STS 255/2013, 12 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lleida, instruyó Sumario nº 9/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Jacobo , Mauricio , Enrique , Fernando , Rodolfo y Jose Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, que con fecha 12 de Diciembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jacobo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre mayo y octubre de 2009, mantuvieron reiterados contactos a través de los cuales se pusieron de acuerdo en la importación de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, desde Sudamérica, a través de correos humanos "mulas", para su posterior redistribución y venta, encargándose Mauricio de localizar compradores y Jacobo del suministro de la mercancía, a través de sus proveedores en aquél país, poniendo en marcha varias operaciones.- Concretamente, entre julio y agosto de 2009, gestaron un envío de sustancia estupefaciente desde Buenos Aires, operación que finalmente no pudo materializarse.- Paralelamente, a finales de junio, Mauricio entró en negociaciones con un grupo de italianos, entre ellos el acusado Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, para llevar a cabo el transporte de cocaína desde España a Italia, estando previsto utilizar los servicios del acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, como transportista, acudiendo a un tal Antonio de La Coruña para proveerse de la sustancia y llegando a viajar a Italia el 27 de agosto de 2009, donde se reunió con Jose Carlos . Mauricio fue poniendo constantemente al corriente de esta operación a Jacobo a través de varias llamadas telefónicas, operación que finalmente tampoco se pudo materializar por falta de disposición de la mercancía por parte del proveedor.- Tras ello, en octubre de 2009 se gestó un nuevo transporte de sustancia estupefaciente a Italia, a través de los contactos de Mauricio , entre los que se encontraba el acusado Jose Carlos , estando también en todo momento informado de esta operación el acusado Jacobo , a través de las conversaciones telefónicas mantenidas con Mauricio durante todo el mes de octubre. En tal operación Mauricio acabó contactando finalmente con el acusado Fernando , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien se encargó de facilitarle la cocaína a través de otro proveedor, produciéndose un encuentro en Barberá del Vallés el día 30 de octubre entre tal proveedor, Mauricio y dos italianos, uno de ellos Jose Carlos .- Una vez realizada la operación, Mauricio hizo entrega de la droga al acusado Enrique , el cual había de encargarse de su transporte hasta Italia con la colaboración del también acusado Rodolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, aprovechando la cobertura de un transporte legal que este último debía realizar para la empresa en que ambos trabajaban.- Alertados de tal operación los agentes policiales actuantes, a través del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los acusados, una vez que detectaron el lugar en el que iba a producirse la carga de la mercancía, acudieron a la C/ Josep Pallach de Lleida y sobre las 13:40 horas del día 1 de noviembre de 2009 procedieron a la detención de Enrique y Rodolfo , cuando los dos iban a cargar la droga en el camión en el que se iba a transportar la misma, siendo intervenida la siguientes sustancia: - 986,20 gramos de cocaína con una riqueza del 55%.- 1,33 gramos de cocaína con una riqueza del 76%.- 1,26 gramos de cocaína con una riqueza del 22,8%.- 948,61 gramos de hachís.- 2532,47 gramos de hachís.- La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 142.780 euros (59.650 euros la cocaína y 83.130 euros el hachís)". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Mauricio , Enrique , Fernando , Jose Carlos Y Rodolfo como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas: A Mauricio la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de trescientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Enrique la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA de trescientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Fernando la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de trescientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Jose Carlos la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA de trescientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Rodolfo la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA de trescientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS al acusado Jacobo como conspirador de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de DOS AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN Y MULTA de trescientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.- Se impone a cada uno de los acusados el pago de 1/6 parte de las costas procesales.- Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos a los condenados, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubieren estado privados provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Fernando , Jacobo , Mauricio , Rodolfo y Jose Carlos , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Fernando formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

La representación de Jacobo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

La representación de Mauricio basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Rodolfo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Jose Carlos formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 851.1 y 3 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Marzo de 2013.

La sentencia de 12 de Diciembre de 2011 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Lleida , condenó a Mauricio , Enrique , Fernando , Jose Carlos y Rodolfo , como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo, y a Jacobo como conspiradores de tal delito, concurriendo en los tres primeros la atenuante de drogadicción.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que con el antecedente de que Mauricio y Jacobo tuvieron reiterados contactos entre ellos con la finalidad de importar cocaína de Sudamérica, encargándose Mauricio de buscar a los compradores y Jacobo a los suministradores, en el mes de Octubre de 2009 se intentó la operación de enviar cocaína a Italia, a tal fin, Mauricio en conexión con Jose Carlos , estando informado Jacobo contactó con Fernando en Barberá del Vallés, estando presente Jose Carlos , y en el transcurso de dicha reunión Fernando le facilitó cocaína a Mauricio .

A su vez, Mauricio hizo entrega de la misma al también recurrente Enrique , el cual debía de encargarse de su transporte hasta Italia con la colaboración del también condenado Rodolfo , aprovechando un transporte legal de mercancía que este último debía efectuar a Italia por cuenta de una empresa en la que ambos trabajaban.

Los agentes policiales estaban al tanto de la operación en virtud de las intervenciones telefónicas intervenidas legalmente, que mantenían las personas concernidas. Conocido el punto donde se iba a producir la entrega de la droga a los dos últimos citados, acudieron al lugar interviniendo el paquete que contenía cocaína y hachís en la cantidad y concentración expresados en el factum.

Se han formalizado cinco recursos de casación, habiendo sido declarado desierto el anunciado por Enrique .

RECURSO DE Mauricio

Segundo.- Su recurso está desarrollado a través de dos motivos . El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18-3º Constitución por estimar nulas las intervenciones telefónicas .

En síntesis , se alega que el Juzgado no tuvo en su poder las transcripciones de las conversaciones intervenidas hasta pasados tres meses desde que se acordara la intervención, y ello no obstante, se acordaron nuevas intervenciones, prórrogas de las inicialmente adoptadas, por lo que no hubo control judicial con la consecuencia de ser nulas tales intervenciones telefónicas.

La denuncia fue ya rechazada en la instancia y lo mismo va a ocurrir en esta sede casacional y ello por dos razones:

1. Del hecho de que las transcripciones se enviasen pasados tres meses de la primera intervención, no se deduce sic et simpliciter que no existiera control judicial ya que este pudo ejercerse a través de los propios informes de la policía en los que se solicitaban nuevas intervenciones o prórrogas en base a los resúmenes más interesantes, a los efectos de la investigación en base a los cuales se solicitaban tales intervenciones o prórrogas. En tal sentido nos podemos remitir a las SSTC 82/2002 ; 184/2003 ; 205/2005 ; 26/2006 ; 197/2009 ó 26/2010 de 27 de Abril .

2. La presente impugnación de este medio excepcional de investigación, se produjo por primera vez en el informe final del Plenario , y por tanto después de que las partes --también el recurrente-- sin efectuar alegación impugnatoria alguna, ni en el trámite de las Cuestiones Previas, ni al elevar a definitivas sus conclusiones efectuase alegación alguna.

   Retenemos esta argumentación de la sentencia sometida al presente control casacional:

   "....Al respecto hay que dejar inicial constancia de que ninguna de las partes planteó la nulidad de tales intervenciones telefónicas con carácter previo al inicio del juicio, pese a que se les dio la oportunidad de introducir cualquier cuestión previa, concediéndoles un turno de intervenciones que, aún cuando tan sólo venga previsto expresamente en la ley para el procedimiento abreviado, nada impide hacer uso del mismo en el procedimiento ordinario respetando siempre el derecho de defensa y de igualdad de las partes.

   Sentado lo anterior, hay que señalar que en la presente causa el Ministerio Fiscal había interesado en su escrito de calificación provisional la reproducción y audición de los CD's en que constaban registradas las intervenciones telefónicas y en el momento de practicar la prueba documental en el acto del plenario, concedida la palabra al mismo, mantuvo su pretensión probatoria siempre que no se impugnara el contenido de las escuchas por ninguna de las defensas, concediéndose la palabra a las mismas a tales efectos, sin que tampoco entonces se formulara expresa impugnación de las intervenciones, aviniéndose las partes a la no audición del os CD's que les servían de soporte.

   Pese a todo ello, fue en fase de informe, cuando ningún margen de maniobra restaba ya a la acusación para el debate, el momento en que algunas de las defensas vinieron a sostener la falta de validez de las intervenciones telefónicas....".

   Se comparte totalmente la argumentación del Tribunal de instancia. Es óbice que sin perjuicio del especial status que tiene todo imputado en el proceso penal, su defensa letrada tiene un deber de lealtad procesa l que le impide alegar una vulneración de derechos constitucionales cuando previamente no solo ha tenido la oportunidad de alegar y probar lo contrario, sino que expresamente, ha mantenido una postura no impugnatoria para luego desdecirse de ella en el trámite del informe final, acabado el debate contradictorio y donde ya no cabe injertar debate alguno ni dar traslado al resto de las partes.

   Tal actitud constituye, a no dudar, una conducta fraudulenta y como tal no solo carente de apoyo normativo alguno, sino expresamente prohibida en el art. 11 LOPJ .

   La jurisprudencia también ha tenido ocasión de pronunciarse, en tal sentido y entre las más recientes, SSTC 72/2010 ; 26/2010 y de esta Sala STS 88/2013 y las en ella citadas.

   Más aún, es preciso recordar que según el art. 737 LECriminal , el informe final es un resumen de las tesis desarrolladas por la parte sin poder introducir cuestiones nuevas, textualmente, el artículo se refiere a "....las consideraciones que definitivamente hayan formulado...." , es decir, a sus conclusiones definitivas.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-2º LECriminal denuncia el agravio comparativo en relación a las penas de prisión impuestas al resto de condenados, por comparación con la que le fue impuesta de cuatro años y seis meses y multa de 300.000 euros, en tanto que a los demás, en concreto, a Jose Carlos y Rodolfo se les impuso la de tres años y nueve meses y la misma multa.

   Es evidente que el principio de igualdad no opera en el sistema de justicia penal cuando el grado de culpabilidad y el nivel de la gravedad de hecho no es igual . Dicho de otro modo, solo cabría cuestionar la posible lesión de tal principio en casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad de las personas señaladas por el impugnante, como de "contraste" fuese de igual intensidad. El principio de igualdad exige un trato desigual a situaciones desiguales.

   No es este el caso de autos en el que el Tribunal ha efectuado una individualización judicial de las penas a imponer a cada condenado, y si bien es cierto que la pena más grave fue la del recurrente, por detrás de él, y antes de las penas impuestas a las personas citadas en el motivo, en concreto a Enrique y Fernando , se les impuso la pena de cuatro años y cuatro años y tres meses, respectivamente.

   Esta graduación punitiva no ha sido un capricho del Tribunal sentenciador, antes bien en el f.jdco. séptimo se justifica el porqué de las diferentes penas que se imponen, y en concreto se hace referencia a la concreta participación de cada uno de los acusados en los hechos enjuiciados, y a la reprochabilidad de su conducta, y aparece desde esta doble perspectiva totalmente ajustada y proporcionada la pena impuesta por ser mayor el reproche de la conducta que al Tribunal le mereció la actividad del recurrente.

   No existió quiebra de la igualdad, sino una concreta manifestación de la misma que se tradujo en un tratamiento punitivo diferente por ser distinta la culpabilidad y gravedad de las personas concernidas.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Jacobo Y Fernando

   Cuarto.- Se trata de un recurso único , si bien los motivos son específicos para cada uno, aunque, coincidentes en la naturaleza de las denuncias.

   Jacobo está condenado como conspirador y Fernando como suministrador de la droga que fue incautada.

   Los motivos primero, segundo y tercero se refieren a Fernando y denuncian, respectivamente, falta de motivación de la sentencia, indebida aplicación del art. 368 del Cpenal y error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal.

   Ninguna de las denuncias puede prosperar.

   La sentencia --basta su lectura-- responde con creces al canon de exigencia motivacional. El recurrente se limita a decir que no hay fundamentos de la conclusión condenatoria del Tribunal.

   El Tribunal expresa los fundamentos fácticos de la condena del recurrente Fernando en el resultado de las conversaciones telefónicas, de las que aparece que el recurrente fue la persona que facilitó la droga ocupada. Basta al respecto la lectura del párrafo que a él se le dedica en el f.jdco. segundo, pág. 15 de la sentencia, en las que aparece como suministrador de la cocaína.

   En esta situación no puede cuestionarse la aplicación del art. 368 del Cpenal , por lo que se refiere al error facti , basta indicar que no se cita documento casacional en el preciso sentido que tiene tal término en clave casacional --por todas, STS de 10 de Noviembre de 1995 -- por lo que en realidad se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   Los motivos cuarto, quinto y sexto se refieren al recurrente Jacobo .

   Se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, indebida aplicación del art. 368 Cpenal y error facti .

   En relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, hay que recordar cual es el ámbito del control casacional.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre ó 33/2013 de 24 de Enero entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Desde esta doctrina , verificamos en este control casacional que en relación al recurrente Jacobo su identificación se produjo desde las primeras intervenciones telefónicas acordadas si bien recoge que, siendo inicialmente identificado como Jacobo "ante las dudas surgidas en cuanto a tal identificación", según consta en documento obrante al folio 1432, tras la comprobación de las huellas dactilares del detenido, se estableció su identidad "haciendo constar expresamente la policía que, a pesar del error inicial en la identificación del encartado, la persona detenida en las actuaciones se corresponde con la que desde el inicio de la causa estaba siendo investigada, habiendo efectuado en el momento de la detención una llamada de comprobación del teléfono móvil que portaba, pudiéndose comprobar como se trataba del mismo" . A continuación se remite la sentencia al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas (26-5-09 ; 4-6-09 ; 7-7-09 ; 15-7-09 ; 23-7-09 ; 11-8-09 ; 18-8-09 ; 19-8-09 ; 24-9-09 ; 12-10-09 ; 13-10-09 ; 29-10-09 ); a los contactos mantenidos por Jacobo con Mauricio .

   No existió el vacío probatorio que se denuncia .

   El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que la vertebran, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas de la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   No existió indebida aplicación del art. 368 Cpenal , sino una correcta subsunción de los hechos acreditados en tal artículo, una vez rechazada la tesis del vacío probatorio de cargo, con lo que se incurre en causa de inadmisión al no respetarse los hechos por el recurrente, y lo mismo ocurre con el error facti porque no citan documento alguno.

   Procede el rechazo de los seis motivos estudiados .

   RECURSO DE Rodolfo

   Quinto.- Se trata del transportista y compañero de Enrique , ya que ambos trabajaban para la misma empresa.

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos , a cuyo estudio pasamos alterando el orden por el que fueron propuestos por evidentes razones de lógica jurídica.

   El motivo segundo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia . Como es sabido el ámbito del control casacional en relación a la violación de tal derecho supone un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre ó 33/2013 de 24 de Enero entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Desde la doctrina expuesta pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada.

   El recurrente alega que no se ha probado que él tuviera conocimiento del contenido del paquete que Enrique le entregó para su transporte hasta Italia , que éste le dijo que eran piezas de un toro mecánico y que el propio Enrique alegó que Rodolfo no tenía conocimiento de la verdadera naturaleza del paquete y que del hecho de que la entrega del mismo se efectuase en un lugar apartado y fuera del recinto de la empresa no puede derivarse tal conocimiento del contenido del paquete, que la entrega se efectuó de esa forma porque quedaba mal hacerlo dentro del recinto de la empresa.

   El Tribunal sentenciador justificó adecuadamente su convicción de que el recurrente estaba al tanto del contenido del paquete expresando las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron arribar a tal juicio de certeza.

   En efecto, la sentencia en el f.jdco. segundo parte del hecho, plenamente acreditado de la incautación de la droga, lo que fue observado por los agentes policiales que vigilaban la operación alertados por el contenido de las intervenciones telefónicas intervenidas. Nos dice la sentencia que los agentes observaron el camión aparcado en un lugar retirado, y que poco después llegó un vehículo Renault Megane del que se facilita la matrícula y del que se apeó Enrique que fue saludado por Rodolfo , conductor del camión, dirigiéndose ambos al maletero del Renault y extrayendo dos paquetes grandes forrados de plástico color rosa, en cuyo interior se encontró el hachís y la cocaína.

   Estima el Tribunal que esta acción combinada de ambos, el recurrente y Enrique , (cuyo recurso de casación fue declarado desierto por auto de 26 de Marzo de 2012, obrante en el Rollo de Sala), acredita suficientemente la verdadera naturaleza del lenguaje encriptado empleado entre ambos en las conversaciones telefónicas intervenidas y a ello se añade que en la conversación del día 29 de Enero de 2009 queda de acuerdo con Rodolfo que el recurrente coloque en el camión la chapa indicativa de "transporte de mercancías peligrosas", siendo así que el transporte era de ferromanganeso, materia que carece de la naturaleza que exige tal indicativo.

   Concluyó el Tribunal que tal comportamiento cauteloso y extraño detectado con anterioridad a la interceptación cobra todo su sentido después de la incautación, concluyendo finalmente con la afirmación de que el recurrente era cabal conocedor del transporte que iba a efectuar.

   En este control casacional verificamos en primer lugar el escrupuloso cumplimiento del deber de motivación por parte del Tribunal, y que la valoración enlazada de todos los datos expuestos, intervenciones telefónicas, lugar buscado para el transporte, encuentro de ambos condenados y la intervención policial de los dos paquetes que iban a ser introducidos en el camión, la colocación de la droga de transporte de mercancías peligrosas y el hecho de que Enrique fuera el coordinador en la empresa de Rodolfo , conductor del camión con destino a Italia, conduce con normalidad y fluidez a la conclusión de que Rodolfo era perfecto conocedor de la naturaleza del contenido de los paquetes que le entregó Enrique , y ello tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia.

   Desde el canon de la lógica porque todos los datos enlazados conducen normalmente a la conclusión incriminatoria de que conocía la naturaleza estupefaciente de los paquetes.

   Desde el canon de la suficiencia o consistencia, porque tal conclusión es consistente, cerrada y fuerte, en modo alguno abierta o débil, de suerte que pudieran caber igualmente otras conclusiones.

   A mejor abundamiento, debe recordarse que no se exige un conocimiento cabal y completo del contenido del envío vía dolo directo, bastando el dolo eventual , es decir, el conocimiento de la anormalidad de la operación a la que el agente concernido presta su colaboración con plena voluntad, porque le es indiferente --principio de indiferencia--, o porque debiendo y pudiendo conocer la verdadera naturaleza del transporte, continúa con su acción como manifestación de una ignorancia deliberada que en definitiva patentiza su colaboración a la actividad delictiva --SSTS................--.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 5 del Cpenal . En síntesis, se dice que no existió dolo en la acción enjuiciada, ni directo ni eventual, de suerte que el recurrente no era conocedor de prestar su colaboración a una actividad antijurídica, y que fue engañado.

   El motivo está directamente relacionado con el anterior por lo que su suerte está unida al mismo. El rechazo de la violación del derecho a la presunción de inocencia se proyecta sobre el presente motivo, en la medida que mantenido el factum , no puede ser cuestionada la autoría del recurrente ni su intención delictiva, al menos vía dolo eventual.

   En el factum se nos dice que la acción de Enrique en relación con el envío de la droga a Italia se efectuó con la colaboración del recurrente, colaboración que supone el conocimiento y consentimiento de éste en el transporte, por lo que desde el respeto a los hechos probados que constituye el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Jose Carlos

   Sexto.- Se trata del italiano que fue condenado como autor del delito. El recurrente estaba presente junto con Mauricio , cuando éste recibió de Fernando la droga que fue, posteriormente incautada.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

   El motivo primero , por la doble vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y del error facti del art. 849-2º LECriminal , acumula con manifiesta falta de técnica casacional en un verdadero motivo bifronte y omnibus diversas cuestiones:

   1- No concurren los elementos del tipo penal.

   2- El delito no estaría consumado, sino en tentativa.

   3- No hubo una posesión entendida como disponibilidad de hecho.

   4- Pide la aplicación de la atenuante de drogadicción, ya que el hecho de tener amigos toxicómanos es dato de una adicción propia del recurrente.

   5- Existió error en la apreciación de las diligencias policiales, al recurrente no se le conocen actividades delictivas.

   6- Las conversaciones intervenidas fueron en italiano.

   7- La "traducción" del lenguaje utilizado en las conversaciones intervenidas es una mera conjetura.

   8- No se identifica ni su voz ni existió el cotejo de las transcripciones.

   Brevemente :

   Recordemos que el recurrente estaba presente junto con Mauricio cuando éste recibió la droga de Fernando que era cocaína y hachís con las cantidades y concentraciones expresadas en el factum , y a ello hay que añadir que como se expresa en la sentencia, la investigación se inicia ante una solicitud de asistencia judicial en materia penal de la Fiscalía de Génova ante la posible existencia de una organización formada por miembros italianos residentes en España dedicada al envío de droga a Italia.

   1- La acción de Jose Carlos integra la actividad delictiva descrita en el art. 368 Cpenal en relación a su concreta participación en la adquisición de la droga. Es clave su condición de promovedor o favorecedor en la actividad de enviar droga a Italia.

   2- El delito está consumado de conformidad con el adelantamiento de las barreras de protección con que se opera en este delito. Existió una evidente disponibilidad jurídica y fáctica desde la entrega de la droga por parte de Fernando hasta su incautación. El Tribunal sentenciador rechazó el subtipo de organización pero ello no impide una coautoría sobre tal delito en grado de consumación.

   3- No concurrió la atenuante de drogadicción. El factum nada describe al respecto y el f.jdco. sexto justifica el rechazo de tal pretensión. Retenemos de la argumentación de la sentencia --folio 24--:

   "....No habiendo hecho referencia el propio acusado a tal consumo ni habiéndose aportado a la causa pericial alguna de la que pueda deducirse, pretendiendo la defensa su aplicación de una forma del todo gratuita e improcedente, basándola únicamente en el hecho de que el coacusado Enrique haya declarado que Jose Carlos ha consumido cocaína....".

   4- En cuanto al resto de cuestiones alegadas, todas ellas relacionadas con las intervenciones telefónicas, resulta evidente, como ya se ha dicho, su extemporaneidad y su falta de legitimidad en las denuncias cuando durante el Plenario nada se objetó ni se cuestionó, ni tampoco en las conclusiones definitivas.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- El motivo segundo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal . Se alega contradicción en los hechos, predeterminación del fallo e incongruencia omisiva.

   En cuanto a la contradicción denunciada, el argumento se refiere a contradicciones, no en los hechos probados, sino a las que el recurrente achaca entre lo consignado en estos y su propia argumentación, que en ningún caso puede servir de soporte a una denuncia de defectos formales como el alegado.

   En cuanto a la predeterminación del fallo , el vicio denunciado consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna. No es ello lo que denuncia el recurrente, la esencia de su queja se centra en discrepar de la valoración que de la prueba realiza el Tribunal sentenciador.

   Por último, en cuanto a la incongruencia omisiva que también se alega por no dar respuesta a la tesis de aplicar el art. 373 del Cpenal , el Tribunal ha resuelto expresamente acerca de la existencia de un delito contra la salud pública, por lo que ha dado respuesta expresa a esa cuestión, con independencia de que hubiera sido adecuadamente propuesta por la parte.

   Concretamente la defensa del recurrente alegó la concurrencia del art. 373 Cpenal relativa a a concurrencia de provocación, conspiración o proporción. Implícitamente se dio respuesta en la medida que el recurrente fue condenado por autor, lo que constituye un rechazo de la tesis del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que solo se apreció la conspiración en relación a Jacobo .

   Resulta patente que no se está ante resoluciones manifestadas previas al inicio de la ejecución pues el recurrente estuvo presente en la entrega de la droga a Mauricio , por lo que los actos de ejecución fueron completos y por tanto el delito está consumado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Octavo.- El motivo tercero , por la vía de la quiebra al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, acumula también diversas cuestiones.

   Respecto de la alegada vulneración del derecho a la doble instancia , señalar que la censura no es nueva y ya ha sido resuelta en numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala, desestimando motivos casacionales del mismo contenido que el presente, tanto anteriores como posteriores al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 13 de Septiembre de 2000, que estableció que "La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto, de manifiesto que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ".

   Por lo que se refiere a la alegada indefensión como consecuencia de la no traducción de las conversaciones telefónicas en las que intervienen el acusado Jose Carlos , de nacionalidad italiana, en primer lugar, damos por reproducidos los argumentos ya expuestos al impugnar el motivo primero del recurso interpuesto por Mauricio . Además, señala la sentencia en su f.jdco. primero que "las partes han tenido a su disposición las cintas en el Plenario y han renunciado a su audición" y, concretamente "por lo que se refiere a las conversaciones en que participa un individuo italiano, el agente de la Policía Nacional con nº de identificación nº NUM000 compareció al Plenario y manifestó en el mismo que las conversaciones en que intervenía un español y un italiano se entendían fácilmente, por cuanto se utilizaba un lenguaje sencillo, lo cual es constatado por la Sala tras la audición correspondiente" .

   A propósito de estas conversaciones telefónicas, utilizadas como prueba de cargo en la sentencia recurrida, entendemos que no cabe hacer objeción alguna, porque en el apartado de la prueba documental del acta del juicio oral se dice que se renuncia a la audición de las escuchas por todas las partes y se da por reproducida la documental, por lo que, a la vista de tal manifestación, el Ministerio Fiscal renuncia a su audición. Ante tales manifestaciones de las partes en el acto del juicio oral y a la vista de la adveración por el Secretario del Juzgado, se debe considerar correcta la mencionada utilización del contenido de esas conversaciones como prueba de cargo, tal y como lo razona la sentencia recurrida en el citado f.jdco. primero.

   En cuanto a la falta de motivación de la sentencia , cumple esta con el deber de motivación, que alcanza principalmente a la actitud y sentido incriminatorio de los medios probatorios examinados, siendo en este punto donde el Tribunal de instancia resuelve las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos y circunstancias incompatibles alegadas por las defensas y valoración que le merece la prueba de descargo sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por las defensas, sino sentar, como así hace, el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación.

   Finalmente, se alega vulneración de derecho a la presunción de inocencia . La sentencia, en su f.jdco. segundo, analiza la prueba practicada, ocupación material de la droga, analítica de la sustancia intervenida, contenido de las conversaciones telefónicas, declaraciones de acusados y testigos, como consecuencia de la cual, alcanza su convicción. Así, con relación a cada uno de los acusados, identifica los medios de prueba existente y, a partir de los cuales, se establece tanto la participación de cada uno de ellos, como la relación existente entre todos ellos.

   Concretamente, en relación con el acusado Jose Carlos , se remite la sentencia a la reunión que el mismo mantuvo con Mauricio , a finales de Agosto de 2009, como se desprende de conversación telefónica intervenida de fecha 27 de ese mes. Se remite al contenido del resto de conversaciones intervenidas, hasta un total de ocho, que la sentencia reseña. La conversación mantenida con Mauricio el 29 de Octubre, dos días antes de la incautación de la droga, y que dota de justificación práctica a la conversación que Jose Carlos mantiene con Enrique , encargado del transporte de la droga y posteriormente, otra vez con Mauricio --30 de Octubre--.

   Esta misma alegación se efectúa por el recurrente en relación a la no apreciación de la atenuante de drogadicción . A este respecto, señala la sentencia en su f.jdco. sexto que tal solicitud fue "del todo novedosa realizada en el acto del Plenario" y "resta huérfana de cualquier tipo de justificación probatoria en la causa" puesto que su apreciación se alega "basándola únicamente en el hecho de que el coacusado Enrique haya declarado que Jose Carlos ha consumido cocaína" .

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.