comparecencia como testigo del médico que las apreció en la primera asistencia, ello no afectaría al valor probatorio de las demás pruebas valoradas en la sentencia.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo, y las cuestiones relativas a la credibilidad de la testigo, enturbiada según el recurrente por las dos pruebas a las que hace mención en los motivos de su recurso, se ha resuelto de forma razonable, dados los demás elementos valorados expresamente.

   El motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 28 del Código Penal al haber sido condenado como cooperador necesario de los hechos ejecutados por el otro acusado. Entiende que no se le puede imputar colaboración cuando según la declaración de la testigo no sabe dónde estaba en ese momento, e incluso, según relata, requirió al otro acusado para que la dejara tranquila. Además, argumenta que según los hechos probados mientras Vicente intentaba una penetración anal, el recurrente la obligaba a practicarle una felación, por lo que, en ese caso, se trataría de un delito en grado de tentativa.

1. Como hemos reiterado, esta clase de motivo de casación solamente permite comprobar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes al caso, pero siempre partiendo del relato de hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   De otro lado, según el artículo 28 del Código Penal , serán considerados autores los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que "... la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro lado, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación, ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertirá más bien en un coautor. Esta idea requiere matización cuando se trata de delitos especiales, pues en esos casos solo puede ser autor aquel en quien se cumplan las exigencias del tipo de autoría, de manera que quienes contribuyen a la ejecución solo serían en su caso cooperadores necesarios ". ( STS nº 1157/2011 ).

2. En los hechos probados se describe que ambos acusados abordaron a la víctima, agarrándola por los brazos; que la llevaron a un parque cercano, donde la arrastraron por el suelo, cogiéndola Vicente por los brazos y el recurrente por los pies; que ambos la arrastraron junto a una mesa del parque; que ambos la tumbaron en el suelo y quitaron toda su ropa y que a continuación Vicente la penetró vaginalmente.

   El recurrente, en realidad, no discute que esos hechos que se han declarado probados integren un supuesto de cooperación necesaria, sino que alega la inexistencia de prueba, en tanto que la víctima declaró, que al principio el recurrente no estaba de acuerdo y que en el momento de la penetración ejecutada por Vicente , no sabía donde se encontraba aquel. Sin perjuicio de que las cuestiones de prueba han sido ya examinadas en el motivo anterior y que el presente debe partir de los hechos probados, lo cierto es que lo que la sentencia describe como actuación conjunta de ambos acusados para dominar la resistencia de la mujer, llevarla hasta el parque y quitarle la ropa, cuya prueba tampoco se niega, son actos en los que ambos realizan una aportación de una evidente relevancia para el desarrollo de los hechos posteriores, actos de los que se desprende una clara finalidad, luego concretada en las agresiones sexuales.

   En consecuencia, no ha habido infracción del artículo 28 del Código Penal , por lo que el motivo se desestima.

En el quinto motivo, invocando el artículo 852 de la LECrim , alega vulneración del principio non bis in idem, que entiende producida al haber sido condenado como cooperador necesario de un delito de agresión sexual del artículo 179, así como por un delito del artículo 180.1.2º, ambos del Código Penal , por llevarse a cabo la comisión de los hechos por la actuación conjunta de dos personas.

1. El artículo 180.1.2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor.

2. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, no se ha producido en el caso infracción alguna, pues la agravación ha sido aplicada solamente a la conducta que el acusado ejecuta como autor, en la que contó con la intervención del otro acusado y por lo tanto, el hecho se cometió por la actuación conjunta de dos personas.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 179 del Código Penal . Sostiene que al no recordar la víctima el momento de la penetración ejecutada por el recurrente, ésta pudo tener lugar en un momento en que no hubo resistencia al estar la víctima privada de sentido.

1. El artículo 179 sanciona determinados atentados a la libertad sexual de otra persona utilizando violencia e intimidación. Los ataques a ese bien jurídico aprovechando que la víctima está privada de sentido están castigados en el artículo 181.2 y 182 con una pena diferente.

2. Para lograr la aplicación de otro precepto penal negando la existencia de violencia o intimidación, el recurrente pretende prescindir de toda la fase fáctica en la que se ejecutan unos hechos, descritos en el apartado relativo a los probados en la sentencia, en los cuales se empleó violencia sobre la víctima para conducirla a otro lugar y agredirla sexualmente, causándole con todo ello la pérdida de sentido que luego es aprovechada por el recurrente para llevar a cabo, al menos, una penetración vaginal.

De los hechos probados resulta con claridad que el recurrente participó directamente en la ejecución de la violencia que se ha descrito, encaminada a una finalidad determinada, que luego fue aprovechada para la ejecución de la agresión sexual.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por indebida inaplicación, de los artículos 21.2ª en relación con el 20.2ª ambos del Código Penal , al no considerarse el estado de embriaguez de los acusados al momento de los hechos como una atenuante muy cualificada.

1. El recurrente argumenta que existe prueba de que al momento de los hechos los acusados estaban afectados de una gran embriaguez, aunque reconoce que no existe informe médico que lo corrobore.

2. Como hemos señalado más arriba, esta clase de motivo de casación exige el respeto a los hechos probados, y en ellos no existe ninguna referencia a un posible estado de embriaguez de los acusados que resultara relevante a efectos de la determinación de su imputabilidad. Tampoco es posible, aun superando los cauces del motivo, que esta Sala, rectificando el criterio del Tribunal de instancia, proceda a la valoración de pruebas personales que no ha presenciado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Vicente

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual cometido en grupo a la pena de doce años de prisión y como cooperador necesario de otro delito de violación a la pena de seis años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y sostiene que la condena se ha producido sin que exista prueba de cargo más allá de la declaración de la víctima, en la que sostiene que existen contradicciones y vaguedades. Concretamente, señala que en la Comisaría manifestó que los autores cambiaban su posición y mientras uno la penetraba vaginalmente el otro la obligaba a practicarle una felación, y sin embargo, dice, en su declaración ante el juzgado nunca atribuyó esa conducta al recurrente. Y por otro lado, nunca ha precisado la resistencia empleada contra el ataque. Y son ambiguas las declaraciones sobre la pérdida de conocimiento y sobre la sustracción de objetos. Se refiere igualmente a los aspectos relacionados con su declaración acerca de las fechas anteriores en las que había mantenido relaciones sexuales y sobre las llamadas efectuadas a su teléfono desde el del recurrente. Finalmente, alega que debieron ser valorados de otra forma las manifestaciones de los testigos contra los que luego se ordena la deducción de testimonio.

En el motivo segundo insiste en denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, aunque ahora refiriéndose a la falta de valoración de la prueba de descargo. Entre esta clase de prueba señala: el informe forense sobre la herida que presentaba en la zona submandibular, que sostiene que se debe a un grano y no a la acción de la denunciante, ya que no es herida incisa ni presenta corte alguno en la piel; el listado de llamadas efectuado desde las 6,20 a las 6,53 horas de ese mismo día, que coincide con la versión del recurrente según la cual le prestó el teléfono a ella para que llamara intentando localizar su terminal que había extraviado; la existencia de restos de haber mantenido relaciones sexuales con otros dos varones, cuando declaró no haberlo hecho desde hacía una semana, lo que acredita que no dice la verdad; y tampoco se valora el hecho de que, al parecer, había sido violada con anterioridad en Colombia.

1. Ya hemos dicho antes que no es posible sustituir en casación la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia por otra realizada por este Tribunal, pues no se dispone de la inmediación con la que se han practicado en la instancia las pruebas personales. El control casacional, pues, se extiende a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo.

2. En ese sentido, la Audiencia Provincial, que desestima la prueba de descargo expresamente al rechazar la consistencia de la versión exculpatoria de los acusados, ha consignado en la sentencia la valoración de las pruebas disponibles, partiendo de la declaración de la víctima y examinando las demás pruebas y elementos que operan como corroboraciones de aquella, en relación a la inexistencia de consentimiento, ya que la realización de los actos sexuales no es negada por los acusados y viene además acreditada por los análisis de ADN. La aceptación de la versión que aparece corroborada implica la no aceptación de la que resulta incompatible con ella. Así, señala las declaraciones de los agentes policiales que recibieron la denuncia, que relatan el estado de la denunciante, como ropa y pelo desordenados, aspecto desaliñado, ojos irritados como de haber llorado, gran nerviosismo y estado de alteración incluso con dificultades para hablar. Las declaraciones de otros agentes sobre el aspecto de los acusados, descrito en la sentencia, especialmente lo relativo a la lesión que presentaba en el cuello el recurrente, coincidente con el detalle aportado en la versión de la denunciante. Los dictámenes de los médicos forenses sobre las lesiones y su posible etiología. Y los informes de la perito psicóloga acerca del estado emocional de la denunciante, compatible con haber padecido hechos como los denunciados, y sin que pueda apreciarse vinculación con un posible episodio de relaciones sexuales voluntariamente mantenidas.

De otro lado, las contradicciones denunciadas no son sino distintas descripciones de un mismo hecho, que puede tener su origen incluso en la forma en la que se realiza el interrogatorio. En cuanto al empleo de violencia resulta de la mera descripción de los hechos. En lo que se refiere a los datos relativos a otras relaciones sexuales y al listado de llamadas, debe darse por reproducido lo ya dicho más arriba. Respecto de las manifestaciones de los testigos mencionados en el motivo, el Tribunal de instancia las valora relacionando su contenido con otros datos objetivos, concluyendo en su falta de credibilidad. Y los escasos datos relativos a una violación anterior no influyen en el valor de las pruebas examinadas relativas a los presentes hechos.

En definitiva, la valoración de las pruebas personales y de los elementos objetivos que las corroboran, realizada por el Tribunal de instancia, que ha presenciado su práctica, no es contraria a las exigencias de la lógica ni a las máximas de experiencia. En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de los juicios de inferencia que efectúa la sentencia y que fundamentan el fallo. Concretamente, se refiere a que la Audiencia afirma que la versión de los acusados no es creíble porque no explican por qué fueron denunciados, cuando no les corresponde probar su inocencia. Las pruebas, dice, no acreditan que la herida del cuello se deba al golpe con una lima metálica; y no encuentra razones para negar credibilidad a los testigos respecto de los que se deduce testimonio.

1. El artículo 849.1º de la LECrim no se refiere a la existencia de pruebas o a la valoración de las mismas, sino a la errónea aplicación de un precepto penal sustantivo, el cual puede precisar de determinados juicios de valor. Desde ese punto de vista, la queja excede los límites legales del motivo.

2. De todos modos, la Audiencia explica en la sentencia las razones que le asisten para descartar la consistencia interna de la versión de los dos acusados, que aceptan las relaciones sexuales aunque niegan la ausencia de consentimiento. A esos efectos, tiene expresamente en cuenta las corroboraciones antes mencionadas respecto de la versión de la denunciante. No se trata, por lo tanto, de que los acusados deban probar su inocencia, sino, en todo caso, de la posibilidad de que aporten elementos probatorios suficientemente sólidos para desvirtuar el poder probatorio de los elementos inculpatorios recogidos de forma detallada en la sentencia.

También explica el Tribunal de instancia la compatibilidad entre la versión de la denunciante sobre su defensa con una lima, alcanzando en el cuello a uno de los agresores, y la existencia de una lesión en el recurrente, precisamente en esa misma zona, aunque, como suele ocurrir, objetivamente pudiera obedecer a causas variadas. Es por ello que su poder probatorio no se origina en una consideración aislada del dato, sino en su valoración junto con los demás elementos disponibles, tal como se hace en la sentencia impugnada.

Y finalmente, como se ha puesto ya de relieve, también expresa las razones por las que decide no reconocer credibilidad a los testigos mencionados.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho, y designa como documento el informe forense sobre la herida que presentaba en el cuello el recurrente, en el cual se describe una herida ni incisa ni contusa con una data de dos días. El informe, entiende, demuestra el error del Tribunal al atribuir esa lesión a un golpe con una lima metálica efectuado por la denunciante al defenderse, según su propia versión de los hechos.

1. Debe darse aquí por reproducido lo dicho más arriba respecto a la doctrina jurisprudencial respecto a las exigencias de este motivo casacional.

2. En cuanto al fondo, el informe no precisa, ni puede hacerlo en el caso, el origen de la herida que el médico examina, ni tampoco se excluye en el mismo que pudiera haber sido causado con un golpe efectuado con una lima metálica. Las características de la lesión no son incompatibles con el origen que se le atribuye en la sentencia, lo cual no es negado por el informe. En consecuencia, aunque el informe alegado pudiera permitir otras conclusiones, ya que no especifica una etiología indiscutible, no demuestra que el Tribunal incurra en error al atribuirlo al golpe descrito por la denunciante.

Por lo tanto, el motivo se desestima.