STS 319/2013, 3 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución319/2013
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha03 Abril 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Santiago , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Segura Sanagustin. Siendo parte recurrida Siemens S.A. representado por el Procurador Sr. García Lozano Martín, Banco Popular Español S.A. representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 36 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 8803/2006 , contra Santiago , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Segunda) que, con fecha treinta de marzo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Santiago mayor de edad, sin antecedentes penales, quien en su condición de administrador único de la mercantil Astur Telecom S.L., con ánimo de ilícito enriquecimiento, en el período comprendido entre el 16 de Junio y 8 de Noviembre de 2006, creando una apariencia que no correspondía a la realidad, elaboró 29 pagarés, figurando, que habían sido emitidos (firmados) por SIEMENS., presentándolos al descuento en DEUTSCHE BANK y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., no logrando su propósito, en los 8 pagarés que intentó endosar a la entidad DEUTSCHE DEUTCH BANK.

    En la oficina principal del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en Avilés, tomó para su descuento los siguientes pagarés, que consiguió endosar con conciencia y voluntad de mutar la realidad, creando una falsa apariencia, que dió lugar al traslado patrimonial siguiente:

    PAGARE Nº NUM000 NOMINAL 13458,66 EUROS

    PAGARE Nº NUM001 NOMINAL 27612,25 EUROS

    PAGARE N° NUM000 NOMINAL 14622,36 EUROS

    PAGARE N° NUM002 NOMINAL 25899,43 EUROS

    PAGARE N° NUM003 NOMINAL 26456,32 EUROS

    PAGARE N° NUM004 NOMINAL 38432,69 EUROS

    PAGARE N° NUM005 NOMINAL 23496,35 EUROS

    PAGARE N° NUM006 NOMINAL 28674,38 EUROS

    PAGARE Nº NUM007 NOMINAL 9830,57 EUROS

    PAGARE N° NUM008 NOMINAL 28731,70 EUROS

    PAGARE N° NUM009 NOMINAL 10493,70 EUROS

    PAGARE N° NUM000 NOMINAL 32486,71 EUROS

    PAGARE N° NUM010 NOMINAL 8432, 85 EUROS

    PAGARE N° NUM011 NOMINAL 35486,71 EUROS

    PAGARE N° NUM012 NOMINAL 5625,32 EUROS

    PAGARE N° NUM013 NOMINAL 4834,36 EUROS

    PAGARE N° NUM014 NOMINAL 4521,97 EUROS

    PAGARE N° NUM005 NOMINAL 16859,36 EUROS

    PAGARE N° NUM015 NOMINAL 10383,24 EUROS

    PAGARE N° NUM016 NOMINAL 31603,08 EUROS

    PAGARE N° NUM015 NOMINAL 52426,89 EUROS

    La suma total del perjuicio ocasionado a BANCO POPULAR ESPAÑOL S A, por los pagares ascendió a 450.568,08 euros.

    Por el Banco Popular Español, S.A. se presentó demanda de ejecución dineraria contra D. Santiago y Dª Paula por importe de 90.151,82 Euros, que es la suma de afianzamiento de las pólizas de ejecución por lo que el perjuicio causado asciende a 360.416,26 Euros

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.-Que debemos condenar y condenamos a Santiago como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad continuado en documento mercantil en relación medial con un delito de estafa continuado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

    Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Pago de costas con inclusión de las relativas a las acusaciones particulares. E indemnizar al Banco Popular Español en la cantidad de 360.416,26 € y a Siemens S.A. en la cantidad de 30.000 €. Siendo responsable civil subsidiario la entidad Astur Telecom S.L.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar dese la última notificación

    .

    3 .- Con fecha dieciocho de mayo de dos mil doce dictó Auto aclaratorio con la siguiente Parte Dispositiva : «La Sala acuerda: Aclarar el error observado en la sentencia 182/2012 de manera que, donde dice :

    SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer, teniendo en cuenta que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que es la primera vez que delinque, se impone por los delitos de falsedad y estafa continuados en relación medial la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

    debe decir : "SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena imponer, teniendo en cuenta que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que es la primera vez que delinque, se impone por los delitos de falsedad y estafa continuados en relación medial, y por aplicación del art. 74.1 del Código Penal , la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, multa de 10 meses y 16 años, nueve meses y un día de prisión, multa de 10 meses y 16 días con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

    Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Pago de costas con inclusión de las relativas a las acusaciones particulares. E indemnizar al Banco Popular Español en la cantidad de 360.416,26 € y a Siemens S.A. en la cantidad de 30.000 €. Siendo responsable civil subsidiario la entidad Astur Telecom S.L."

    Y en el Fallo de la sentencia donde dice :

    "Que debemos condenar y condenamos a Santiago como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad continuado en documento mercantilen relación medial con un delito de estafa continuado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

    Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Pago de costas con inclusión de las relativas a las acusaciones particulares. E indemnizar al Banco Popular Español en la cantidad de 360.416,26 € y a Siemens S.A. en la cantidad de 30.000 €. Siendo responsable civil subsidiario la entidad Astur Telecom S.L."

    debe decir:

    "Que debemos condenar y condenamos a Santiago como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad continuado en documento mercantil en relación medial con un delito de estafa continuado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , multa de diez (10) meses y dieciséis (16) días con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de costas con inclusión de las relativas a las acusaciones particulares e indemnizar al banco popular Español en la cantidad de 360.416,26 € y a Siemens S.A. en la cantidad de 30.000 €, siendo responsable civil subsidiario la entidad Astur Telecom S.L".».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Santiago .

    Motivo primero .-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de LOPJ , se alega la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, recogidos en el art. 24 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Ley Procesal , se alega infracción de los arts. 248 y 249 CP .

    5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando laimpugnación de los motivos del recurso y subsidiariamente su desestimación ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de marzo de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso se basa en una hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Circula a través del art. 852 LECrim , proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 LOPJ que es el expresamente mencionado en la leyenda que encabeza el motivo.

En el inicio de su argumentación y tras una correcta exposición de la doctrina consolidada sobre la presunción de inocencia, se desliza el recurrente hacia un territorio distinto y ajeno a aquélla: la certeza más allá de toda duda razonable, como canon clásico que rige como premisa valorativa ineludible de toda condena. Esa regla quedaba expresamente recogida en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se presentó en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto, pero tiene el valor que le confiere representar un serio intento de convertir en derecho positivo la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ("de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón") y cristalizaba legalmente ese clásico criterio ("más allá de toda duda razonable ": art. 600.3 ).

Ahora bien, las consecuencias de esa básica pauta no coinciden ni se solapan íntegramente con las exigencias de la presunción de inocencia. Éstas son controlables en casación; aquéllas solo en su vertiente normativa, es decir cuando se produzca la condena acompañada de una exteriorización de dudas. Como es sabido y más allá de la controversia sobre sus relaciones con la presunción de inocencia, el principio in dubio carece de alcance casacional. Dicho de otra forma, solo opera cuando el Tribunal a pesar de manifestar dudas sobre la culpabilidad dicta una condena. Y es que en su dimensión normativa - única que puede hacerse valer en casación- tal principio no obliga a dudar, sino a absolver en caso de duda. Si un Tribunal llega a la certeza de la culpabilidad del acusado, como sucede aquí, ningún juego puede tener el aludido principio: es imposible que haya sido vulnerado. Puede analizarse si esa certeza tiene respaldo suficiente. Pero no es posible negar la certeza que el Tribunal proclama haber alcanzado. Es la Sala de instancia la que ha de constatar que la certeza adquirida a partir del examen y valoración de la prueba no tiene fisuras o puntos débiles que le generen alguna "duda razonable". El principio in dubio solo es invocable en casación en su faz normativa, esto es cuando se condena sin que se haya alcanzado una certeza exenta de dudas razonables. Desde la presunción de inocencia puede supervisarse que esa decisión de la Sala es razonable y está objetivamente fundada y apoyada en pruebas; pero no podemos reubicarnos en la misma posición en la que estaba el Tribunal de instancia tras la observación de toda la prueba.

El derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio prohíbe una condena sin el sustento de pruebas de cargo válidas, revestidas de las correspondientes garantías de las que quepa inferir razonablemente cada uno de los hechos definidos en el tipo penal y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas; cuando no se motive el resultado de valoración; o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -; ó 142/2012, de 2 de julio -Fundamento Jurídico Quinto-.

La sentencia ahora sometida a la censura casacional describe extensamente el cuadro probatorio existente (fundamento de derecho primero). A continuación extrae de él sus conclusiones sobre la culpabilidad del acusado (fundamento de derecho segundo): la prueba documental es abrumadora; el recurrente en algunos escritos ha venido a admitir lo nuclear de los hechos (en particular los obrantes a los folios 23 y 113 donde acepta irregularidades y en concreto la ilegitimidad de los pagarés); las excusas aducidas (atribución de la actividad falsaria a algún empleado) no cuentan con el más mínimo elemento corroborador, están desmentidas por la actitud pasiva del recurrente y por otras testificales y además no resultan en absoluto creíbles. Y es que, en verdad, la obtención de esos descuentos bancarios por importe tan elevado en favor de la empresa de la que era administrador, y su posterior reacción con explicaciones vacuas, titubeantes y cambiantes, no admite más deducción coherente que la asumida por la sentencia como secuencia acreditada. No es pensable otra hipótesis.

En ese escenario probatorio al Tribunal a quo no le suscitó duda alguna la participación consciente y deliberada del recurrente en la operación fraudulenta. No es atacable en casación esa convicción fundada sobre pruebas sólidas valoradas con racionalidad.

La realidad de los hechos objetivos es aceptada por el propio acusado: descuento en el Banco de pagarés ilegítimos, a favor de la empresa de la que era administrador único. Hasta el escrito de recurso nadie ha cuestionado que se hubiesen producido los descuentos y que la cantidad se abonase. La única alternativa exculpatoria contrapuesta era la de una posible actuación fraudulenta de un empleado que ni se entendería, ni cuadra con la forma de operar de la empresa, ni sería congruente con la desidia del recurrente a la hora de esclarecer esos hechos, aludiendo a una denuncia que no llegó a formularse.

Los pagarés fueron descontados mediante documentos en los que figura una firma que el empleado de la entidad ha identificado como perteneciente al recurrente. Eso no se contradice con la pericial caligráfica que no considera posible técnicamente asegurar la autoría de esas firmas. Los importes fueron transferidos a la entidad de la que el recurrente era administrador único. Sólo él pudo disponer de tales fondos. La fecha del documento obrante al folio 113 -27 de mayo de 2005- en el que el recurrente admite una deuda "generada por su actuación" no puede despistar: como señala agudamente la acusación en el escrito de impugnación del recurso tal documento fue enviado por fax el 29 de noviembre de 2006. En cuanto a la carta fechada el 6 de junio de 2006 (folio 23) no puede asegurase que no sucediese lo mismo, siendo por otra parte igualmente coherente la explicación que ofrece el Fiscal sobre la relativa discordancia cronológica. En definitiva, está claro que esos datos o desajustes aislados no desvanecen el poder convictivo del conjunto de pruebas. Carece de toda lógica que existiesen unos pagarés anteriores ilegítimos asumidos por el acusado y que los posteriores, con mecánica y formato similares, los hubiese confeccionado otra persona.

En fin, el recurrente se limita a esgrimir desordenadamente algunos elementos en los que quiere voluntariosamente descubrir algún punto débil (v. gr: el resultado infructuoso de la prueba pericial sobre las firmas); pero que no restan un ápice de solidez al cuadro probatorio que sostiene la convicción de la Sala de instancia y que impide que pueda hablarse con seriedad de vulneración de la presunción de inocencia. No hay ninguna explicación alternativa coherente y armonizable con las pruebas diferente a la tenida en la sentencia como ajustada a la realidad.

El motivo carece de consistencia y no puede tener éxito.

SEGUNDO

El motivo segundo combate la condena por el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal (la referencia al art. 249 no es exacta: es el art. 250 el efectivamente aplicado). De forma solapada se incluye también alguna digresión sobre el delito de falsedad (carácter burdo) de la falsificación.

El recurrente trae a colación la doctrina de esta Sala Segunda a tenor de la cual el engaño necesitaría un mínimo de idoneidad para integrar la tipicidad del delito de estafa: ha de ser "bastante" en la terminología del art. 248 CP . Arguye en ese sentido que los pagarés no contenían la expresión de la moneda en que se concretaba la promesa de pago en contra de lo dispuesto en el art. 94.2 en relación con el art. 95 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque , lo que desvirtuaría su condición de tales: "la falsedad es burda y ostensible, bastando para ello apreciar que la cifra no contiene moneda en que deba efectuarse el pago, lo que convierte a dicha manifestación falsaria inhábil para tener efectos en el tráfico mercantil". Sería la falta de diligencia de la entidad bancaria el origen esencial del error, y no el engaño.

Tampoco este motivo puede prosperar.

Mezcla el recurrente dos planos diferentes. El engaño núcleo de la estafa cometida por el acusado no ha consistido en presentar como correctos unos pagarés a los que faltaría un requisito para su validez (lo que además de discutible, sólo afectaría a su fuerza ejecutiva y no anularía el valor o eficacia del documento, ni su naturaleza mercantil: también se descuentan en los bancos meras facturas), sino en hacer pasar como documentos que respaldaban unas deudas reales y que habían sido suscritos legítimamente por "Siemens", unos pagarés que, sin embargo, habían sido confeccionados por el acusado consignando una firma que no correspondía a ningún apoderado de aquella empresa y que documentaban deudas inexistentes. Esa maniobra es idónea para provocar en la entidad bancaria con la que venía manteniendo relaciones un error y provocar el consiguiente acto de disposición.

Ni el engaño estribaba en la omisión de la mención monetaria ni la falsedad tenía nada que ver con ello.

Precisamente el hecho de que esos pagarés se presenten al descuento en un contexto de relaciones financieras con el banco con quien conocidamente mantenía operaciones comerciales con la empresa que simuladamente se hacía aparecer como deudora (Siemens) otorga a la maniobra todos los ingredientes para ser considerada apta a los efectos de constituir el engaño "bastante" que reclama el tipo penal.

En ese marco ni había razones para desconfiar, ni era exigible que la entidad bancaria iniciase unas averiguaciones que de tener que emprender en todos los casos similares paralizarían y lastrarían su actividad. En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta por eso inaplicable al supuesto ahora contemplado.

Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ("no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -expone refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

"En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error..."

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima , cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa..."

Muy recientemente la STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes que más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

" Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En igual línea la entidad personada en casación como recurrida invoca algunos pasajes de la STS 352/2012, de 11 de mayo .

Es patente que no resulta acertada la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad por un error exclusivo del transmitente sería constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP ); y sin embargo si en ese error ha influido también el beneficiario con una actividad engañosa "no idónea" la conducta quedaría absurdamente fuera del derecho penal.

El motivo también ha de fracasar.

TERCERO

Desestimándose en su integridad el recurso procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Santiago , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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