STS 339/2013, 20 de Marzo de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:975/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:339/2013
Fecha de Resolución:20 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Adolfo , Anselmo , Benito y Cipriano , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Muñoz, Villanueva Ferrer, y Villasante Almeida. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Benidorm (Alicante), instruyó Sumario con el número, contra Everardo , Gaspar , Indalecio , Justo , Mateo , Anselmo , Pelayo , Benito Santiago , Cipriano y Jose Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. Segunda) que, con fecha diecinueve de diciembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO: Que con fecha 8 de julio del 2009 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm autorizó la entrada y registro del trastero ubicado en la CALLE000 , número NUM000 , EDIFICIO000 , Garaje nº NUM001 de la planta NUM002 .

    En el citado garaje fueron intervenidos:

    -7 paquetes que contenían 6.936 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 61,4%.

    -3 paquetes que contenían 2.989 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 71,2%.

    -1 paquete que contenía 1.009 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 65,6%.

    -1 paquete que contenía 998 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 61%.

    -1 paquete que contenía 1.001 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 60,4%.

    -un envoltorio que contenía 67,9 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 74%.

    El valor de venta a terceros de la referida sustancia es de 439.903'17 euros.

    El garaje lo había alquilado Benito , por encargo de Anselmo , para que éste pudiera ocultar la cocaína intervenida.

    SEGUNDO: Anselmo , Adolfo y Cipriano se habían convenido previamente para introducir el alijo de cocaína en España, desplazándose para ello los dos últimos a Venezuela, regresando el día 6 de julio del 2.009 al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Caracas (Venezuela) con la cocaína que posteriormente fue intervenida, esquivando los filtros o controles de seguridad del aeropuerto al utilizar ambos uniformes de piloto de vuelo de líneas aéreas, sin serlo.

    TERCERO: Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Anselmo , sito en C/ DIRECCION000 , EDIFICIO001 , piso NUM002 NUM003 de Benidorm, en el mismo se intervinieron pequeñas cantidades de hachís y marihuana, así como 16.890 euros, 7 móviles, un talón de cajamadrid por importe de 15.000 euros (producto de su ilícita actividad), una báscula de precisión y la motocicleta matrícula U-....-UZ , producto todo ello de su ilícita actividad. Así mismo se le ocupó las llaves y la tarjeta de acceso al referido garaje.

    CUARTO: Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Benito , sito en C/ DIRECCION001 nº NUM004 , EDIFICIO002 , piso NUM005 NUM006 de Benidorm, en el mismo se intervinieron: pequeñas cantidades de cannabis sativa, 5 paquetes de hachís, con un peso de 1.927'2 gramos y una riqueza media expresada en THC del 15,9% y varios trozos de hachís con un peso de 472 gramos con una riqueza media expresada en THC del 5,6 % y un envoltorio con 156 gramos de Cannabis Sativa con riqueza media del 2,5%. El valor de venta a terceros de la referida sustancia es de 5.535'91 euros. Las mencionadas sustancias las ocultaba Anselmo en el mencionado domicilio para su posterior distribución.

    QUINTO: Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Marcelino, sito en C/ DIRECCION002 nº NUM007 piso NUM002 NUM008 de Alicante, en el mismo se intervinieron 5 móviles, un cheque por importe de 12.000 euros (producto de su ilícita actividad), un traje de piloto de vuelo, un traje de auxiliar y 3 acreditaciones de Ryanair, Aena y Air Europa.

    SEXTO: Jose Francisco había trasladado a Cipriano al aeropuerto de Madrid-Barajas para coger el vuelo de salida y se traslado al mencionado aeropuerto el día 6 de julio del 2.009 con objeto de recogerlo, sin que se haya acreditado que tuviera participación alguna en la operación de introducción en España de la cocaína intervenida.

    SEPTIMO: Gaspar se había trasladado al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 6 de julio del 2.009 con objeto de recoger a Adolfo , sin que se haya acreditado que tuviera participación alguna en la operación de introducción en España de la cocaína intervenida.

    OCTAVO: No se ha acreditado que Everardo , Indalecio , Justo , Pelayo y Santiago tuvieran participación alguna en la operación de introducción en España de la cocaína intervenida

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Anselmo , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.5ª (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 445.439,08 €, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la undécima parte de las costas.

    B) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Adolfo como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.5º (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 439.903,17 €, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la undécima parte de las costas.

    C) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Cipriano como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.5º (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 439.903,17 €, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la undécima parte de las costas.

    D) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Benito como cómplice de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.5º (notoria importancia) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, al pago de multa de 219.952 €, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la undécima parte de las costas.

    E) Que debemos absolver y absolvemos a Everardo , Gaspar , Indalecio , Justo , Pelayo , Santiago Y Jose Francisco del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados, declarándose de oficio las siete undécimas partes de las costas causadas.

    F) Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA Y EL COMISO DEL DINERO, TALONES Y MOTOCICLETAS INTERVENIDOS A LOS ACUSADOS CONDENADOS AL SER PRODUCTO DE SUS ILÍCITAS ACTIVIDADES.

    Abonamos a los acusados condenados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Requiérase a los acusados condenados a multa el pago en el plazo de QUINCE DIAS

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Adolfo .

    Motivo primero .-Por infracción de precepto constitucional, y por infracción de ley, por vulneración del art. 9.1 y 3 CE . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, por vulneración del derecho al proceso con las debidas garantías, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia ( art. 24 CE ). Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 24.2 CE . Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ ), por vulneración del art. 24.1 y 24.2 CE . Motivo quinto .- Por quebrantamiento de forma ( art. 851.3 LECrim , por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Motivo sexto .- Por quebrantamiento de forma ( art. 851.1 LECrim ) por falta de claridad en la sentencia. Motivo séptimo .- Por infracción de precepto constitucional art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y por infracción de ley art. 849.1 LECrim , en relación con los arts. 550 , 558 , 118 y concordantes LECrim . Motivo octavo .- Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ y por infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ). Motivo noveno .- Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ ) y por infracción de ley ( art. 849.2 LECrim ), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Motivo décimo .- Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ ) y por infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ), por vulneración art. 24 CE . Motivo undécimo .- Por infracción de ley ( art. 849.2 LECrim ) por error en la valoración de la prueba. Motivo duodécimo .- Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ ) por violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia art. 24 CE . Motivo decimotercero .- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim , por inaplicación art. 368 y 369.15ª CP .

    Motivos aducidos en nombre de Anselmo .

    Motivo primero.- Por vulneración constitucional, por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3º CE , en relación con la vulneración del art. 24.2 CE y 11.1 LOPJ . Motivo segundo .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo tercero .- Por infracción del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5º CP .

    Motivos aducidos en nombre de Cipriano .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 5 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en especial las telefónicas, del art 18 CE . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción de ley al no aplicar la atenuante del art. 21.6 CP con los efectos penológicos del art. 66.1.2º CP . Motivo tercero. - Al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción de ley al no aplicar la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP con los efectos penológicos del art. 66.1.2º CP .

    Motivos aducidos en nombre de Benito .

    Motivo primero.- Por vulneración constitucional por infracción del secreto de las comunicaciones del art. 18.3º CE , en relación con la vulneración de los arts. 24.2 CE y 11.1 LOPJ . Motivo segundo .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo tercero .- Por infracción de ley, por infracción del art. 368 en relación con el art. 369.1.5º ambos del CP . Motivo cuarto .- Por aplicación indebida del art. 29 CP .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando lainadmisión y subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos de los cuatros recursos interpuestos ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de febrero de dos mil trece.

  5. - Con fecha diecinueve de febrero de 2013 se dictó Auto por el cual se prorroga el término para dictar sentencia en la presente causa por treinta días, notificándoselo a las partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Adolfo .

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso se basa en una hipotética vulneración del principio de legalidad y de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( arts. 9.1 y 3 , y 25 CE ) en relación con los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser informado de la acusación ( art. 24 CE ). Circula la queja a través del art. 852 LECrim , proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 LOPJ .

Bajo tan ampuloso, enfático y variado enunciado (hasta cinco derechos fundamentales se dicen violados) se encierra una sencilla protesta por una supuesta irregularidad más formal que material: las intervenciones telefónicas se acordaron sin incoar formalmente un previo procedimiento judicial.

No es así. Lo importante no es la etiqueta, sino la materialidad, la realidad. El examen de las actuaciones evidencia que se incoó un procedimiento penal al que se asignó número de diligencias previas -567/2009- en el seno de las cuales recayeron tanto el auto inicial de intervención como las posteriores resoluciones judiciales. Los oficios dirigidos a la policía mencionaban ese número de diligencias que identificaba el procedimiento judicial. Su carátula refleja su fecha de incoación: 7 de marzo de 2009. Asimismo se hace constar tanto el nº de Diligencias Previas como el de Registro General (2140/2009). En el Auto de 7 de marzo de 2009 figura también el número de Diligencias Previas aunque se detecte una errata según advierte el Fiscal en su documentado informe, que se explica con facilidad por el "baile" de cifras (569/2009 en lugar de 567/2009). Si el recurrente no conoció su contenido, ni la incoación no es porque no existiese procedimiento judicial (es patente que existe: consta de quince tomos) sino porque se había declarado el secreto lo que es inherente a la medida de investigación acordada (al declarar el secreto de las actuaciones, el Auto de 7 de marzo de 2009 obviamente daba por implícita la incoación de esas actuaciones cuyo secreto acordaba). Invoca con toda pertinencia el Fiscal dos sentencias del TC (50/1995, de 23 de febrero y 103/1996 de 11 de junio ) que abordando alegaciones semejantes a la aquí articulada, remarcaban dos requisitos como imprescindibles: i) resolución judicial, ii) recaída en un proceso penal auténtico ( STC 44/1999, de 5 de abril ). Ambas premisas están escrupulosamente respetadas: lo evidencia la notificación al Ministerio Fiscal realizada advirtiéndole de la posibilidad de interponer recurso. La omisión de una disposición explícita acordando la incoación de esas diligencias (que efectivamente se iniciaron) es una simple irregularidad que no tiene alcance alguno ni ha producido la más nimia indefensión.

Si acogiésemos la tesis del recurrente habría que decir contra toda evidencia que hoy siguen sin haberse incoado esas diligencias previas, que carecerían por tanto de existencia por lo que no podrían haberse transformado a procedimiento ordinario. El auto obrante al folio 453 acuerda incoar otras diligencias previas diferentes que se unen a las presentes. Por tanto existían ya: lo evidencian los 452 folios que las componían recogiendo actuaciones y resoluciones recaídas todas en esas diligencias previas.

El motivo no puede tener éxito.

SEGUNDO

Con igual formato casacional ( art. 852 LECrim ) se denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones ( arts. 24 y 18.3 CE ). Se persigue la nulidad de las intervenciones telefónicas por deficiencias que se atribuyen al auto judicial autorizante. De un lado, la insuficiencia de los indicios que determinaron la intervención. De otro, la ausencia de control judicial durante la ejecución de la medida.

  1. En lo relativo a la debilidad de los indicios aducidos para provocar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones así como la ausencia de una motivación expresa y suficiente, las razones contenidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia son idóneas para rebatir la alegación. Para que sea constitucionalmente legítima esa medida el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero; no meras afirmaciones apodícticas de sospecha vertidas por la policía. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar; o la necesidad de la injerencia para la investigación; es imprescindible un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que ni puede hurtarse al Juez de Instrucción ni puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre . El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre ).

Esos exigentes cánones aparecen sobradamente superados en el presente caso.

El examen del oficio policial que determinó el dictado del auto habilitante (fechados 6 y 7 de marzo respectivamente) y la lectura de éste (fundamento de derecho segundo) lo ponen de manifiesto. La sentencia se entretiene en reproducir la literalidad del oficio. Y es que su lectura se erige en contundente refutación del alegato del recurrente. La petición aludía en primer lugar a noticias provenientes sin duda de fuentes confidenciales que informaban sobre la forma de operar de un grupo para introducir cocaína en España: un auxiliar de vuelo de una concreta compañía aérea se valía de su condición para atravesar los controles en aeropuerto minimizando el riesgo de detección policial. Se identificó al ahora recurrente: su perfil, nombre y trabajo coincidían con la persona a que se aludía en esas informaciones anónimas. Se concluyó que se referían a él. Se estableció un dispositivo de vigilancia mediante el que se descubren sus relaciones con quien había sido detenido en varias ocasiones por tráfico de drogas (la última en mayo de 2008 ocupándosele 500 gr. de cocaína). Se comprueba también cómo en el aparcamiento donde podría ocultarse la droga (según siempre esas noticias provinientes de confidentes) trabaja otro sospechoso; y, por fin, que un hermano del anterior se desplaza diariamente desde ese edificio a un bar donde se instala por las tardes contactando repetidamente breves instantes con personas con las que intercambia algo. Se detallan luego las actividades laborales de cada uno de los investigados y su aparente alto nivel económico con datos concretos y no meras valoraciones subjetivas.

Ese es el cuadro indiciario con el que contaba el Instructor para proceder a la intervención de los teléfonos: tres líneas correspondientes a este recurrente y otra de Anselmo .

En ese contexto no cabe despreciar las informaciones anónimas e indeterminadas iniciales en cuanto que fueron contrastadas con una laboriosa investigación a través de vigilancias que revelaron signos indirectos de esa posible dedicación (nivel de vida, actividad, concordancia de lo observado en las vigilancias con lo apuntado por las fuentes en cuanto a la mecánica; actos muy sugestivos de tratarse de operaciones de distribución de la sustancia después de haber presuntamente hecho acopio de la droga en el lugar donde se supone que había de estar almacenada...). La credibilidad de esas vagas y genéricas informaciones recibidas se ve robustecida y apuntalada por la comprobación de que en efecto hay manifestaciones externas objetivas y objetivables que sugieren una actividad persistente de importación y distribución posterior de drogas.

Sobre la relevancia de afirmaciones policiales basadas en confidencias, a efectos de decretar una intervención telefónica, pueden evocarse algunos precedentes. Las SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero son dos de los primeros. En la primera de esas sentencias, señalaba este Tribunal: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues ésta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Crim ., pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Crim ., elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental . Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]".

En la misma línea, la STS 55/2006 , tras afirmar que tiene particular relevancia la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos constitutivos de indicios de la existencia del delito y de la conexión con el de la persona o personas investigadas con el mismo, también señala, entre otros extremos, lo siguiente: " La S.T.C. 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que «el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa». Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como «por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...». También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios. [...]. Pero tampoco desde la referencia a la petición policial, puede verse mínimamente cumplido este requisito de la motivación de la medida judicial autorizante de la injerencia constitucional. Como hemos dejado transcrito más arriba, los indicios se basan en gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza que éstas pueden revestir: seguimientos, con aportación de contactos sospechosos, carencia de medios legales de subsistencia y, en cambio, descripción de medios muy desahogados de vida, posesión de vehículos de gama alta, viajes, afluencia de consumidores a sus viviendas, con rápidas visitas, detección de droga en tales sujetos tras los contactos pertinentes, etc., etc. Simplemente se expone: "según la información que se ha recibido en esta Unidad...", sin aportar otros elementos indiciarios. [...]. Como refuerzo de la decisión judicial, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la declaración del funcionario del C.N.P. ... que era el jefe del grupo investigador, siendo así que tal agente policial se refirió a que tal investigación "fue el producto de la información obtenida a través de confidentes, cuya identidad no puede revelarse". Pues, bien, primeramente, esa información no consta para nada en el oficio policial por el que se solicita el oportuno mandamiento, y, en segundo lugar, bajo tal argumentación podría siempre concebirse cualquier tipo de investigación sin la aportación de más datos objetivos que añadir a la solicitud. Si tales informaciones provenían de los denominados "confidentes" (cuyos contornos no se han delimitado aún en las leyes procesales), tal información ha de producir que, fruto de las investigaciones policiales, se pueda llegar a determinar alguno de los indicios que anteriormente hemos señalado, y en el oficio policial no se traduce en ninguno, ciertamente. [...]. En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia percibiendo, como esta Sala Casacional, que no existían elementos objetivos en la petición policial, tuvo que incluir en su razonamiento aquellos elementos de investigación que hubieran de fundamentar la injerencia judicial, razonando sobre lo que los agentes actuantes explicaron en dicho acto. Es decir, lo que no constaba entonces (cuando se autorizó la medida), hubo de ser explicado en el acto del plenario. Como dijimos, en la Sentencia 530/2004 , más claridad sobre tal déficit motivador, no cabe. En suma, el control se produce "ex ante" y no "ex post".

Las informaciones iniciales a que se alude en el oficio inicial "se ha tenido conocimiento..." se remiten en definitiva y en su origen a fuentes confidenciales. Eso es un dato objetivo, pero insuficiente pues no permite al Juez valorar la credibilidad de esas informaciones que es tarea suya indelegable. No basta con una remisión a ese tipo de fuentes huérfana de cualquier otro aditamento para cumplir los cánones mínimos que exigen jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Eso se ha hecho aquí: las informaciones de ese tipo son tan solo utilizadas como desencadenante de una comprobación mediante investigaciones ulteriores que vienen a confirmar la credibilidad de esa fuente. No son el elemento nuclear y principal del cuadro indiciario ofrecido al juzgador como soporte de la solicitud de intervención; pero una vez extraídos otros datos objetivos, sí que vienen a reforzar a éstos.

Para que tales informaciones, anónimas en su origen, puedan servir de base para una intervención telefónica no es absolutamente necesario que el Instructor tenga constancia de la identidad de la fuente. Ahora bien será imprescindible que ese dato vaya corroborado por indagaciones posteriores mediante las que se haga acopio de elementos que permitan graduar su fiabilidad y la consiguiente verosimilitud de esa "información". Han de ponerse en manos del Juez datos objetivos que le permitan discriminar entre un rumor o una vaga sospecha o una información confidencial inconcreta, insuficientes para una injerencia en el secreto de las comunicaciones; y los indicios -que no pruebas- que habilitan este tipo de medidas. Muchas veces, las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas ( SSTS 578/2012, de 26 de junio o 658/2012, de 13 de julio ). En otras ocasiones, informaciones confidenciales y comprobaciones ulteriores interactúan complementándose recíprocamente.

En el presente supuesto, no estamos ni de lejos ante una mera información anónima. Hay una actividad policial de depuración. Cuando las informaciones vienen avaladas por datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento confirmador de otros, sin necesidad de desvelar la identidad del informador ( STS 834/2009, de 29 de julio ), pueden conformar la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero ).

Recapitulando:

i) Una información confidencial en la que se preserva el anonimato de la fuente no basta nunca por sí sola para acordar una intervención telefónica. El juez al decidir no puede hacer dejación de las funciones que le atribuye la Constitución. Ha de ser él quien pondere la suficiencia de los indicios; no puede apoyarse en el puro criterio policial. Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede descansar exclusivamente en la policía.

ii) Esas informaciones sí pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar su fiabilidad.

iii) Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial, podrá conformarse una base indiciaria suficiente para la medida. El instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportados distinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de los agentes, de lo que son circunstancias objetivas. Está obligado a una interpretación autónoma de esos datos sin confiar sin más en la explicación que se le ofrece. Por eso es tan aconsejable y muchas veces imprescindible que en la solicitud se consignen sobre todo los elementos objetivos y no sencillamente la interpretación que les dan los investigadores. Afirmar que se sospecha que una persona se dedica a distribuir droga en un bar es una opinión o una deducción personal. Lo correcto es exponer no solo las inferencias o las deducciones sino sobre todo los datos neutros que las fundamentan (visitas al parking, estancia en el bar, contactos breves con diferentes personas con finalidad de intercambio). En los supuestos en que la solicitud de intervención sea prolija en juicios de valor o interpretaciones y parca en datos objetivos que permitan al Instructor realizar su propia valoración de los indicios, no será legítimo constitucionalmente un mandamiento de intervención telefónica. El Juez no sería como quieren la Constitución y la ley el garante de que no se procede a la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones sin motivos suficientes. Abdicaría de esa función convirtiéndose en un mero convalidador de la valoración policial. En este caso es de subrayar que en el oficio inicial, sin perjuicio de determinadas interpretaciones, no se sustraen al Instructor, expuestos a veces de forma minuciosa, los datos externos que respaldan esas opiniones policiales.

iv) Esas informaciones confidenciales pueden sumarse al resto de indicios recabados durante esa investigación que confirmen su fiabilidad. Algunas conductas externas pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Su valoración será ambivalente (signos externos de nivel económico, maniobras aparentemente evasivas en la conducción). Pero cuando confluyen varias y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación. Mantener relaciones con una persona con antecedentes policiales por tráfico de drogas, o trabajar en un línea aérea son datos inaptos para determinar una injerencia como la aquí examinada. Pero si esa persona antes ha sido señalada por una fuente confidencial como alguien que está valiéndose de su profesión para introducir droga, cobran una nueva dimensión.

El Instructor dispuso de base indiciaria sobrada para la medida que se revelaba como razonablemente indicada por no existir otros medios de proseguir la investigación menos invasivos y de eficacia presumiblemente similar.

A la vista de los resultados de las investigaciones las sucesivas peticiones de prórroga estaban también fundadas. Debe resaltarse, por más que sea algo lógico, que esa prolongación de las escuchas o extensión a otras líneas han de ser analizadas en un contexto: permanecen vivos los indicios iniciales que determinaron la intervención, que no han sido desvirtuados y que han sido confirmados o al menos no desmentidos por las escuchas. De ahí se deriva la necesidad de su prórroga o la conveniencia de extender la escucha a otros teléfonos sin necesidad de repetir cansinamente la inicial base indiciaria en cada ocasión, en cada resolución.

Por fin es un sofisma afirmar que las intervenciones fueron ilegales pues se referían a un futurible: como en el momento en que se acuerdan no se había traído la droga finalmente ocupada, carecerían de base previa.

Es obvia la réplica que ha de hacerse a tan retorcida objeción. Los indicios no se referían al hecho futuro de introducción de 13 kgr. de cocaína, sino a una actividad previa: dedicación a operaciones de ese tipo. Para comprobar si esas fundadas sospechas eran verídicas se intervienen los teléfonos con el resultado positivo que se obtuvo y que en efecto no alcanzó a operaciones anteriores, difícilmente averiguables ya, sino a una que estaba por llegar, y que vendría a demostrar esa dedicación.

b) En lo que se refiere a la supuesta ausencia de control judicial que privaría de legitimidad a las prórrogas, tampoco cabe admitir una queja, que ya se ha convertido casi en tópica cuando algún imputado quiere impugnar los resultados alcanzados a través de este medio de investigación. Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir, en efecto, en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, STC 220/2006, de 3 de julio ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención basándose en las anteriores escuchas ayunas de supervisión judicial. Pero no puede hablarse en este caso tampoco de falta de control salvo que interpretemos esa exigencia de una manera puramente formalista. Control judicial no equivale a inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la trascripción exacta e íntegra de las previas conversaciones, sino tan solo con datos, que pueden expresarse mediante un informe, que justifiquen la prolongación. Sirve de aval a esta consideración un pasaje de la STC 26/2010, de 27 de abril : " Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida ".

No puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la trascripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas. Lo exigible es que el Instructor haya podido valorar través en su caso del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin. Está siempre abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril o 205/2005, de 13 de julio y STS 658/2012, de 13 de julio ). El mero retraso en la entrega de las cintas originales, cuando se ha informado de todo lo relevante antes de cada prórroga, no implica falta de control judicial.

El motivo carece de consistencia para ser estimado.

TERCERO

Se alega en un tercer motivo también apoyado en el art. 852 LECrim infracción de otro abanico igualmente nutrido de derechos fundamentales que traería causa de la forma en que las grabaciones y escuchas fueron introducidas en el plenario y de una denunciada falta de garantías sobre la autenticidad de las grabaciones aportadas por la policía. El recurrente rechazó su intervención en las conversaciones grabadas, así como su identificación como uno de los comunicantes.

Recuerda el Fiscal al impugnar esta alegación que no existe el más mínimo dato que aliente dudas sobre la corrección de la actuación policial. La manipulación de las cintas constituiría una actividad delictiva. No basta una afirmación gratuita para sembrar sospechas. Si se quiere sostener alguna actuación irregular, la parte puede proponer las pruebas adecuadas para fundar tal alegato. Por otra parte, y siguiendo igualmente el hilo de la impugnación efectuada por el Ministerio Público, es elemento decisivo a la hora de valorar esta queja la comparecencia que se realizó antes del juicio oral ante el Secretario judicial para efectuar el cotejo de las escuchas y las transcripciones con la autoridad de que dota la intervención del fedatario judicial. Las partes fueron convocadas a esa audiencia previa para comprobar la fiabilidad del cotejo y señalar los pasajes cuya reproducción en el juicio oral consideraban necesaria. Solo dos letrados acudieron (folios 285 y 294 del rollo de Sala). Las defensas además reputaron innecesaria la audición de las cintas en el plenario: tanto las que comparecieron a esa vista previa como el resto. No parece muy acorde con la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ), aunque esa actuación goce de la legitimidad que otorga el ejercicio del derecho de defensa en la forma que se crea más favorable para el acusado, alegar que no hay necesidad de escuchar las grabaciones y luego quejarse de que no se hayan oído.

El reflejo documental de las escuchas (transcripciones) era prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y otras partes (folios 240 y ss. Y 249 y ss. del rollo de Sala). Para la valorabilidad de las escuchas no es imprescindible su audición en el plenario. Menos, si ha sido renunciada por las partes. Este recurrente en concreto (ver folios 509 y ss. del rollo de la Audiencia) aceptó a efectos procesales las transcripciones aunque luego negó que fuese él el interlocutor. El art. 726 LECrim obligaba al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. Esa prescripción no rompe la esencialidad del principio de práctica de la prueba en el juicio oral. Tal postulado no implica que el Tribunal tenga que leer los documentos, o examinar las actuaciones a presencia de todas las partes y antes de concluir el juicio. La falta de lectura o audición en el acto del juicio oral carece de trascendencia. Fueron propuestas como prueba documental por la acusación. Es claro -y lo es especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros) que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"-, no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en prueba documental lo que no son más que pruebas personales documentadas. La feliz recuperación de la importancia del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria no puede llevar a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente ningún refuerzo de garantías procesales. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa práctica viciosa y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo pasado, no supone descalificar de manera absoluta ese mecanismo abreviado de práctica de la prueba documental. Que la prueba haya de practicarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones hayan de ser leídos en ese momento, so pena de quedar invalidados como posible medio de convicción. Eso es absurdo y llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y además de un volumen ingente.

Lo esencial es que queden a salvo esos principios de inmediación, contradicción y publicidad. Ninguno de ellos padece si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como prueba documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a una premiosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata en efecto de prueba documental y ha sido expresamente propuesta por una de las partes con conocimiento de las demás, al darse por reproducida sin que se reclame la lectura o audición y sin protesta de ninguna de las partes o, renunciando expresamente a su audición, como hicieron las partes con la excepción del Ministerio Fiscal, nadie podrá quejarse de que el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examine directamente ese documento, o esa prueba "monumental". Lo tiene que hacer el Tribunal Profesional y también el Tribunal del Jurado (art. 46.2 de la Ley Orgánica reguladora de tal proceso). Que este tipo de grabaciones son prueba documental es algo que desde antiguo viene afirmando el Tribunal Constitucional (sentencia de 27 de junio de 1988 ), que es relativamente pacífico en la doctrina (aparte de posturas singulares que prefieren hablar de prueba monumental) y que aparece también de manera recurrente en la jurisprudencia de esa Sala. Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, teniéndola por practicada cuando ninguna de las partes interesa específicamente esa audición o lectura de algo que, sin duda, ya conocen: la prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición) y ahí seguirá inmutada en condiciones de plena idoneidad para ser examinada directamente por el Tribunal. Es más este recurrente la contradijo de manera amplia y detallada demostrando conocerla bien y no solo haber contado con posibilidades de conocerla (folios 509 y siguientes del rollo, en particular folios 515 a 519). No puede quejarse ahora de que la falta de audición le ha acarreado merma de sus derechos de defensa.

La reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada y tal consideración goza de respaldo jurisprudencial: SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril : " El motivo de amparo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) se argumenta en torno a dos cuestiones. En primer lugar, bajo el presupuesto del motivo anterior, se alega en la demanda que, dada la nulidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el resultado probatorio obtenido de las mismas no puede utilizarse para fundar la condena; a ello añade que, de cualquier modo, tampoco podrían tales conversaciones erigirse en prueba de cargo pues, al no haber sido leídas en el acto del juicio, no fueron debidamente elevadas al juicio oral...

... Partiendo de la citada doctrina, debemos desestimar la queja planteada por la recurrente en su demanda de amparo, pues las resoluciones recurridas han contado con prueba de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido." Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Por último no basta la negativa del imputado para que deba reputarse inacreditada la identidad de uno de los interlocutores. A ese emparejamiento de una voz y un teléfono con una persona concreta se puede llegar por otros itinerarios probatorios y no necesariamente por una prueba pericial. La titularidad del teléfono, acento y tono de voz (a los que se refiere expresamente la Sala para sostener que no tiene ninguna duda de que es él el protagonista de las conversaciones que se ponen en su boca en las transcripciones) son datos que, unidos a la actitud procesal del imputado (aceptar inicialmente su intervención en algunas conversaciones tratando de reinterpretarlas en términos ventajosos -folios 544 a 549-; no solicitar prueba fonométrica; negar finalmente ser el interlocutor) pueden fundar la certeza sobre ese extremo como la que aquí expresamente manifiesta la Sala haber alcanzado.

El motivo es rechazable.

CUARTO

El derecho a la presunción de inocencia es el leit motiv de la siguiente reclamación, aunque también se adorna el recurso con referencias a otros derechos fundamentales.

La presunción de inocencia ( STC 68/2010, de 18 de octubre ) constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin el sustento de pruebas de cargo válidas, y revestidas de las correspondientes garantías de las que quepa inferir razonablemente cada uno de los hechos definidos en el tipo penal y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho cuando una condena no descanse sobre pruebas de cargo lícitas; cuando no se motive el resultado de su valoración; o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que ha llevado de las pruebas a la certeza (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio-Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

No puede hablarse aquí de lesión de ese derecho fundamental. Lo evidencia la lectura del apartado d) del fundamento de derecho sexto de la sentencia donde el Tribunal a quo con el rigor, detalle y solidez que caracterizan toda la sentencia, vuelca el cuadro probatorio que sostiene la convicción sobre la culpabilidad de este recurrente. Se ha contado con un amplio abanico de conversaciones telefónicas de una inequívoca carga incriminatoria que la sentencia se entretiene en recoger explicando por qué no cabe ninguna duda de que pese a las "claves" que se utilizan se está hablando de sustancia estupefaciente; se ha contado además con la declaración del coacusado Cipriano que relata el viaje a Venezuela y el papel decisivo jugado por Adolfo en el transporte de droga luego ocupada; y por fin con las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que refieren las singulares circunstancias detectadas al llegar al aeropuerto eludiendo el control de aduanas.

Que respecto de otros coimputados que eran interlocutores de algunas de esas conversaciones no se hayan reunido elementos de prueba suficientes para concluir con certeza su responsabilidad y, por tanto, hayan sido absueltos, no se llega sin más como pretende el recurrente a tener que prescindir de esos elementos concomitantes que apuntalan la convicción de la Sala de instancia.

No puede negarse la valorabilidad de la declaración sumarial del coimputado aunque luego fuese rectificada, tanto en el acto del juicio oral como previamente durante la instrucción (folio 1613). Ha existido posibilidad de contradicción de esas declaraciones que, por otra parte, no han sido rectificadas en cuanto a lo relativo al viaje a Venezuela y la colaboración de este recurrente. La posibilidad de someter a contradicción esas manifestaciones del coimputado ha estado salvada: durante toda la instrucción la defensa personada de este recurrente pudo instar su declaración e intervenir en aquellas posteriores a la inicial que fueron acordadas. Al igual que en las declaraciones testificales aquí hay que subrayar que el principio de contradicción exige la posibilidad de ella, pero no la efectiva contradicción ( STEDH de 5 de diciembre de 2002 -asunto CRAXI contra ITALIA - ). La negativa del coimputado a contestar en el acto del juicio oral a las preguntas del Fiscal tampoco es obstáculo insalvable para valorar esas declaraciones. Esta recurrente no reclamó expresamente en ese momento interrogar a este coimputado. Pero ni siquiera aunque hubiese existido una negativa expresa a contestar a sus preguntas, sus declaraciones anteriores serían "invalorables". No es una situación insólita. Se ha presentado en la jurisprudencia ( ATC 224/1996, de 22 de julio ). La STC 142/2006, de 8 de mayo rechazaba el amparo en un supuesto paralelo con estos razonamientos:

"Es doctrina constitucional consolidada que el principio de contradicción es básico para el desarrollo del proceso y, más concretamente, en lo que concierne al derecho, reconocido en el art. 6.3 d) del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ), a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo como expresión de aquel principio, que se satisface, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ofreciendo al acusado una oportunidad apropiada para combatir los testimonios en su contra e interrogar a su autor cuando declara o en un momento posterior del proceso ( SSTC 141/2001, de 18 de junio, FJ 5 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 5). Asimismo este Tribunal ha declarado que no se infringe el principio de contradicción si la misma no tiene lugar por causas ajenas a una actuación judicial reprochable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 5); por otro lado, como se indicó en la STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3, lo que la Constitución protege no es propiamente la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado.

En el presente caso, ya en el acto de la vista, estando presentes los coacusados tras haber sido citados en tiempo y forma, todos ellos, afirmaron, excepto el demandante, al inicio del interrogatorio del Ministerio Fiscal estar conformes con el relato de los hechos contenido en su escrito de acusación, si bien a continuación rechazaron hacer cualquier otro tipo de declaración, razón por la cual tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del recurrente hicieron constar sus preguntas en el acta del juicio oral.

Así pues, lo cierto es que en este supuesto el demandante dispuso de una ocasión adecuada y suficiente para realizar el interrogatorio de los coacusados, aunque aquéllos se negaron a responder a las preguntas formuladas, pero ello no infringe, por sí mismo, el principio de contradicción, ya que, salvo que al juzgador, dando un intolerable paso atrás en el tiempo, utilizara métodos proscritos en nuestro Ordenamiento, o con abierta vulneración del derecho constitucional a no declarar contra uno mismo consagrado en el art. 24.2 CE compeliera de algún modo al acusado a declarar, no le es atribuible que la contradicción no se haya cumplido en la forma idealmente deseable, lo cual no supone, sin más, se reitera, una quiebra constitucionalmente censurable de dicho principio, puesto que , según su primera y fundamental formulación, la garantía de contradicción implica, como se ha dicho más arriba, que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, sin que, por consiguiente, resulte justificable que la total contradicción se logre postergando el derecho fundamental de un tercero.

De otro lado, en los casos como el presente en que el coacusado se acoge a su derecho a no autoincriminarse y, en consecuencia, la contradicción no se muestra con la plenitud abstractamente pretendida , ha de tenerse presente que, con la exposición de las preguntas, aun sin obtener respuesta (que, por lo demás, tampoco ofrecería una completa garantía de autenticidad, dada la posibilidad del acusado de no contestar conforme a la verdad), pueden introducirse, ante la inmediación judicial, las oportunas dudas sobre la veracidad del declarante y refutar su versión de los hechos, pudiendo asimismo el juzgador ponderar la decisión de guardar silencio (vid. la STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), de tal modo que, en definitiva, siempre que la defensa, siquiera sea de un modo atenuado, pueda objetar el contenido de la declaración del coacusado realizando cuantas alegaciones estime convenientes, queda salvaguardado el principio de contradicción, siendo en última instancia el órgano judicial quien, apreciando libremente la prueba en el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 CE , ha de resolver finalmente acerca de la eficacia probatoria de aquel testimonio para enervar la presunción de inocencia, lo que enmarca la cuestión justamente, no en el ámbito de este derecho, sino en el de la valoración de la prueba.

Junto a las líneas generales apuntadas, y sin excluir la eventualidad de atender al caso concreto en orden a determinar si la declaración del coacusado emitida con la contradicción atenuada derivada del ejercicio de su derecho a guardar silencio ha de perder o no su validez probatoria, deben tenerse en cuenta, en todo caso, dos elementos básicos. En primer lugar, como se acaba de señalar, que el órgano judicial, precisamente por su misión, asentada en el principio de libre apreciación de la prueba, de valorar su significado y trascendencia para fundamentar los fallos contenidos en sus Sentencias, podrá extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado. Y, en segundo término, que la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 6, de que el testimonio del coacusado sólo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo, no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce el art. 24.2 CE como garantía instrumental del más amplio derecho de defensa que reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación ( SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 11 y 152/2004, de 20 de septiembre , FJ 2)-, ha venido disponiendo una serie de cautelas para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria y, así, se ha exigido un plus probatorio consistente, como enseguida se verá, en la necesidad de un corroboración mínima de la misma.

En definitiva, pues, atendiendo a todo lo expuesto, ha de concluirse que no se ha producido una vulneración constitucionalmente relevante del principio de contradicción y, en consecuencia, ninguna tacha de invalidez puede oponerse en el supuesto aquí examinado a las declaraciones de los coimputados para que puedan formar parte del acervo probatorio a valorar por el órgano judicial".

QUINTO

Tres puntos según el recurrente no han sido objeto de contestación expresa por la sentencia -no incoación de un procedimiento penal, autenticidad de las grabaciones, cadena de custodia- lo que supondría una incongruencia omisiva recogida como vicio anulatorio de la sentencia en el art. 851.3º LECrim .

Dos causas de naturaleza diferente privan de prosperabilidad al motivo:

  1. No hizo uso el recurrente con carácter previo del expediente recogido en el art. 161.5 LECrim que la más reciente jurisprudencia conviene en exigir como presupuesto previo de un motivo por incongruencia omisiva (por todas, STS 745/2012, de 4 de octubre y las que en ella se citan). Si se replica a este argumento arguyendo que no se trata propiamente de "pretensiones", entonces tampoco estaríamos ante el motivo casacional del art. 851.3, sino ante un problema de insuficiencia de motivación que tiene otro tratamiento procesal.

b) En otro orden de cosas, en la medida en que las tres cuestiones son también planteadas en los correspondientes motivos de fondo, (primero, tercero y noveno) como hace notar el Fiscal el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y una elemental lógica aconseja resolver ya las cuestiones de fondo en casación, como enseña una vieja doctrina de esta Sala Segunda: carecería de sentido devolver la sentencia al Tribunal de instancia para razonar esos puntos, y encontrarnos dentro de unos meses ante un escenario idéntico al presente: la necesidad de resolver en casación estas mismas cuestiones.

El motivo quinto decae también.

SEXTO

Se recrimina a continuación a la sentencia en un sexto motivo deficiencias en el relato de hechos probados que supondrían los vicios de contradicción, falta de claridad y/o predeterminación (art. 851.1).

Tampoco este motivo es viable.

El factum está correctamente construido. Ni es confuso, ni es insuficiente, ni adelanta calificaciones jurídico penales mediante un uso espureo de conceptos con esa significación.

En el apartado segundo del hecho probado se afirma con rotundidad que el recurrente junto con Cipriano y Anselmo se habían convenido para introducir el alijo de cocaína que se describe en el hecho probado primero y que efectivamente habían traído el 6 de julio anterior desde Venezuela a Madrid por vía aérea en un vuelo regular. Cómo llegase en concreto la droga desde el aeropuerto de Madrid-Barajas al lugar donde fue ocupada es cuestión superflua e innecesaria para la subsunción jurídica. No es dato que se haya esclarecido en sus detalles concretos.

SÉPTIMO

Recupera otra vez el recurrente en su séptimo motivo el plano constitucional relacionado con la ilicitud de las pruebas ( art. 11.1 LOPJ ) por vulneración de derechos fundamentales, protestando por el uso de los resultados de los registros en el garaje y en su domicilio pese a que habían incurrido en una infracción de los arts. 18.2 CE y 557 , 558 , 118 y concordantes LECrim con la consiguiente afectación del derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

  1. En cuanto al registro del garaje se dice que se acordó sobre la base de unas conversaciones (en concreto folios 301 y 302) que no figuraban en las transcripciones, lo que inclina a suponer su ilegalidad o irregularidad. El argumento es desmontado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia con una precisión que refleja un trabajo serio y reflexivo: la Sala ha comprobado directamente ( art. 726 LECrim ) la realidad de esas conversaciones realizadas desde una línea que estaba intervenida. Que no se hayan recogido en las transcripciones -quizás por ser las que finalmente desencadenaron la operación de ocupación y detención- no impide su valoración. El recurrente da un salto en el razonamiento al suponer que "el otro teléfono" al que debe llamar no estaba intervenido. No puede olvidarse que Sergio tenía varios teléfonos sometidos a esa medida. La suposición que hace el recurrente de que se trató de una escucha ilegal producida por un "error técnico" está huérfana de la prueba que debería respaldar una afirmación tan grave.

b) En lo que respecta al registro del propio domicilio, la ausencia de letrado no supone defecto alguno. No es necesaria la asistencia de letrado en esa diligencia ( SSTS 665/2009, de 24 de junio ó 953/2010 de 27 de octubre ) que, por otra parte, tampoco arrojó resultados probatorios decisivos, aunque desde luego se anudan a ella algunas consecuencias prácticas (cheque de 12.000 euros, aunque dada la cuantía de la multa impuesta y la previsión del comiso de equivalente la discusión sobre si hay base para relacionar su importe con la actividad de tráfico de drogas es intrascendente a efectos prácticos) y también alguna probatoria (no es despreciable como indicio corroborador la ocupación de un traje de piloto de vuelo, el traje de auxiliar y las tres acreditaciones). En cuanto al fundamento para ese registro es contextualmente obvio. Si se han ocupado 13 kg. de cocaína y aparece indiciariamente acreditada la implicación de personas concretas en esa y otras operaciones similares precedentes es patente que una cautela lógica será registrar su domicilio ante la posible aparición de elementos de prueba o ganancias procedentes de esa actividad.

OCTAVO

Se queja el recurrente por la ausencia en el acto del juicio oral de las piezas de convicción, en concreto las grabaciones originales y los efectos ocupados en su domicilio ( arts. 714 y 688 LECrim ) lo que supondría también una vulneración del derecho fundamental, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 852 LECrim y 24 CE ).

Ni se pidió expresamente la presencia de tales piezas en el juicio (lo que es requisito indispensable para luego hacer valer tal queja (folios 270 a 276 del rollo); ni se explica por qué su ausencia ha causado indefensión; es decir qué hubiese podido demostrar el recurrente con esa presencia habiéndosele privado de esa línea defensiva. No formuló protesta al respecto. Esta denuncia tendría su vía adecuada en el art. 850.1, sin que quepa soslayar los requisitos de tal cauce procesal reconduciendo la queja a un motivo por infracción de precepto constitucional ( STS 1070/2012 de 19 de diciembre ). Ni era prueba propuesta, ni se protestó por su ausencia, ni se indica su relevancia y necesidad.

El motivo ha de claudicar.

NOVENO

Los mismos preceptos constitucionales y legales son invocados por el recurrente, combinándolos con el art. 849.2º (mal traído a colación) para denunciar irregularidades en la cadena de custodia, irregularidades que no basa en dato objetivo relevante.

Como explicaban las SSTS 506/2012, de 11 de junio y 767/2012, de 11 de diciembre es cierto que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna. El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360 ), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra Legislación procesal, sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334, entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su depósito, recogida, inspección, análisis o depósito. Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359).

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible también con la legalidad procesal vigente asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía la convierta en nula, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

El recurrente aduce que la sustancia no fue precintada lo que impide saber si las sustancias analizadas fueron las mismas que las incautadas, que se tardó siete días en remitir la sustancia desde la Comisaría de Policía al laboratorio para su análisis, que no consta quién ni cuándo transportó esas sustancias, que no se ha expresado como llegaron a la Inspección de Farmacia ni consta que quedasen a disposición policial, se señala un error en la mención del narcotest y que no quedó a disposición judicial.

Ninguno de esos datos desvanece la fiabilidad de la prueba cuya autenticidad no quedan supeditada a requisitos formales.

La hipótesis de manipulación o sustitución pueden ser idealmente dos:

- O que particulares hayan aprovechado ese "imaginado" descontrol para proceder a depositar cocaína para sustituir lo que pudiese haberse encontrado o para adicionar más cocaína: hipótesis descabellada (no se alcanza a saber qué interés pudiera animar a esos particulares); e hipótesis que, si ha de desecharse, ha de serlo con independencia de cuál hubiese sido el tiempo en que permaneció al sustancia en la comisaría, o de que se conociese el nombre de los transportistas.

- O que fuese algún agente policial o un grupo coordinadamente el autor de esa manipulación, lo que también carece de toda lógica.

Las supuestas "deficiencias" en la cadena de custodia que señala el recurrente ni incrementan la posibilidad de que haya acaecido alguna de esas manipulaciones, ni disminuyen las posibilidades de descubrirlas, ni desde luego convierte en algo pausible lo que por nadie es pensable.

No hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada fue justamente la ocupada.

La inviabilidad del motivo es patente.

DÉCIMO

También se quiere elevar al rango de infracción constitucional, la irregularidad en la estimación del recurrente, de que no se hiciese el análisis de la sustancia por dos peritos ni se ajustase a las estrictas previsiones de los arts. 456 y ss LECrim .

No es aceptable esa queja. Sobre ese punto también se ha pronunciado ya este Tribunal en una larga serie de sentencias que toman como referente el pleno no jurisdiccional de 1 de mayo de 1999. La STS 806/1999 de 10 de junio ) es una de las primeras de esa extensa relación. Declaraba que " la exigencia de dualidad de perito en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única...". La "finalidad de la norma -se dice más adelante- queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Órganos oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos, el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo (...) no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos". En esa dirección abundan las sentencias 1642/2000, de 23 de octubre , 7 de marzo de 2001 o 1255/2002, de 4 de junio .

Todo lo relativo a los informes analíticos de sustancia estupefaciente es cuestión muy manoseada que ha sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, acuerdos del Pleno no jurisdiccional de esa Sala Segunda e incluso reformas legislativas ( art. 788 LECrim ). La queja del recurrente se contesta con sencillez con la referencia al acuerdo no jurisdiccional de esa Sala Segunda de fecha 25 de mayo de 2005. No obstante alguna reflexión más puede hacerse. La impugnación genérica de esos informes en un momento tardío, no inhabilita para su valoración.

La dualidad de peritos fue suprimida en el procedimiento abreviado lo que relativiza el significado y alcance del art. 459. La jurisprudencia ha matizado esa norma enormemente. La STS 510/2009, de 12 de mayo , recuerda que "sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 537/2008, 12 de septiembre y 106/2009, 4 de febrero , nos hacíamos eco de la jurisprudencia de esta Sala que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim . -'se hará por dos peritos'-, ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001. Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim .). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal...".Por su parte, la STS 103/2008, de 19-2 , añade: "la doctrina de esta Sala al respecto es concluyente: si para justificar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( STS núm. 376/2004, de 17 de marzo ). En el mismo sentido podemos citar las SSTS. 161/2004, de 9 de febrero , 1070/2004, de 24 de septiembre ; 1081/2004, de 30 de septiembre ; 389/05, de 29 de marzo ; 1369/05, de 8 de noviembre ; 935/06, de 2 de octubre ; 264/07, de 30 de marzo , entre otras muchas...".

Por fin pretender en el mundo actual ajustar la realización de toda prueba pericial (análisis de ADN, informe de balística, análisis químicos...) a la forma que previó nuestra decimonónica Ley Procesal (presencia del juez y Secretario vgr.) no solo atenta al sentido común, sino que tampoco es legalmente exigible. La solicitud de informes a laboratorios externos está autorizada y contemplada en una abundante normativa complementaria de la Ley Procesal además de tener eco en la propia LECrim (arts. 363 , ó 356 ).

El motivo ha de capitular ante este cuerpo jurisprudencial.

UNDÉCIMO

El art. 849.2º - error facti- es utilizado por el recurrente como palanca sobre la que introducir en el debate casacional dos cuestiones. Ninguna se adapta en absoluto a las exigencias y naturaleza de ese motivo de casación:

  1. Se quiere que se afirme sin base documental que el recurrente estaba autorizado para usar el uniforme de piloto de vuelo comercial. Esa aclaración es inane. Los hechos probados se limitan a afirmar a partir de una prueba testifical no desmentida por nadie que el acusado recurrente así como Cipriano usaron esos uniformes para sortear los controles de seguridad del aeropuerto. Que estuviese el recurrente legitimado o no para usar esa vestimenta es irrelevante. Para nada modificaría la subsunción jurídica ni el valor probatorio del dato. La consideración que se efectúa en algún apartado de la fundamentación jurídica sobre esta cuestión es vacua (pág 18 de la sentencia).

b) En lo referente a la falta de adveración por el Secretario en la trascripción de las cintas, aparte de lo que se ha argumentado antes en sintonía con la sentencia (comparecencia acordada antes del juicio oral), al constatar que lo relevante es la grabación en sí y no su trascripción, estamos ante un tema ajeno al motivo de casación invocado mediante el que ha de buscarse un cambio en los hechos probados de la sentencia y no menoscabar o desacreditar el valor probatorio de algún elemento usado por el Tribunal para su convicción.

Tampoco el éxito puede coronar este motivo.

DUODÉCIMO

Los motivos duodécimo y décimo tercero no pueden correr mejor suerte.

El primero de ellos vuelve sobre la presunción de inocencia en alegato que ha quedado suficientemente desactivado al hilo de motivos anteriores. (art. 369.1.5º en la Ley vigente aplicable por ser más beneficiosa; y 369.1.6º en la legislación derogada).

El segundo -por infracción de ley del art. 849.1º- pretende desarmar la agravante de notoria importancia mediante el simplista procedimiento de dividir el total de la droga entre los partícipes, o, en su caso, entre los transportistas, indicando que no se expresa en la sentencia qué cantidad exacta de droga de la intervenida se atribuye a cada uno de los acusados.

El recurrente es coautor de un único delito contra la salud pública del subtipo agravado por la notoria importancia. No es dable ese reparto que pretende hacer. Ni en los delitos contra la propiedad puede dividirse la cantidad total entre los diversos partícipes para convertir en tantas faltas como autores lo que era un delito de hurto, v.g.r, ni en los delitos contra la salud pública la cantidad de droga ha de redistribuirse entre los diversos autores cuando actúan coordinadamente, ni para la calificación ni para la fijación de la multa. El argumento es falaz, mas allá de contradecir los hechos probados (que le sitúan como autor del transporte de toda la droga junto con otro condenado). Los mismos elementos probatorios (conversaciones telefónicas, declaraciones del coimputado), como se encarga de destacar el Fiscal en la contestación al recurso, apuntalan inequívocamente esa estimación.

Los motivos décimo cuarto a décimo sexto han sido desistidos.

  1. RECURO DE Anselmo .

DÉCIMO TERCERO

Los tres motivos articulados guardan relativa simetría con algunos de los blandidos en el anterior recurso.

La legitimidad de las escuchas es cuestionada en el primero de los motivos que ha de darse por contestado por remisión a los fundamentos de derecho anteriores en que se ha abordado esta cuestión. Ningún elemento de debate esencialmente diferente no refutado se añade en este recurso. Caben no obstante, algunas precisiones:

a) Anselmo no es investigado sencillamente por acudir diariamente al bar "Fiesta" y conducir un vehículo de alta gama que no está a su nombre. Se intervienen sus teléfonos porque de las investigaciones desplegadas como consecuencia de unas informaciones que vinculan a un grupo de personas con actividades de importación y distribución de droga, se comprueba que se persona diariamente en el parking donde se sospecha que se guarda la cocaína importada (sin que exista una causa lógica de esas frecuentes visitas) y se dirige por las tardes a un bar donde se le observa efectuar contactos momentáneos con personas acompañados de un intercambio. El nivel de vida exteriorizado por el manejo de un vehículo de alta gama (lo relevante es el uso y no la titularidad formal) no es suficiente para la intervención pero es elemento que refuerza los datos indiciarios expuestos.

b) Las vigilancias están suficientemente detalladas en el informe. No es necesario descender a singularizar la identidad de los agentes, horas, momentos, días... en un premioso relato que no añade nada a la esencialidad de la información objetiva que se transmite al Instructor. Si lo estimase necesario éste está en condiciones de ampliar esas informaciones, comprobar algún extremo o recabar datos de identidad de los agentes para asegurarse de algún detalle o aclarar cuestiones. Pero no supone abdicar de la función garantizadora del Instructor aceptar como reales las informaciones objetivas que se contienen en una solicitud policial. No es exigible que antes de la intervención se efectúe una "mini-instrucción" previa encaminada a comprobar fidedignamente (declaración de todos los agentes intervinientes) que el oficio policial no transmite datos inveraces.

c) La remisión del auto judicial a los elementos contenidos en el informe policial por considerar innecesario reiterar los datos que ya constan satisface los estándares mínimos de motivación por más que siempre sea deseable una exposición autónoma elaborada directamente por el Instructor.

El derecho a la presunción de inocencia es la temática abordada en el segundo de los motivos pero sin autonomía propia: no se niega la existencia de prueba de cargo sino su validez. Si se consideran ilícitas las escuchas, se dice, se derrumba todo el sustento probatorio de la condena.

En sentido inverso: si, como se ha razonado, las escuchas son válidas, permanece en pie el andamiaje probatorio que ha llevado a la Sala de forma razonada y con una argumentación sólida y convincente a considerar acreditada la participación del recurrente en los hechos delictivos.

Un argumento similar priva de base al tercero de los motivos. Aunque se encauza por la vía del error iuris ( art. 8491º LECrim ), introduce un tema fáctico que quiere heredar de sus anteriores impugnaciones: la inexistencia de datos suficientes que avalen su conocimiento de la existencia de esas sustancias estupefacientes, su cantidad y su calidad. Solo mandando al limbo de lo inutilizable las escuchas telefónicas se puede llegar a esa interesada conclusión. Las conversaciones que se destacan en la sentencia y que el Fiscal vuelve a recoger en su dictamen, son de un poder convictivo apabullante sobre la relación de este recurrente con la cocaína ocupada en el garaje (pág, 13 de la sentencia). Él ha encargado además a Benito el alquiler del garaje donde se guardaba la sustancia. Las declaraciones en fase de instrucción del coimputado Cipriano robustecen esa convicción.

Los tres motivos se vienen abajo conjuntamente . Aceptada la legitimidad de la escuchas (primero) pierden su principal y casi único activo argumental los otros dos motivos.

  1. RECURSO DE Cipriano .

DÉCIMO CUARTO

El primero de los motivos de este recurrente no aporta nada a la cuestión de la legitimidad de las escuchas telefónicas ya analizada que él quiere también impugnar. La remisión a los fundamentos de derecho anteriores supone una respuesta cumplida que permite desestimar este primer motivo.

Sí reviste originalidad el motivo segundo en el que el recurrente combate por la apreciación de la atenuante del art. 21.6 (dilaciones indebidas), petición que canaliza por la vía del art. 849.1º y a la que quiere dotar de la eficacia privilegiada que le asigna el art. 66.1.2ª CP .

Denuncia el recurrente el exceso del tiempo transcurrido entre el inicio de las actuaciones (julio de 2009) y el dictado de la sentencia (diciembre de 2011): dos años y medio aproximadamente. No es una duración excesiva a la vista de la pluralidad de sujetos implicados y el tipo procesal aplicado (procedimiento ordinario) que es menos ágil pues obliga a trámites intermedios (procesamiento, indagatoria) y acarrea mayor lentitud en la fase intermedia (necesidad de traslados dobles y sucesivos -que no simultáneos- a cada una de las partes).

  1. Ni hay periodos de paralización que se hayan señalado.

b) Ni la defensa reclamó esta atenuante en la instancia.

c) Ni levantó protesta alguna durante la tramitación interesando su activación.

d) Ni, por fin, puede hablarse de dilación extraordinaria en el sentido exigido por el art. 21.6 CP .

Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ): ese principio general admite alguna excepción como la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril , y 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que en principio hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no puede dejar de recordarse la posibilidad de conclusiones alternativas que permite la LECrim ( art. 653 LECrim ) y que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar. Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante.

Ahora bien ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica aparece la secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la corrección o no de apreciar la atenuante ahora invocada ex novo. El art. 849.1º, vía elegida, exige partir de los hechos probados (art. 884.3º). Además estando ante una cuestión nueva, en principio solo esa aparición en la sentencia de la base fáctica habilita para excepcionar el principio general. La objeción podría ser sorteada no sin cierta indulgencia autorizada por el principio del favor actionis . Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la base fáctica para el juicio jurídico se extrae directamente de las actuaciones procesales sin necesidad de introducir elemento valorativo alguno, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo infundado, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no haber sido reflejada en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas es un claro ejemplo de ello. Aunque no exista la más mínima referencia a las incidencias en la tramitación esta Sala no ha vacilado a la hora de apreciar la atenuante reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º. Pero la novedosa alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Esta Sala no puede suplir esa carencia manifiesta.

Por lo demás, como se ha dicho antes la complejidad de la causa y sobre todo la pluralidad de partes pasivas bastan para reputar razonable y concordante con los estándares medios el plazo invertido en el enjuiciamiento. Once procesados en un procedimiento ordinario hacen explicable y justificable el tiempo invertido en la tramitación de la causa.

Procede la desestimación del motivo.

DÉCIMO QUINTO

En el tercer motivo y a través también del art. 849.1º se reclama otra atenuante vinculada a la supuesta drogadicción del recurrente que podría alentar, en su opinión, una exención incompleta, aunque en la argumentación bascula confusamente entre la mención del art. 21.1 y la del art. 21.2, sin distinguir sus respectivos ámbitos y presupuestos.

Aunque no recogen los hechos probados ninguna referencia a ello, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho noveno se hace eco del informe evacuado por el médico forense en relación a este acusado. Su lectura basta para desechar la atenuación. No basta ser adicto al consumo de sustancias estupefacientes para hacerse acreedor de una atenuante. Esa eventual adicción podría dar vida a una atenuación en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia, pero carece de la más mínima operatividad para desempeñar ese papel en una operación como la descrita en los hechos probados que exige planificación, y persistencia en la actitud. En cuanto a la atenuante ordinaria del art. 21.2, amén de precisarse una grave adicción (no basta la adicción), requiere una dimensión motivacional: el delito se comete precisa y exclusivamente para satisfacer esa necesidad. Aquí aparece como prevalente el ánimo de lucro: el nivel de la operación y la retribución que admitió inicialmente que iba a percibir por su implicación (quince mil euros) evidencian esa realidad que excluye la atenuación. No es una actuación puesta en exclusiva al servicio de la propia adicción, sino expresión de un deseo de desmedido e ilícito enriquecimiento.

Procede la desestimación del motivo.

  1. RECURSO DE Benito .

DÉCIMO SEXTO

El primero y segundo motivo de este recurrente son paralelos al recurso entablado por Anselmo . De hecho bastantes pasajes de los respectivos escritos son clónicos. El primero ataca la legalidad de las escuchas con argumentos similares a los ya contestados. Es suficiente con remitirse a fundamentos anteriores para tenerlos por rebatidos.

Segundo y tercer motivos (presunción de inocencia y art. 849.1, respectivamente) tienen un contenido común. Se alega desconocimiento por parte del recurrente de que el garaje alquilado por él iba a ser empleado para ocultar sustancias estupefaciente. Pero la inferencia sobre ese conocimiento ha sido extraída fundadamente por la Sala de instancia de unas significativas conversaciones telefónicas producidas el día 6 de julio (pág 11 de la sentencia) que ya han sido objeto de comentario por otro recurrente. Son correctas tanto la inferencia de la Sala como la conclusión jurídica (existencia de dolo, al menos por la puerta de la denominada ignorancia deliberada) a la que llega. No se efectúa un encargo para una cuestión tan comprometida a quien es ajeno a la operación.

En un último motivo (que es realmente el cuarto, aunque sin duda por error se le vuelve a etiquetar de "tercero") se insiste en igual argumentación sin añadir nada nuevo tildando de errónea la aplicación del art. 29 (complicidad) donde se ha incardinado su conducta.

El recurso ha de desestimarse en su integridad.

DÉCIMO SÉPTIMO

Habiéndose desestimado todos los recursos procede condenar a cada uno de los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Adolfo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Anselmo , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Benito , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Cipriano , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.