STS 322/2013, 16 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado 120/2010 contra Pedro Francisco , Carlos , Florencio , Leonardo , Roman , Luis Angel y Arcadio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 7 de marzo de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Por investigaciones iniciadas en la Comisaría General de Policía Judicial, GRECO Campo de Gibraltar y en la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, se tenían sospechas que Herminio y otras personas, participaban en actividades delictivas, razón por la cual fueron objeto de vigilancia y seguimiento por agentes de los Cuerpos mencionados. Herminio trabajaba en la empresa Eis Marítima, S.A., con domicilio social en Algeciras, dedicada al aprovisionamiento de buques, motivo por el que accedía habitualmente con vehículos de esta empresa a las instalaciones del puerto y al interior de los buques que realizaban la travesía Algeciras-Tánger y Algeciras. Ceuta.

Aprovechando esta circunstancia, Herminio y Pedro Francisco contactaban por un lado con ciudadanos marroquíes, entre ellos Carlos con el colaboraba, y por otro con personal del buque de la compañía Acciona "Las Palmas de Gran Canaria", entre los que se encontraba Florencio , cocinero del buque, quien se hacía responsable de recibir, custodiar y entregar el hachís, contando para ello con la colaboración directa de Leonardo , Roman , Arcadio y Luis Angel , también miembros de la tripulación.

El día 10 de diciembre de 2009, Herminio , Pedro Francisco , Florencio , Leonardo , Roman y Arcadio , acordaron la introducción de hachís en el buque Las Palmas de Gran Canaria aprovechando la estancia de este en Ceuta. Sobre las 12:30 de ese día un taxi llegó hasta las proximidades del buque, se bajó Arcadio portando una bolsa de grandes dimensiones conteniendo hachís, y Leonardo y Roman , junto con él, introdujeron la droga en el buque, siguiendo las instrucciones de Florencio . El siguiente día 11 de diciembre, sobre la misma hora, igualmente siguiendo las instrucciones de Florencio , Leonardo , Roman y Arcadio ayudaron igualmente a introducir en el buque tres bultos que contenía hachís y que habían sido llevados por un individuo que había accedido al muello donde estaba atracado el buque "Las Palmas de Gran Canaria" en un Wolkswagen".

El día 19 de diciembre de 2009, Pedro Francisco , Herminio y Carlos vuelven a concertar con Florencio la introducción de hachís en el buque Las Palmas de Gran Canaria. Personas cuya identidad no ha podido determinarse trasladaron hasta las proximidades del buque varios bolsos de viaje y mochilas conteniendo hachís que fueron introducidos en el mismo por Leonardo ; Roman , Arcadio y Luis Angel .

Sobre las 10:10 del día 20 de diciembre, el buque Las Palmas de Gran Canaria atraca en el puerto de Algeciras. A las 10:32 la furgoneta de la compañía Eis Marítima, S.A. conducida por Herminio entra en el puerto de Algeciras y, a través de una rampa, accede al interior del buque, siguiendo las instrucciones que por teléfono le dan Florencio y Leonardo . A las 10:38 sale del interior del buque la furgoneta y se trslada hasta un aparcamiento del puerto. Minutos después, Pedro Francisco , conduciendo el vehículo marca Ford Mondeo, matrícula ....RRF y Herminio , conduciendo el vehículo marca Volkswagen Passat, matrícula ....YYY , se dirigen hasta los garajes situados en la calle Cielo, permanecen allí durante un tiempo y regresan en los mismos vehículos al puerto de Algeciras. Sobre las 13:00 horas Herminio , conduciendo el vehículo marca Audi A-4, matrícula ....RRR , sale del puerto en dirección al garaje de la calle Cielo, junto con Pedro Francisco que conducía el ford Mondeo. Al llegar al garaje, Herminio se introduce en él, momento en que entraron los agentes que se encontraban vigilando. En su interior estaban Herminio junto a las bolsas que contenían hachís y Carlos , escondido bajo unas lonas.

Pedro Francisco en el exterior, intentó huir, siendo detenido, no sin antes avisar a Herminio por teléfono que la policía había entrado.

En el garaje, repartidos en distintas bolsas y maletas, en el suelo y en el maletero del vehículo Audi, los agentes encontraron varios envoltorios conteniendo unas sustancia que, una vez analizada por el laboratorio de las dependencias de Sanidad en Algeciras, resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 196.340 gramos y un índice de THC de 18Ž4% en 111.900 gramos y 31,3% en 84.440 gramos. Ese mismo día fue localizada la furgoneta perteneciente a la empresa Eis Marítima S.A. que había sido utilizada por Herminio que tenía en su interior una caja conteniendo 21.990 gramos de resina de hachís con un índice de THC de 18,4%.

Los acusados se habían concertado para introducir el hachís intervenido en el buque Las Palmas de Gran Canaria en Ceuta, aprovechando las rutas y horarios del buque, ocultándolo en las dependencias del mismo a las que accedía Herminio con la furgoneta de la empresa para la que trabajaba, y sacarlo de Algeciras, con la finalidad de distribuirlo entre terceras personas".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Herminio y a Pedro Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con las agravantes de organización, jefe de organización y notoria importancia por la cantidad de droga incautada, a la pena a cada uno de ellos de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón (1.000.000) de euros.

Que, debemos codenar y condenamos a Carlos , Florencio , Luis Angel , Leonardo , Arcadio y Roman , como autores criminalmente responsables de un delito conta la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con las agravantes de organización y notoria importancia por la cantidad de droga incautada, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón (1.000.000) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago.

Les será de abono a los condenados el tiempo que hayan permanecido en situaciónd e prisión preventiva por esta causa.

Se condena al pago de las costas procesales por octavas partes a los condenados.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, y de los vehículos y efectos intervenidos, dándose el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Pedro Francisco , Carlos , Florencio , Leonardo , Roman , Luis Angel y Arcadio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVO COMÚN. -Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la intimidad y al derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.1º de la Constitución Española , con el efecto previsto en el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La representación de Pedro Francisco :

PRIMERO.- Por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española , con el efecto previsto en el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 369.2º del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 370.2 del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución Española .

La representación de Carlos :

PRIMERO Y SEGUNDO.- El primer motivo se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción dela rtículo 18.3 de la Constitución Española .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 29 del Código Penal , en relación con el artículo 368 del mismo texto legal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 369.1.2º del Código Penal .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Leonardo y Roman y Arcadio :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 842 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones garantizadas en el artículo 18.1 º y 3º de la Constitución Española , con el efecto previsto en el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 746.6 º y 747 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con eld erecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 29 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 369.1.º2º del Código Penal , en relación ambos con el artículo 368 del mismo texto legal .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del deber de motivación de la pena impuesta en base a los artículo 66 del Código Penal y 120 de la Constitución Española .

La representación de Luis Angel :

PRIMERO Y SEGUNDO.- El primer motivo se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de abril de 2013.

1.- Los recurrentes cuestionan la legalidad de las intervenciones y como consecuencia de su ilicitud constitucional, la de la actividad probatoria tenida en cuenta por el tribunal para la declaración fáctica que ha sido subsumida en el tipo penal objeto de la condena. El único condenado que no recurre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones es quien ha sido directamente afectado por la injerencia.

En el caso se produce la circunstancia de que el origen de la investigación policial que determinó la petición de la injerencia telefónica sobre el condenado no recurrente se desarrolla en el Juzgado de Arrecife de Lanzarote. Como resultado de una investigación que se seguía en ese partido judicial se tiene conocimiento de unos hechos que tras la investigación es causa de la intervención telefónica ordenada en la presente causa. Las partes conocedoras de ese hechos, y en ejecución del Acuerdo plenario de esta Sala de 26 de mayo de 2009, que señalaba la procedencia del cuestionamiento de la legitimidad de la injerencia originaria y de la que trae causa la acordada en este procedimiento, solicitan la remisión testimoniada de las resoluciones judiciales que lo acordaron. La Sala de instancia admite la prueba y se oficia el Juzgado para que remita a la causa, el procedimiento seguido ante ese juzgado que es identificado con el número 1644/2009, número de diligencias previas al que se refiere el oficio policial, como antecedente, en la petición de intervención telefónica.

En una suspensión del juicio oral, motivada por la abstención de un magistrado que formaba sala, el tribunal advierte que las diligencias tramitadas por el juzgado de Arrecife no guardaban relación con el hecho al que se refería la causa, ni se había adoptado injerencia alguna, por lo que, en una diligencia complementaria, acuerda oficiar a la policía para que proceda a informar sobre lo que parecía un error material en la identificación de la causa. Efectivamente, la policía advierte el error en la identificación del año de las diligencias previas, 2008 en lugar de 2009, y el tribunal insta la remisión testimoniada de la causa y los autos que aprobaron la injerencia causal a los que son objeto del presente proceso.

Con estos antecedentes necesarios para articular la respuesta a las impugnaciones, las examinamos.

2. - Denuncian los recurrentes, en primer término, que los hechos demuestran una falta de control judicial en la adopción de la injerencia, que apoyan en el hecho de que el Juez de instrucción no advirtió el error en la identificación de la causa. La desestimación es procedente. El control judicial es exigible al órgano judicial que acuerda la injerencia toda vez que el juzgado se convierte en el garante del derecho injerido para la indagación de un hecho grave para el que es necesario la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones. Ese control, en el momento procesal que se realiza, esto es al tiempo de la adopción y a la ejecución, no exige una comprobación exhaustiva de todas las actuaciones, ni la audición de la grabaciones, sino la constatación externa de la realidad de los hechos que se exponen. Se trata de unos hechos necesitados de investigación y en el momento de la ejecución lo relevante para el control es el examen de la regularidad de la documentación de la injerencia, la observación de los baremos del control dispuesto, con la finalidad de que una estructura de control ajena y distinta a la que la ejecuta, y solicita al juzgado de instrucción que actúe como órgano de control de la medida.

   La realidad documentada pone de manifiesto que existió un error puramente material, en la identificación del año al que correspondía las diligencias previas en las que se había acordado la injerencia telefónica. Ese error material es intrascendente en la conformación del hecho y del proceso debido, pues no hay alteración de las reglas del proceso ni vulneración de los hechos y de los derechos de las partes.

3. - También denuncia que el tribunal de instrucción comprometió su posición de imparcialidad al suspender el enjuiciamiento para la práctica de una diligencia suplementaria que acuerda la remisión de las diligencias relacionadas con la causa. La queja se desestima. La actuación del tribunal es acorde a las reglas del proceso debido. Recordemos que el tribunal de instancia había acordado la petición de las diligencias causales a la intervención telefónica y lo hace, según interesan las partes que instaron esa prueba, al amparo del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que dispuso la habilidad de este tipo de prueba documental al objeto de analizar la correcta enervación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (Acuerdo de 26 de mayo de 2009).

   Como señala el Ministerio fiscal, este Acuerdo tiene como finalidad principal la de comprobar la observancia del contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones comprobando que las revelaciones que son origen de una intervención telefónica y obtenidas en otros procesos en virtud de resoluciones judiciales de autorización, estan cubiertas por una expresa autorización judicial. No se parte de un principio de desconfianza ni de una presunción de ilegitimidad de lo descubierto en otro proceso, sino de satisfacer el interés legítimo de la parte de comprobar la regularidad de la obtención de la "notitia criminis" que sirve de base para la presente incoación de un proceso penal. Desde esta perspectiva, el espacio propio de la indagación que se puede realizar es el de comprobar que el hecho que genera la nueva incoación procesal aparece respaldado por una actuación procesal legítima y lícita en su obtención. Para un mayor control de la legitimidad en el caso de la injerencia sería preciso no sólo la remisión testimoniada de la resolución judicial sino también la de todos los antecedentes de la resolución que se adopta y aun así surgen dificultades para que en un proceso distinto, con un objeto distinto, puede razonarse de lo acontecido en otro proceso, con otro objeto procesal distinto del que el enjuiciado en el proceso penal al que se refiere la casación que analizamos.

   En el caso, se aportan las resoluciones judiciales que acordaron la injerencia telefónica, tanto las que originan la causa como sus prórrogas que permiten la cobertura constitucional y legal de la conversación que sirve de causa a ésta y que justifican la injerencia.

   La actuación del tribunal se enmarca en el complemento de lo que fue objeto de la prueba instada por las partes. El interés de estos era el de comprobar la legitimidad en la cobertura legal de la conversación intervenida y esa finalidad no se alcanzaba, en su entera dimensión, con las apartadas erróneamente por alteración de su número de identificación, por lo que era preciso, para dar cumplimiento a lo solicitado por las partes en su propuesta de defensa practicar el complemento de la prueba. Si el objeto de la prueba era el testimonio de las resoluciones que habilitan la injerencia telefónica para poder examinar y efectuar el control de la legalidad de la injerencia acordadas en Arrecife de Lanzarote, el tribunal al comprobar que la remisión de las actuaciones solicitadas adolecía de un error, lo subsana y requiere la remisión de lo que interesaba una vez subsanado el error en la identificación de la causa.

   El proceso penal tiene por objeto la depuración de una conducta de acuerdo a las normas procesales que conforman el proceso debido. En el caso la prueba instada tenía un objeto y finalidad precisa y ese objeto y la finalidad perseguida han sido realizadas de acuerdo a las exigencias del proceso debido.

   El tribunal cuando procede a subsanar el error padecido en la identificación de la causa lo comunica a las partes insta la remisión de la causa correctamente identificada, resolución que fue asumida por todas las partes, sin protesta alguna que cuestione su contenido.

   No se trata de una nueva diligencia de prueba que el tribunal realiza sin solicitud previa de las partes, sino la ejecución de la que fue propuesta por las partes en sus escritos de defensa.

4. - También se cuestiona la suficiencia de esa noticia para la ordenación de la injerencia telefónica del terminal telefónico del imputado Herminio , como empleado de una empresa que prestaba servicios al barco que cubría una ruta de transporte de viajeros entre las dos márgenes del estrecho de Gibraltar, sus relaciones con quien eran objeto de investigación en aquella causa, conocido con el seudónimo de " Bucanero ". A raíz de ese conomicimiento de hechos relacionados con la ilícita actividad, la policía realiza una vigilancia y seguimiento a Herminio y comprueba las personas con las que se relaciona, todas con antecedentes relacionadas con actividades ilícitas. Al propio investigado se le relaciona con la ilícita actividad habiendo sido condenado por ese delito relacionando en el oficio ese antecedente. Se realiza una investigación patrimonial que pone de manifiesto la falta de correspondencia de sus ingresos con el patrimonio que se relaciona.

   De acuerdo a la doctrina jurisprudencial, cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existen acerca de la comisión de un delito grave y los que le vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado. La necesidad de intervención debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella, pues, como se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2001, de 29 enero , también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, datos objetivos que haga pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos, etc., como la necesidad y adecuación de la medida, esto es razones y finalidad perseguida. Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional, número 202/2001, de 15 octubre . De de esta forma es como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vías de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

   Los indicios de la comisión del delito y de la participación en el mismo la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada", permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad sería descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho circunstancia importante de la causa ( artículo 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

   En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2001, de 29 enero , el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida. No basta la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una posible comisión de un hecho delictivo y de una posible participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, de forma que justifican la restricción del derecho fundamental de los objetivos que según la Sentencia 14/2001 han de tener un doble sentido, en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que puede inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( sentencia del tribunal constitucional 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave, con buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 septiembre 1938 -caso klass - y y 15 junio 1992 -caso Ludi -) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 la Ley procesal , en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa, o indicios de responso había criminal. En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.

   Desde la perspectiva que acabamos de exponer abordamos el estudio de la impugnación realizada y constatamos que la unidad policial tiene conocimiento de la implicación de la persona que identifica como Herminio a través de una comunicación telefónica que este implicado tiene con una persona de origen árabe y que aparece recogida en una investigación judicial realizada y que se desarrolla en el juzgado de instrucción de Arrecife. En la misma se tiene conocimiento de que el implicado alude a una operación y la imposibilidad de actuar en ese momento ante lo que denomina existencia de muchas moscas y la revolución que produce el hecho de que en el puerto de Algeciras, donde se investigan los hechos, se acaba de descubrir un hecho de tráfico de drogas en el cual se utiliza una dinámica parecida a la que va a ser objeto de esta investigación, que la policía identifica como gancho perdido. El oficio policial identifica a ese implicado señala que tiene antecedentes penales, determina su puesto de trabajo, y la posibilidad de que otras personas colaboren con él en la actividad delictiva. Realiza también una indagación económica comparando sus ingresos y su nivel de renta. Es también objeto de seguimiento y constatan cómo mantiene relaciones con otras personas que a su vez han sido condenadas o relacionadas con distintos actos de tráfico de drogas.

   La intervención telefónica acordada la causa se apoya por tanto en sospechas e indicios fuertes de la implicación del investigado en una trama organizada dedicación al tráfico de drogas, aprovechando una actividad laboral para el desarrollo del hecho delictivo en los términos en que fueron denunciados y que a la postre han sido declarados probados.

   El control de la injerencia acordada en esta causa se ha realizado por el tribunal de instancia examinando los indicios que justificaban la adopción de la injerencia.

5. - Pretenden los recurrentes cuestionar la regularidad y licitud de las intervenciones acordadas en el Juzgado de Arrecife. Ese control, como señalamos anteriormente no forma parte de objeto de esta causa en la que se desconoce, aparte de las resoluciones judiciales que se adoptaron y sus prórrogas, lo que permite comprobar que existió una habilitación judicial que dio cobertura a la injerencia en las conversaciones telefónicas. Se desconoce en su total dimensión los oficios de la policía que instaba su adopción y si a los mismos acompañaron otras actuaciones policiales y judiciales para su adopción.

   En la causa obra los testimonios de las actuaciones seguidas en el juzgado de Arrecife y constatamos la corrección de la adopción y la cobertura de las actuaciones de injerencia acordadas, sin que sea obstáculo a esa indagación y concrección el que las actuaciones y el proceso fueran sobreseidas pues su objeto era otro distinto del que se enjuicia en esta causa.

   No obstante lo anterior examinamos la pieza separada del procedimiento abreviado que ha sido remitida al enjuiciamiento desde la instrucción de la causa a instancias de la Audiencia encargada del enjuiciamiento de los hechos, una voz advirtiendo el error material en la identificación de la causa. Como hemos señalado anteriormente, el control que del mismo puede realizarse no es un control exhaustivo, puesto que no es el objeto de este proceso. Comprobamos que la referida conversación que ha servido de base para la iniciación de esta causa con un nuevo objeto procesal se encuentra debidamente amparada por una resolución judicial que así lo permite, y que la injerencia acordada por ese juzgado obedece a una base fáctica que permite la injerencia, toda vez que del testimonio remitido resulta una cadena ordenada de informaciones de la policía de distintos autos que permitieron las injerencias acordadas y sus prórrogas.

   RECURSO DE Pedro Francisco

El primer motivo de su impugnación lo refiere en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en los términos que han sido examinados.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación específica de organización.

La vía impugnatoria elegida es la de infracción de ley por error de derecho que exige el respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como indebidamente aplicado, en este caso, 369.2. El relato fáctico sitúa a este recurrente como uno de los organizadores de los distintos envios de sustancia tóxica para lo que aprovecha el trabajo de coimputado Herminio , no recurrente, en una empresa de servicios de los buques que realiza la travesía del estrecho de Gibraltar y con la utilización de varios trabajadores de uno de los buques que realizan la travesía, cada uno desarrollando un papel en el grupo, con sus mandos intermedios para la realización del tráfico. De esta manera el objeto del tráfico son 415 kilogramos en dos transportes detectados, el 10 y el 19 de diciembre de 2009.

Como hemos dicho por todas la STS 334/2012, de 25 de abril , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis.

Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el concepto de organización y a los datos concretos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida, puede afirmarse que en el caso concreto concurre un supuesto de organización. Los imputados en el hecho aprovechan su condición de trabajadores de un buque que realiza una travesía periódica, lo que permite el conocimiento por parte de los funcionarios de policía encargados de la vigilancia y control de la aduana de Algeciras, y aprovechan los medios que su trabajo les proporciona, desde el acceso a las instalaciones portuarias, como el conocimiento de la dinámica de inspección y control. Ciertamente, no son los propietarios de los medios que los ponen a disposición de la conducta delictiva, pero si que utilizan los medios de su trabajo para ponerlos a disposición de la realización del delito.

El hecho destaca la disposición de especiales medios para la realización del transporte, la estructuración del dispositivo, con distintos elementos empleados, buque de transporte de viajeros, empresas de suministros, lo que permite un conocimiento genérico y concreto, de todos lo que rodea a la travesía y los mecanismos de seguridad dispuestos para la privación y persecución de este tipo de conductas. El hecho permite conocer la organización dispuesta con visos de duración para rentabilizar la estructura.

Desde el hecho se destaca los elementos que dan vida a la organización. se declara probado la existencia de una estructura dotada de estabilidad, pues para la ejecución ha sido preciso un largo periodo de tiempo, y aparece dotada de medios y elementos necesarios para el transporte realizado, de importante cantidad, elementos que aunque si bien no son propios, son de los que disponen por su actividad laboral lo que les permite mayor facilidad para el transporte sin levantar sospechas y el acceso a lugares no permitidos para los no trabajadores. El hecho refiere una estructuración compleja con reparto de funciones y la existencia de una jerarquía que permite el trabajo en común para la obtención de una finalidad.

Discute en el tercer motivo la aplicación al hecho probado y respeto a éste recurrente del art. 370.2 Cp , la consideración del acusado como jefe de la organización. Arguye que en el hecho no resulta que hay impartido instrucciones a otros, ni ha dispuesto de medios, aunque mantiene contactos con Herminio , también considerado jefe de la organización.

La jefatura de la organización ha de recaer en aquella, o aquellas personas que ocuparon el entramado organizativo una posición superior con capacidad de decisión superior a la de los demás, con mayor conocimiento del entramado de la acción, los distintos intervinientes y su respectiva acción.

Del relato fáctico resultó ese conocimiento y la capacidad de acción. Él, junto al otro considerado jefe, son quienes mantienen las relaciones con los ciudadanos marroquíes que proveían al grupo de la sustancia tóxica y, también, con los trabajadores del buque para la realización del transporte a la península. También al figurar como la persona que decide la realización del transporte, los días 10 y 19 de diciembre y él también participa en el desembarco del hachís y su traslado al garaje donde fue intervenido.

Desde el hecho probado la subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.

En este motivo alza su queja contra lo que considera lesión a su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de la insuficiente motivación de la pena.

Ciertamente, en el caso, la sentencia es modélica en orden a la valoración de la actividad probatoria y en lo referente a la subsunción. Sin embargo no lo es en orden a la individualización de la pena. Este deficit de motivación, en el caso, no hace procedente la anulación de la sentencia pues del hecho probado y de la fundamentación de la subsunción resultan elementos suficientes para comprobar que, si bien no hay una motivación concreta de la penalidad, como exige el art. 66 del Código, si que el ejercicio de la individualización es correcto y permite conocer la función jurisdiccional realizada.

En efecto, el recurrente ha sido condenado por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo dos circunstancias de agravación, la notoria importancia y la organización. La notoria importancia es en el caso muy relevante. Además, el recurrente es considerado jefe de la organización. Una vez que el tribunal opta por subir dos grados la pena del tipo básico, dada la consideración de jefe y las dos agravantes, la pena procedente es la que media entre los 4 años y 6 meses y los 6 años y 9 meses de prisión. La pena impuesta de 5 años y 6 meses aparece en la mitad inferior y es procedente, dada la cantidad objeto del tráfico, 415 kilogramos, y el hecho de que sean varias las operaciones de tráfico objeto de tráfico a las que se refiere la investigación, las operaciones que se declaran probadas, correspondientes a los días 10 y 19 de diciembre de 2009. La extraordinaria cantidad, la pluralidad de conductas de tráfico y el empleo de medios ciertamente excepcionales hace que la pena aparezca proporcionada a la gravedad del hecho.

RECURSO DE Carlos

Los dos primeros motivos de este recurrente se centran en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Nos remitimos para su desestimación a lo argüido en el primer fundamento.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por inaplicar al relato fáctico el art. 29 Cp y considerar a este recurrente cómplice de la acción desarrollada por los autores del hecho.

El recurrente argumenta sobre el hecho probado que concreta en que fue quien alquila el garaje donde fueron detenidos los coimputados con la droga procedente de Ceuta. Sin embargo, el relato fáctico refiere otras acciones de este recurrente que hacen que su conducta merezca la subsunción en la autoría. El hecho probado relata que este recurrente colaboraba con los considerados jefes de la organización y era uno de los ciudadanos marroquíes con los que negociaba la adquisición de hachís y lo hace en las dos fechas a los que se refieren los transportes.

Desde el relato fáctico la subsunción en la autoría es procedente, porque el recurrente interviene en la acción desde el inicio siendo uno de los interlocutores que proporcionan la sustancia tóxica y es, además, quien alquila el garaje que sirve de depósito inicial de la sustancia tóxica para su posterior distribución. No es una colaboración del autor sino la ejecución de un acto de tráfico aportando a la organización la adquisición y el depósito de la droga.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.1.2, la agravación por la pertenencia a una organización.

La desestimación es procedente. Desde el hecho probado, respetado en la impugnación, refiere que este recurrente pertenecía a la organización recibiendo las órdenes de los jefes y era quien contactaba con los proveedores para la adquisición de droga y que realizaba la acción de embarcar la droga una vez llegada a Algeciras.

El hecho probado ha sido correctamente subsumido y el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos plantea, desde la invocación del art. 746 de la Ley procesal que el juicio no debió ser suspendido para la ampliación de la remisión del testimonio de las diligencias seguidas en Arrecife y respecto al que se produjo el error en la identificación del procedimiento seguido.

A la impugnación dimos respuesta en el primer fundamento a la que nos remitimos para su desestimación.

Igualmente, en el octavo motivo de impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. En este motivo no designa ningún documento y se limita a cuestionar la actuación procesal del juzgado de Algeciras al dar por buena una injerencia acordada por el Juzgado de Arrecife.

Para su desestimación nos remitimos al primer fundamento de esta Sentencia.

RECURSO DE Leonardo Y Roman , Y Arcadio

Los tres recurrentes formalizan una impugnación coincidente lo que permite su tratamiento conjunto.

En el primer motivo, los tres recurrentes denuncian las vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con invocación del art. 11.1 de la LOPJ , sobre los efectos de la nulidad que denuncian.

Nos remitimos para su desestimación al primer fundamento de esta Sentencia.

La misma remisión la realizamos respecto al tercer motivo de la oposición en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 746 de la Ley procesal por la suspensión acordada por el tribunal para la incorporación de la documental instada por las defensas.

Denuncia en este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Los recurrentes son conscientes de que en el juicio oral se practicó una prueba testifical de funcionarios de policía que vieron a los tres recurrentes en Ceuta y en Algeciras realizando el transporte de la sustancia tóxica y su carga en la furgoneta de Herminio . Esa testifical aparece corroborada por prueba gráfica que evidencia el hecho de la imputación. Pese a esa actividad probatoria sostiene su nulidad a partir de la discusión que ha planteado respecto a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

La acomodación constitutiva y legal de las intervenciones declaradas impide la consencia que los recurrentes obtienen. Pero es que, pese a que el recurso de Leonardo afirma que la única conversación intervenida no fue oída en el juicio, esa afirmación no es exacta pues la sentencia fundamenta la convicción de este recurrente sobre las conversaciones oídas en el juicio correspondientes a los días 19 y 20 de diciembre y desde el teléfono de este recurrente que le fue intervenido, con un contenido claramente incriminatorio sobre su participación en el transporte.

Afirma en el cuarto motivo que su participación en el hecho es de mera complicidad por lo que se ha producido un error en la aplicación del art. 28 y la inaplicación del art. 29, ambos del Código penal .

La desestimación es procedente desde el respeto al hecho probado que guía la utilización de esta vía de impugnación. El relato fáctico refiere que estos tras recurrentes eran tripulantes del barco que realizaba la travesía desde Ceuta a Algeciras, lo que fue aprovechado por los recurrentes para, a las órdenes de Herminio y Pedro Francisco , realizar los transportes de la sustancia tóxica. Es claro que esta conducta podrá ser realizada por otros, en cuyo caso serían otros los autores, pero la conducta de quien realizaron el transporte en el barco y desde éste al coche de quien es tenido por jefe, es de autoría.

Ningún error procede declarar y el motivo se desestima.

Opone un quinto motivo por vulneración del deber de motivar la penalidad impuesta a estos recurrentes.

Ya señalamos que la sentencia, que ha motivado con calidad la valoración de la prueba y la subsunción, no desarrolla una motivación expresa sobre la penalidad. Ahora bien ese defecto no impide que el examen la pena impuesta 4 años y seis meses de prisión y multa, comprobamos que la misma es correcta y proporcionada a la gravedad de los hechos.

El delito contra la salud pública es realizado con una doble concurrencia de agravación de notoria importancia, en este caso excediendo con creces la concrección jurisprudencial de esa agravación, y la organización. Esa doble concurrencia de agravación permite la imposición de la pena superior en grado. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta en la individualización que la conducta no se concreta a una acción. Han sido varios y dos los declarados probados y la cantidad es extraordinariamente importante y es realizado con aprovechamiento de la condición de trabajadores de un transporte público que es aprovechado para la realización del delito.

El motivo sebe ser desestimado en atención a que del conjunto de la sentencia impugnada resultan elementos suficientes para afirmar la correcta imposición de la pena.

RECURSO DE Luis Angel

Este recurrente opone dos motivos a los que responderé lo que ya ha sido objeto de análisis en el primer fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para su desestimación.