STS, 3 de Abril de 2013

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala con sede en Granada) de fecha 31 de enero de 2011 , dispuso en su fallo lo siguiente: " Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cipriano , vía procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de 10 de diciembre de 2.009 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional de Servicio Andaluz de Salud, de aprobación de las listas definitivas de aspirantes que superaron el concurso-oposición de las Especialidades de Facultativo Especialista de Área del caso, así como contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición formulado contra ella; con ampliación del recurso a la resolución de 26 de febrero de 2.010, resolutoria de la reposición; sin costas" .

La Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Fuertes Suárez, en nombre y representación de Don Cipriano , formalizó el presente recurso de casación en el que tras alegar los motivos a que luego aludiremos termino suplicando se casara y anulara la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime el recurso contencioso administrativo número 402/2010 (procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales de la persona) y se anule la Resolución de 10 de diciembre de 2009 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición de las especialidades de Facultativo Especialista de Área que se citan, publicada el 17 de diciembre de 2009 en el BOJA número 245, y la Resolución expresa tardía de 26 de febrero de 2010 desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto por la recurrente en fecha 16 de enero de 2010, por ser las mismas contrarias a Derecho y vulnerar el derecho fundamental de igualdad en el acceso a la función pública proclamado en los artículos 23.2 y 14 de la Constitución , en relación con el artículo 103.3 de la misma (derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad); ordenando que para el restablecimiento de ese derecho fundamental se reconozca al recurrente la puntuación de 35 puntos en el Apartado 3 del Baremo; 1,26 puntos en el Apartado 4 del Baremo y 10 puntos en el Apartado 5.1 del Baremo que se sumarán a las puntuaciones reconocidas anteriormente; y que se proceda a asignar la plaza que corresponda al recurrente con arreglo a dicha puntuación, rehaciendo en lo pertinente la adjudicación de plazas, y con expresa imposición de costas a la Administración demandada, todo ello a los efectos legales oportunos.

Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de veintidós de septiembre de dos mil once se declaró inadmisible el motivo cuarto del recurso y admisibles los tres primeros.

La representación de la Administración de Andalucía formalizó su oposición por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 17 de febrero de 2002, en el que solicitó se desestimara íntegramente el recurso y se confirmara la sentencia recurrida.

El Fiscal evacuó el trámite de alegaciones afirmando que procede estimar el motivo segundo del mismo, en tanto no se facilitó al recurrente la prueba pertinentemente solicitada, con retroacción de actuaciones para que dicho defecto sea subsanado.

Se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de marzo de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La Sentencia recurrida dispone en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:

"CUARTO.- Ello expuesto, y entrando a examinar la cuestión referida a los 10 puntos exigidos por las labores de docencia justificada, en atención a lo dispuesto en el apartado 5.1 de la convocatoria "...por cada hora como docente en actividades de formación relacionadas con el programa de materias que hayan sido impartidas por Escuelas de Salud Pública, Universidades o Centros Sanitarios del Sistema Nacional de Salud se otorgarán 0.05 puntos", y a virtud de la cual el recurrente reclama que le sea valorada su labor como profesor asociado o tutor de residentes, conviene emitir un dictamen desestimatorio, ya que no habiéndose autobaremado el recurrente en este apartado, no ha de hacerlo el Tribunal, según resulta de la aplicación de la correspondiente base de la convocatoria "...de conformidad con lo dispuesto en la base 8.1, el autobaremo de méritos vinculará al Tribunal correspondiente, en el sentido de que el mismo sólo podrá valorar los méritos que hayan sido autobaremados por los aspirantes, no pudiendo otorgar una puntuación mayor a la consignada por los mismos en cada uno de los apartados del baremo, salvo errores aritméticos".

QUINTO.- En orden al apartado 4 del autobaremo que acoge la valoración de "actividades formativas no acreditadas e impartidas por corporaciones locales, organizaciones sindicales, colegios profesionales, sociedades científicas o entidades sin ánimo de lucro debidamente registradas, que estén directamente relacionadas con el programa de materias que rige las pruebas", el actor, que obtuvo sólo 0,495 puntos, reclama un total de 1,26 puntos, según el siguiente detalle: 0,225 puntos más por un curso Teórico Práctico de Iniciación a la Vitrectomía realizado por el Instituto Alcón de oftalmología, otros 0,24 puntos por los cursos de "Transición a la Facoemulsificación" y de "Relación Campo Visual- Papila en el Glaucoma", ambos impartidos por el susodicho Instituto, y 0,3 puntos adicionales por el curso impartido por la entidad Conóptica.

El recurrente entiende que los cursos de referencia pueden considerarse comprendidos entre aquellos a que se refiere la correspondiente base "...como impartidas por entidades sin ánimo de lucro debidamente registradas".

Pero no opina así la Sala, al haber de decidir que tanto una como otra entidad -Instituto Alcón y Conóptica- son sociedades mercantiles con ánimo de lucro -el Instituto Alcón, mismamente, es el resultado de la unión de todas las actividades formativas de Alcon Cusi S.A.-, aunque dediquen parte de su actividad y esfuerzo a la formación médica continuada con la autorización y aquiescencia de la administración correspondiente -véase cómo en el propio certificado "ad hoc" emitido por el Instituto en 27 de noviembre de 2.008, se trata de desvincular la labor de los cursos de formación de "los intereses comerciales de Alcón-".

SEXTO.- Por lo demás, y por lo que respecta al Apartado 3 del baremo de méritos relativos a la Formación Especializada, el recurrente, que obtuvo 15,975 puntos, reclama hasta un total de 36,825 puntos -reconociendo, sin embargo, que el número máximo de puntos permitido por este apartado es de 35 puntos-.

Al respecto exige que, con cargo al apartado 3.2 del baremo, le sea valorado con 3 puntos el Master Universitario en Alta Dirección Sanitaria que fue aportado como mérito y que el Tribunal no tuvo en cuenta por haber determinado como criterio interpretativo el de "no puntuar los masters relacionados con la Alta Dirección Hospitalaria"; pide asimismo el recurrente, al amparo del apartado 3.4.a del baremo, la valoración correspondientes a dos cursos concretos desarrollados, a saber, Introducción a la Gestión Empresarial de Centros Sanitarios -valorado con 2.375 puntos- y Curso de Autoevaluación de la Calidad Asistencial en Consultas de Oftalmología -a valorar con 0,475 puntos; por último, y al amparo del apartado 3.4.b) del baremo solicita 15 puntos en relación al curso con categoría de Masters de Alta Dirección Sanitaria convocado por SACYL (Servicio de Salud de Castilla y León) y por el IECSCYL (Instituto de Estudios de Ciencias de la Salud de Castilla y León), con una duración de 600 horas de formación continuada.

SÉPTIMO.- Así pues, en cuanto al Master de Alta Dirección Sanitaria por la Universidad de Burgos y el Curso con categoría de Master de Alta Dirección Sanitaria convocado por el Servicio de Salud de Castilla y León, no es procedente acceder a la pretensión ejercitada: en su momento el Tribunal Calificador adoptó el acuerdo interpretativo de no valorar los masters relacionados con la Alta Dirección Hospitalaria, al no estar relacionados directamente con la especialidad y categoría a que se optaba -plazas básicas de facultativo especialista de Área, que no conllevan ninguna función de dirección-; con lo que se ha de estar conforme.

Y es que si el principio de igualdad del art. 14 de la C.E no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto de la regulación de una determinada materia, ha de suponer una infracción del mandato contenido en el art. 14 de la C.E ., sino tan sólo las que introducen una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales sin que se ofrezca y tenga una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales situaciones de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, exigiéndose, en suma, y en su aplicación al caso concreto, la necesidad de que exista un término válido de comparación entre las situaciones contrastadas, es evidente que en el caso en estudio no ha quedado acreditado el trato desigual y discriminatorio que se denuncia -el art. 23.2 de la C.E . no es sino una concreción del art. 14 del propio texto legal-, al haber establecido el Tribunal como regla general la de no valorar cualesquiera masters de Alta Dirección que se hubiera podido aportar por cualesquiera de los aspirantes.

OCTAVO.- Por fin, en cuanto al apartado 3.4.a) del baremo, y en orden a la puntuación que se exige respecto de los cursos "Introducción a la Gestión Empresarial de Centros Sanitarios" -2,375 puntos- y "Autoevaluación de la Calidad Asistencial en Consultas de Oftalmología" -0,475 puntos-, se considera también que debe desestimarse la pretensión, al mostrarse razonable el entendimiento de que dado el contenido lógico de los cursos de que se trata -tendentes al estudio de la sanidad como empresa y de la calidad como exigencia personal en la respectiva consulta, respectivamente-, nada han de aportar o añadir a los conocimientos facultativos de salud inherentes al desarrollo del puesto de trabajo del caso -plaza básica de facultativo especialista, al margen, en principio, de todo lo atinente a las labores de gestión, coordinación, inspección y dirección de la Sanidad como empresa-. Debiendo desestimarse el recurso contencioso-administrativo".

Alega el recurrente cuatro motivos de casación de los cuales el último fue declarado inadmisible por la Sección Primera de esta Sala. Habiéndose alegado en el segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c), indefensión producida por la Sala de Instancia que le denegó mediante auto de 8 de junio de 2010 la ampliación del expediente administrativo y por otro de 7 de septiembre los medios de prueba interesados, cuya estimación conlleva necesariamente la retroacción de actuaciones, procede analizar en primer lugar éste, puesto que el primer motivo relativo a la incongruencia de la sentencia y a la falta de respuesta a méritos alegados por el actor, y el tercero, igualmente relativo a la falta de valoración de méritos y a la discriminación sufrida con terceros, está directamente relacionado, como sostiene el Fiscal, con la indefensión alegada.

Pues bien, hemos de anticipar que el motivo segundo ha de acogerse siguiendo los razonamientos del recurrente, y el acertado informe del Ministerio Fiscal.

Recuerda éste ultimo que el recurrente interesó el 18.3.2010, que se procediera a la ampliación del expediente administrativo adjuntando " la documentación relativa a la valoración de méritos en la fase de concurso de los 49 opositores aprobados, así como las actas del Tribunal Calificador desde su constitución hasta la firma de los listados definitivos" , argumentando que era decisiva para acreditar la desigualdad de trato y subrayando la indefensión que le produciría una respuesta negativa. Acordada la ampliación por providencia de 23.3.2010, la Sala de Instancia acabó denegándola al dar lugar a la Súplica interpuesta por el Letrado del Servicio Andaluz de Salud. Razonaba la Sala su denegación " por cuanto el recurrente denuncia una valoración de sus propios méritos que considera errónea, sin que al respecto haya de resultar relevante en principio lo que se decidiera en su día en cuanto a otro u otros esgrimidos por cualesquiera participantes; y ello sin perjuicio de que en el período de prueba se solicite por el actor lo que entienda procedente a su derecho ".

Pues bien, es evidente que este razonamiento no puede ser compartido. Ciertamente el participante en un proceso selectivo no puede alegar violación del principio de igualdad desde la ilegalidad, pero lo que si puede es impugnar las calificaciones o méritos ilegales que se hayan efectuado en favor de otros participantes en dichos procesos selectivos. Para ello, el completo conocimiento de todos los ejercicios y pruebas, no solo es pertinente, sino imprescindible, pues permite el control de legalidad de la actuación del Tribunal, así como el del trato no discriminatorio de los participantes.

En el trámite de prueba, el entonces actor propuso cinco documentales, de las que dos fueron rechazadas al ser declaradas impertinentes "...por intrascendentes para la decisión". (Providencia de 29.7.2010). Se trataba de las propuestas con los números II y III, consistente la primera en la aportación por el SAS de copia auténtica del II Plan de Calidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía; III Plan Andaluz de Salud; Plan Estratégico del Servicio Andaluz de Salud y Manual de Competencias del Oftalmólogo; y consistente la segunda en la aportación de " la totalidad de la documentación aportada por los 49 opositores aprobados referente a los apartados 3, 4 y 5 del Baremo de Méritos, así como las actas del Tribunal Calificador referentes a dichos opositores, o, subsidiariamente, que, al menos, se aporte la documentación acreditativa de los méritos del apartado 5 presentada por los nueve opositores con puntuaciones superiores a 10 puntos en este concreto apartado".

Frente a aquella providencia interpuso recurso de Súplica quien hoy recurre, denunciando falta de motivación que le producía indefensión, En su escrito, reconoce la innecesariedad de la propuesta en el apartado II, excepto parte del Manual de Competencias del Oftalmólogo, insistiendo en que la finalidad de la prueba propuesta como III "...ha sido la de ofrecer a la Sala los elementos imprescindibles para hacer un juicio de igualdad".

La Sala de Instancia, mediante Auto de siete de septiembre de 2010 desestimó la Súplica por no haber " quedado desvirtuados los fundamentos jurídicos que sirvieron de basamento a la providencia impugnada ..." " dada la indudable circunstancia de la divergencia en lo singular que ha de existir entre los cursos y méritos que se pretenden confrontar, como procedentes de distinta mano -el propio recurrente habla de cursos solo relacionados con los propios-".

La Sala comparte el criterio del Fiscal de que asiste la razón al recurrente cuando denuncia indefensión por el rechazo de la prueba propuesta como apartado III, vista la previa negativa a completar el expediente conforme se había solicitado.

Recuerda dicho Ministerio que es obligación de la Administración remitir el expediente completo ( artículo 48.4 de la Ley Jurisdiccional ), fuera de los documentos excluibles ( artículo 48.6), hasta el punto de que la falta de su remisión acarrea reiteración de su petición, incluso la imposición de multa coercitiva ( artículo 48.7 L.J .). El recurrente hizo uso de su derecho a solicitar que se completara el expediente ( Art. 55 L.J .), lo que le fue denegado, como hemos visto antes, con razones que no podemos compartir; dice la Sala, al resolver negativamente, que " el recurrente denuncia una valoración de sus propios méritos que considera errónea, sin que al respecto haya de resultar relevante en principio lo que se decidiera en su día en cuanto a otro u otros esgrimidos por cualesquiera participantes..." . Entiende el Fiscal, y así tambien esta Sala que yerra la Sala de Instancia cuando limita la cuestión al juicio de legalidad (ordinaria) de los méritos del recurrente, que lo que está demandando es un juicio de igualdad (dimensión constitucional) en relación con la valoración de los méritos de otros opositores. Y es que no se trata de evaluar la calidad intrínseca de este o aquel curso para confrontarlos con otros, sino de examinar el tema de que tratan unos y otros para establecer si tienen o no relación con la especialidad (de Oftalmología) o constituyen herramientas necesarias para el puesto de trabajo al que se opta, como establece el Acta del Tribunal Calificador de 13.9.2008 (página 437 del Expediente). Y ello, visto que el recurrente denuncia que, mientras que a él no se le valoran determinados cursos indudablemente relacionados con el programa (en sus veinte primeros temas), por "no estar relacionados con la especialidad", ni ser "herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo", a otros opositores que señala sí se les han evaluado cursos no relacionados con la especialidad (los seis especificados en la demanda) y sí con los veinte primeros temas del programa, lo que en una oposición repercute evidentemente en la calificación y, a través de ella, en el puesto que finalmente se otorgue a cada opositor.

Lo que acredita el Acta del Tribunal calificador de 1 de octubre de 2009, que resuelve las alegaciones contra la resolución (de 23.3.2009) que aprobaba el listado provisional de quienes habían superado el concurso, de cuyo contenido -dado el criterio que el Tribunal adopta- no solo puede racionalmente inferirse que entre los 49 aprobados hay más opositores a los que se han valorado los méritos (de los apartados 3, 4 y 5 del programa) que al recurrente se le niegan, sino que -visto el listado de aprobados de las páginas 381 y 382 del expediente- entre los 49 expedientes interesados están los correspondientes a cuatro de los seis opositores cuya puntuación señala el recurrente como término de comparación ( Rita , Juan , Leoncio y Teresa ).

También coincide la Sala con el informe del Fiscal en cuanto no comparte el criterio de la Sala de Instancia cuando, tras denegar la ampliación del expediente y remitir al demandante al período de prueba para obtener lo que pide, se le deniega la prueba como impertinente "...por intrascendente para la decisión", especificando al resolver la Súplica, como razón del rechazo "...la indudable circunstancia de la divergencia en lo singular que ha de existir entre cursos y méritos que se pretenden confrontar, como procedentes de distinta mano- el propio recurrente habla de curso solo relacionados con los propios-", cuando el recurrente pretendía demostrar precisamente un trato discriminatorio entre las valoraciones o no de los cursos por el alegados y las efectuadas a terceros participantes en situaciones análogas.

En consecuencia el motivo ha de ser estimado, y procede casar la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al recibimiento a prueba y a la petición de completar el expediente para que por el Tribunal de Instancia se subsane la indefensión efectuada al recurrente, sin necesidad de pronunciarse sobre el resto de los motivos alegados.

No procede la imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .