STS 298/2013, 13 de Marzo de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:1298/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:298/2013
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ismael , contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al recurrente como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos y de otro de amenazas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martin de Vidales Llorente Siendo parte recurrida Luis María , representado por la Procuradora Sra. Martín Canton. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Ocho de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 75/2011-F (Diligencias Previas 2298/2008), contra Ismael , Juan Miguel y Leonor , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Séptima) que, con fecha cuatro de mayo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, concibió la idea de forzar a Luis María a que les abonara una determinada cantidad monetaria para resarcirse de los perjuicios que aquél consideraba le habían sido causados en la gestión de la sociedad "Trust Informática, S.A., de la que Ismael era socio y había sido administrador hasta el año 2003, y de la que Luis María era abogado asesor. A tal fin a principios del año 2007 contactó con Juan Miguel , dedicado profesionalmente a la gestión de cobros, y le encargó que, a cambio de un precio, contratara a una mujer que sedujera a Luis María y mantuviera con él relaciones sexuales que grabarían de forma subrepticia, grabaciones cuya existencia harían llegar a Luis María haciéndole saber que les darían difusión entre un número no concretado de terceras personas a no ser que éste se plegara a abonar un determinado importe. Juan Miguel aceptó el encargo y, junto con su empleada Leonor , contrataron a Ofelia . Así mismo, Juan Miguel contactó con Carlos , detective privado, para que se encargara de la filmación de los encuentros.

    En desarrollo del plan, Ofelia acudió en diversas ocasiones al Real Club de Polo de Barcelona, al que pudo acceder por mediación de Leonor , que le acompañaba con la finalidad de posibilitarle la entrada y de facilitarle el contacto con Luis María , quien de forma irregular comía en el restaurante del club. En las diversas ocasiones en que entró en el club simuló encuentros fortuitos con Luis María para entablar conversación. A raíz de estos contactos, Ofelia consiguió citarse con él para el 23 de mayo de 2007, acudiendo ambos ese día a una habitación de un hotel de Barcelona en el que previamente Juan Miguel y Carlos habían instalado una cámara de video oculta, hecho conocido por Ofelia . Una vez en la habitación Ofelia y Luis María mantuvieron relaciones sexuales, cuyas imágenes y sonidos quedaron grabados en la cámara. A principios del mes de junio de 2007, tras una llamada de Ofelia , ambos concertaron un segundo encuentro en otro hotel de Barcelona, donde nuevamente mantuvieron relaciones sexuales, que Carlos grabó en la misma forma que había hecho la primera vez, siendo esta grabación igualmente conocida por Ofelia . A continuación Carlos entregó a los soportes donde se habían grabado las imágenes y el sonido, así como fotogramas extraídos de las mismas, a Juan Miguel , quien a su vez se las dió a Ismael . Este, por su parte, las entregó a quien venía haciendo funciones de contable en sus empresas, Iván , con el encargado de que le custodiase dicha documentación.

    En el mes de marzo de 2008 Ismael mantuvo en Barcelona una reunión con Luis María en el curso de la cual le dijo que llevaba dos años preparándose para arruinarle la vida y que si no arreglaba el litigio que el primero mantenía con la empresa "Trust Informática SA", que se atuviera a las consecuencias. Días después, Ismael hizo llegar al despacho de Luis María , de forma anónima y sin más datos, una fotografía extraída de una de las grabaciones, fotografía en la que se le veía manteniendo relaciones sexuales con Ofelia . Luis María relacionó la fotografía con las palabras de Ismael y solicitó de éste una reunión. La reunión se celebró el 24 de abril de 2008 en el despacho del abogado de Ismael , en Barcelona. Ismael acudió en compañía de un varón corpulento, persona a la que no afecta esta sentencia, y en la conversación que se mantuvo ambos dieron a entender a Luis María que Ismael procedería a dar difusión a las imágenes si aquél no adquiría las acciones de "Trust Informática S.A." de las que éste último era titular por el precio de 700.000 euros, más la trasmisión de la titularidad de dos vehículos. En los días sucesivos Luis María inició una serie de negociaciones con Ismael , a través del letrado de éste, tras las cuales se citó con éste el seis de mayo de 2008 con la finalidad de firmar un contrato de venta de acciones y hacer efectivo un primer pago de 300.000 euros, a cambio de la entrega de todos los soportes gráficos de los encuentros sexuales. La reunión se llevó a cabo, pero no se abonó el dinero, ni se entregaron las grabaciones. Ese mismo día funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a Ismael , a quien Luis María había denunciado el 22 de abril.

    En el acto del juicio Juan Miguel , Leonor , Ofelia y Carlos han reconocido en el juicio los hechos que se les imputa.

    Antes de la celebración del juicio oral Juan Miguel Leonor abonaron a Luis María la suma de 12.500 euros en concepto de indemnización, más 2.000 euros para costas. Carlos consignó para indemnización la cantidad de 4.000, más 1.000 euros para costas. Y Ofelia entregó cheque por importe de 3.000 euros para indemnización y 500 euros para costas».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLO.- PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a don Ismael , como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos y de otros de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años, seis meses y un día de prisión por el primero de dichos delitos, y de cuatro meses de prisión por el segundo, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Deberá indemnizar a don Luis María en la cantidad de veinte mil quinientos (20.500) euros, suma que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del total de lo adeudado. Además, deberá abonar dos octavas partes de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

    SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel , como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de reparación del daño y de la atenuante analógica de confesión , a la pena de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo, deberá abonar una octava parte de las costas procesales, excluyendo las correspondientes a la acusación particular.

    TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Leonor , como autora responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de reparación del daño y de la atenuante analógica de confesión, a la pena de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo, deberá abonar una octava parte de las costas procesales, excluyendo las correspondientes a la acusación particular.

    CUARTO.- Que debemos condenar y condenamos a Ofelia , como autora responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño y de la atenuante analógica de confesión, a la pena de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo, deberá abonar una octava parte de las costas procesales, excluyendo las correspondientes a la acusación particular.

    QUINTO.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos , como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño y de la atenuante analógica de confesión, a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo, deberá abonar una octava parte de las costas procesales, excluyendo las correspondientes a la acusación particular.

    SEXTO.- Que debemos absolver y absolvemos a Iván del delito de amenazas del que, en la condición de cómplice, ha sido acusado, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Ismael .

    Motivo primero .-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , 852 LECriminal y 18.3 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por aplicación indebida del art. 171.2 CP . Motivo tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , 852 LECrim y 24.2 CE . Motivo cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por aplicación indebida del art. 197.1.6º7º CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando lainadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su desestimación ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día seis de marzo de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso lucha para expulsar del bagaje probatorio las grabaciones que habían sido incorporadas a las actuaciones. El art. 11.1 LOPJ funda esa petición: se trataría de prueba ilícita en cuanto obtenida con violación de derechos fundamentales, en concreto el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ). A través del art. 852 LECrim el tema tiene acceso a la casación.

Se refiere el recurrente a las grabaciones de las conversaciones mantenidas, con presencia y breves intervenciones de un tercero, entre acusado y el denunciante, Luis María , grabaciones efectuadas por un detective que actuaba por encargo de éste último. La ilicitud de esa metodología arrancaría de dos datos a los que el recurrente dota de valor singular para intentar separarse de otros precedentes jurisprudenciales:

  1. Se habrían obtenido las grabaciones mediante engaño, ocultando el detective su condición y haciéndose pasar por letrado, excusa que sirvió para presenciar momentáneamente la reunión y así supervisar la corrección técnica de la grabación.

  2. Sería un tercero ajeno a la entrevista y desde otro lugar quien habría efectuado la escucha y registro; no directamente uno de los intervinientes.

Con eso se trata de encontrar un elemento diferencial frente a los casos no infrecuentes contemplados en una consolidada jurisprudencia cuyo hito inicial hay que situar en la conocida STC 114/1984, de 29 de noviembre , resolución emblemática por cuanto de ella emanó todo el discurso y desarrollo de la teoría de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento. La doctrina de esa sentencia solo legitimaría en el entendimiento del recurrente el uso de la grabación subrepticia de una conversación efectuada por uno de los interlocutores. La intromisión de un tercero ajeno supondría una vulneración del art. 18 CE .

No es así. La utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que u no de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ . Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.

Esas conclusiones son las que cabalmente se derivan de la lectura tanto de la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre , como de la más cercana en el tiempo STC 56/2003, de 24 de marzo , invocadas ambas en la muy bien construida sentencia de la Audiencia.

"En el petitum de su demanda - puede leerse en la STC 114/1984 - dice el actor que la Sentencia de la Magistratura de Trabajo de Alicante y la dictada por la Sala Sexta del Tribunal Supremo han incurrido en violación de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la C. E .) y esta alegada vulneración se concreta en la fundamentación jurídica del escrito de interposición del recurso de amparo afirmándose que se habría producido por obra de la admisión como prueba (por la Magistratura de Trabajo) de un instrumento ilegítimamente adquirido y a causa, también, de lo que llama una «interpretación errónea» del art. 18.3 de la Constitución (por parte de la Sala Sexta del Tribunal Supremo)...

Deriva de lo anterior una primera corrección del planteamiento procesal del actor en el presente recurso de amparo. La pretendida lesión jurisdiccional de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución carece de fundamento en este caso y no es posible imputar a las resoluciones impugnadas una conculcación directa e inmediata del derecho del recurrente al secreto de sus comunicaciones.3. Un problema distinto es el que suscita el recurso a propósito del artículo 24.2 de la Constitución , puesto que en este punto posee una consistencia inicial el reproche dirigido a las actuaciones del juzgador y, específicamente, a la admisión por éste de una prueba tachada por la parte -en casación y ante este Tribunal- de ilegítima, por atentatoria a los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución , pues si la ilicitud en la obtención de la prueba fuese cierta y si fuese posible inferir de nuestro ordenamiento una regla que imponga su ineficacia procesal, habría que concluir que la decisión jurisdiccional basada en tal material probatorio pudo afectar a los derechos fundamentales del recurrente a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ) y, en relación con ello, al derecho a la igualdad de las partes en el proceso ( art. 14 de la Constitución ).

Este planteamiento obliga a varias indagaciones sucesivas. Es necesario, en primer lugar, determinar la procedencia o improcedencia del empleo, en nuestro Derecho, de instrumentos probatorios con causa ilícita. Hay que precisar, a continuación, si, admitida tal improcedencia en algún caso, su desconocimiento por el juzgador adquiere relevancia en el proceso de amparo por afectar a derechos fundamentales de los ciudadanos. Y debe tenerse en cuenta por último, si en el caso concreto aquí suscitado se produjo en la consecución de la prueba, la lesión extraprocesal de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución .

... El actor ha afirmado en su demanda y en sus alegaciones que el hecho ilícito que da fundamento a su queja constitucional fue la inicial violación del secreto de sus comunicaciones por su interlocutor, al proceder éste a grabar la conversación con él mantenida sin su conocimiento. Esta conculcación de su derecho la argumenta el recurrente aduciendo que «el artículo 18.3 no sólo protege la intimidad de la conversación prohibiendo que un tercero emplee aparatos para interceptarla..., sino que la intimidad de la conversación telefónica, como derecho fundamental, puede ser violada mediante la colocación por uno de los comunicantes de una grabadora, sin consentimiento de la otra parte... ». La supuesta infracción se agravaría, en fin, cuando lo así aprehendido se comunicara a terceros y se presentara como prueba ante un Tribunal.

La primera precisión que hay que hacer es que no todas las irregularidades denunciadas por el actor son relevantes en este momento a efectos constitucionales. Tiene trascendencia a considerar la calificación jurídica de la grabación subrepticia, pero no la tiene, en el presente proceso, determinar si fue o no antijurídica la ulterior comunicación a terceros de la grabación misma. El problema planteado es el de la hipotética obtención inconstitucional de una prueba, que en este caso es exclusivamente el registro fonográfico, y carece de relevancia la determinación adicional de si tuvo también causa ilícita, originariamente, el proceso de formación de la voluntad empresarial que llevó al despido del actor. Que las informaciones llegaran a la Empresa por medio de un comportamiento que pudiera constituir, en sí, quebrantamiento de un deber jurídicamente garantizado (por ejemplo, el de guardar reserva de lo conocido como «confidencia») es algo irrelevante en este momento, cuando no se trata de apreciar la legitimidad del despido, sino la regularidad procesal en la admisión de una prueba tachada de ilícita, que se agota en el objeto mismo de la grabación, en lo que aquí interesa.

Con estas advertencias, es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art. 18.3 de la Constitución . Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo.

El derecho al «secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). Por ello, no resulta aceptable lo sostenido por el Abogado del Estado en sus alegaciones en el sentido de que el artículo 18.3 de la Constitución protege sólo el proceso de comunicación y no el mensaje, en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico. Y puede también decirse que el concepto de «secreto», que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. La muy reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre de 2 de agosto de 1984 -caso Malone - reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles hayan sido los número telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma.

Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución , un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental).

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la Constitución ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.8. Si a esta solución se debe llegar examinando nuestra Norma Fundamental, otro tanto cabe decir a propósito de las disposiciones ordinarias que garantizan, desarrollando aquélla, el derecho a la intimidad y a la integridad y libertad de las comunicaciones.

El actor invoca, en primer lugar, en apoyo de sus tesis el art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, a tenor del cual «tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas... el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas» y pone en relación este precepto con el art. 18.3 de la Constitución . Esta última conexión internormativa no es exacta (el citado art. 7.1 dispone, más bien, la protección civil del derecho a la intimidad ex art. 18.1 de la Constitución ), y además el precepto legal citado no puede entenderse fuera de su contexto y finalidad. En la conversación telefónica grabada por el interlocutor del hoy demandante de amparo no hubo, por razón de su contenido, nada que pudiere entenderse como concerniente a su «vida íntima» ( art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982 ) o a su «intimidad personal» ( art. 18.1 de la C. E .) de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera.

En su escrito de alegaciones invoca el recurrente ciertos preceptos de lo que en aquel momento era proyecto de Ley y hoy ya texto legal vigente (Ley Orgánica 7/1984, de 15 de octubre, sobre tipificación penal de la colocación ilegal de escuchas telefónicas) por el que se adicionan sendos artículos -192 bis y 497 bis- al Código Penal . La alegación en este punto del actor se encaminaba a persuadir al Tribunal de que la Ley entonces in itinere protegería su derecho en los términos defendidos en la demanda, de tal modo que cabría interpretar que tal protección estaba ya, in nuce, en el art. 18.3 de la Constitución . No hay tal, sin embargo. Tanto el proyecto como el texto finalmente aprobado por las Cortes contemplan la violación del secreto de las comunicaciones telefónicas, pero dentro de los límites antes expuestos. Lo que se sanciona es la «interceptación» o el empleo de artificios para la «escucha, transmisión, grabación o reproducción», pero siempre sobre la base de que tales conductas, como es claro, impliquen una injerencia exterior, de tercero, en la comunicación de que se trate. Que esto es así resulta de los párrafos segundos de uno y otro precepto (artículos 192 bis y 497 bis) que aluden, respectivamente, a que la pena correspondiente por la realización de aquellos actos se agravará si se «divulgare o revelare» la información obtenida o lo descubierto por cualquiera de los precitados medios. Ello no significa otra cosa sino que la sanción penal por el empleo de estos instrumentos se proyecta, exclusivamente, en la medida en que los mismos se usen para obtener una información o para descubrir un dato que, sin ellos, no se habría alcanzado, dejando, pues, al margen la posible utilización de estos mismos artificios por aquél que accedió legítimamente a la comunicación grabada o registrada.

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético «derecho a la voz» que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún Derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( art. 7.6 de la citada Ley Orgánica 1/1982 : «utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga).

Por su parte en la STC 56/2003 tras citar expresamente la que se acaba de transcribir, argumenta así:

"... en el presente caso, no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Es, precisamente, uno de los interlocutores en la comunicación telefónica (el denunciante del chantaje al que se encontraba sometido) quien autorizó expresamente a la Guardia Civil a que registrara sus conversaciones para poder determinar así el número desde el que le llamaban, al no contar con aparato técnico para ello. Como señala el Ministerio Fiscal, no existe prohibición para conocer, por parte de uno de los interlocutores, el número de teléfono desde el que se establece comunicación con él; en otro caso todos los teléfonos que muestran el número desde el que están siendo llamados infringirían el secreto de las comunicaciones amparado por el art. 18.3 CE . A ello cabe agregar que, tal y como se señala en la STEDH de 25 de septiembre de 2001 (caso P.G. y J.H. contra Reino Unido ), "la divulgación a la policía está permitida conforme a un marco legal cuando sea necesaria para la detección y prevención del delito y el material se utilizó en el proceso contra los demandantes por cargos penales para corroborar otras pruebas referidas al período de tiempo de las llamadas telefónicas" (§ 47).

Además, no cabe olvidar la prohibición del abuso del derecho contemplada en el art. 17 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, según la cual ninguna de las disposiciones del Convenio puede implicar un derecho a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el Convenio.

En atención a todo lo anterior hay que rechazar que, en el presente caso, la intervención telefónica en cuestión haya vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) del actor.

La referida doctrina, lógicamente, ha sido asumida por esta Sala Segunda en un nutrido grupo de sentencias de las que también se hace eco el Tribunal a quo. Relevante botón de muestra son las SSTS 2008/2006, de 2 de febrero ó 682/2011 de 24 de junio :

" Se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones.

... La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98 de 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE 1978/3879, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven."

Se infiere claramente de estos antecedentes que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores. Si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella.

Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una "confesión" extraprocesal arrancada mediante engaño. Pero no es este el caso.

Se alega asimismo que las grabaciones han sido "filtradas" y por tanto no consta su autenticidad. Son particulares -una agencia de detectives privados- los que las hicieron y prepararon para entregarlas después a los agentes de la autoridad. Eso ya es un tema distinto: es una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical; que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no. En el supuesto ahora examinado no hay el más mínimo indicio de que se haya tergiversado la grabación, o se hayan efectuado supresiones que traicionen el sentido de la conversación mediante su descontextualización o amputación de fragmentos que cambiarían su entendimiento. Entraba dentro de las facultades de la defensa solicitar una prueba pericial sobre tal punto. Lo que se llega a deducir de la prueba practicada no es que se hayan suprimido zonas de la grabación, sino que se han filtrado los preliminares irrelevantes, y se han mantenido íntegra la conversación, en la que no hay vestigios de interrupciones que hagan pensar en una selección interesada de pasajes como sugiere el recurrente, para menoscabar bien la integridad, bien la autenticidad de la grabación. Por lo demás, al margen de la grabación, el contundente cuadro probatorio existente es tan concluyente que hace a aquélla perfectamente prescindible.

Ese elenco de consolidada doctrina jurisprudencia hace capitular al motivo y con él también al segundo que amparado en el art. 849.1º LECrim subordinaba expresamente su suerte al anterior. Solo si se estima el primero, cobra contenido el siguiente que cuestiona la condena por delito de amenazas que quedaría sin base probatoria en el entendimiento del recurrente si se anulase el valor probatorio de esa grabación.

SEGUNDO

Con el ordinal tercero, el siguiente motivo busca cobijo en el derecho constitucional a la presunción de inocencia para reclamar un pronunciamiento absolutorio. La prueba de cargo estaría sustentada en las declaraciones en el acto del juicio oral de uno de los coimputados que carecerían de elementos corroboradores, vendrían animadas por el único interés de obtener beneficios penológicos (como efectivamente sucedió: la pena solicitada por las acusaciones disminuyó de manera relevante al introducirse elementos atenuatorios), y por fin, no habrían sido uniformes a lo largo del procedimiento, lo que les resta credibilidad.

Como es bien conocido, cuando estamos ante la declaración de un co-imputado el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios esa declaración es "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No "inutilizable", sino "insuficiente". Tal doctrina jurisprudencial que esta Sala ha hecho suya como no podía ser de otra forma, tuvo eco en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se presentó en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. Goza del valor y autoridad que le confiere representar un serio intento de convertir en norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ("de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón"). Pero en el párrafo tercero introducía una "cuña" en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consista exclusivamente en "la declaración de coacusados", salvo que concurran otros elementos probatorios "que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan". Quedaba así plasmada en lo esencial la doctrina constitucional cuya evolución conviene recordar antes de descender al examen de este supuesto concreto.

La doctrina elaborada inicialmente en el seno de esta Sala segunda con inocultable influjo de reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Es exigible un plus que viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel está la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no existe causa alguna de animadversión o no alegada enemistad, pero sí -y a eso se aferra el recurrente- la realidad de que tal imputación unida a la aceptación de la propia responsabilidad ha determinado una sustancial mejora de la posición procesal del coimputado Juan Miguel que realizó en el juicio esas acusaciones frente al recurrente. Después se analizará en detalle ese reproche en el que insiste el recurrente, antes conviene modular alguna cuestión que también se enfatiza en el recurso.

Es verdad y así lo expone tanto el recurrente como la sentencia de instancia que la raíz de esas especialidades en la valoración de esta prueba estriba en la posibilidad que tiene el acusado de no decir la verdad: ni se le exige juramento, ni podrá ser acusado por delito de falso testimonio. Le ampara un derecho constitucional. Esa disminución de las medidas que tienden a garantizar la veracidad del testimonio se compensa mediante la devaluación de las heteroincriminaciones realizadas en ese régimen singular. Ahora bien conviene no olvidar el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre , aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también aporta luz el ALECrim 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal se aclaraba que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones "salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros". La citada STS de 17 de octubre de 2001 explica que "por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa". Idéntica observación se encuentra en la STS 522/2008, de 29 de julio . Y razonando sobre la valoración de las declaraciones de un coimputado se recrea en estas ideas la reciente STS 197/2012, de 23 de enero . El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración no merecen ningún reproche jurídico. Hay que relativizar el valor de las declaraciones de los coimputados exigiendo garantías reforzadas para declararlas idóneas para destruir la presunción de inocencia, pero sin llegar a desterrarlas al limbo de lo inservible. Cuando no se encuentran razones que justifiquen unas acusaciones falsas, y esas imputaciones son congruentes y armónicas con el resto de la prueba, la declaración del coimputado puede ser un relevante elemento de convicción.

Cuando contemplamos declaraciones del coimputado que puede obtener beneficios personales con esa actitud procesal, hay que esmerarse al argumentar la fiabilidad de esas manifestaciones. Existe toda una tradición doctrinal que mira con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal varios artículos del Código Penal (vgr. Art. 376), así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión; o, en sede precisamente de delitos de amenazas aunque con factores diferenciales, la previsión del art. 171.3 CP acreditan que en nuestro derecho está alentada esa forma de acreditamiento. Que se deriven beneficios de la delación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente anula el valor probatorio de la declaración del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlas y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria si se colma también el requisito de la necesidad de corroboración externa. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( STS 279/2000, de 3 de marzo o la ya citada 197/2012 ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda avala esa estimación.

En el supuesto ahora analizado es patente que a las declaraciones de los coimputados se han anudado beneficios penológicos. Pero eso no desacredita la imputación realizada, ni ensombrece su fiabilidad. De una parte, porque no se alcanza a entender si no fuesen ciertas ni qué motivaciones habría tenido para imputar los hechos a quien no participó en ellos (si el encargo provino de otro, podría haberlo manifestado así: la atenuante de confesión jugaba de igual forma, como operó para el resto de co- acusados); ni qué pudo moverle a elegir al denunciante como víctima de esa operación que habría resultado muy bien maquinada.

En cuanto al requisito sine qua non consistente en la concurrencia de una corroboración externa ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre : 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre , 17/2004, de 23 de febrero , 142/2006 de 8 de mayo , 277/2006, de 25 de septiembre de 2006 , 111/2011, de 4 de julio , ó 126/2011, de 18 de julio ) concurren unos poderosísimos elementos que respaldan la veracidad de esas declaraciones y confirman su contenido. Es más, el enfoque habría de invertirse. En el fundado, bien explicado y completo planteamiento que hace la Sala de instancia en el fundamento de derecho segundo, la declaración del coimputado no es el principal elemento de cargo. Más bien es ese testimonio el que se convierte en cierre corroborador del resto de pruebas que no son meros elementos que confirman la declaración del imputado, sino que representan por sí solos un conjunto probatorio abrumador: i) declaraciones del denunciante; ii) grabaciones de las conversaciones entre acusado y denunciante en las que se detectan frases, advertencias o sugerencias que la Audiencia destaca pormenorizadamente y que no admiten más explicación que el protagonismo del acusado en los hechos; iii) las declaraciones de Iván manifestando que fue el acusado quien le entregó los documentos entre los que se hallaba la grabación de la relación sexual... No se trata solo de que existan elementos corroboradores de la declaración del imputado, sino de que concurren pruebas consistentes por sí mismas que acreditan la autoría del recurrente. A ellas se unen las manifestaciones del coimputado.

El motivo es inviable. Su decaimiento arrastra también el fracaso del cuarto y último de los motivos que era vicario de éste.

TERCERO

Desestimándose íntegramente el recurso procede condenar al pago de las costas al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ismael , contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al recurrente como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos y de otro de amenazas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.