STS, 22 de Marzo de 2013

Con fecha 14 de agosto de 2009, el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Cesareo frente a Naval Gijón SAU y Pequeños y Medianos Astilleros Sociedad de Reconversión SA y debo declarar y declaro que el trabajador Cesareo fue objeto de un despido improcedente el 21 de abril de 2009. Que debo condenar y condeno a Naval Gijón SAU a cumplir con la opción que haga el trabajador en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, a favor de la readmisión o del abono de una indemnización de 91.249,2 euros; a abonarle los salarios de tramitación devengados desde el 21 de abril de 2009 hasta esa fecha, a razón de 72,42 euros día. Cantidades esas que desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Que debo absolver y absuelvo a Pequeños y Medianos Astilleros Sociedad de Reconversión SA de la pretensión resuelta en esta sentencia.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador Cesareo prestó servicios por cuenta de Naval Gijón SA desde el 1 de julio de 1974; SEGUNDO.- Al 22 de junio de 2005 el trabajador contaba con la categoría profesional de Oficial de segunda, realizaba trabajos en el Departamento de Control y Calidad y tenía la condición de miembro del Comité de Empresa, además de Secretario General de la Asociación Sindical Corriente Sindical de Izquierda (CSI); TERCERO.- En resolución de 22 de junio de 2005 la Dirección General de Trabajo dependiente de la Consejería de Industria y Empleo, dictada en el Expediente de Regulación de Empleo nº 42/2005 de la empresa Naval Gijón SA, autorizó a esta empresa la extinción de los contratos de trabajo de setenta y tres trabajadores, desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2007 en función del cumplimiento de determinada edad. El 29 de diciembre de 2005 Naval Gijón SA hacía pública la extinción del contrato de trabajo de varios trabajadores incluidos en el Anexo a la Resolución de 22 de julio de ese año, uno de ellos el del Sr. Cesareo ; CUARTO.- El trabajador interpuso recurso contencioso administrativo y solicitó la protección de Derechos Fundamentales frente a la Resolución de 22 de julio de 2005, al tener por vulnerada la libertad sindical con la omisión del respeto debido a su derecho a permanecer en la empresa por razones de preferencia dada su condición de representante de los trabajadores, así como con la coincidencia de la fecha de extinción del contrato con el inicio de un proceso electoral para la elección de representantes de los trabajadores. El recurso dio lugar al proceso de Protección de Derechos Fundamentales nº 93/2006 del que conoció la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPA. Proceso en el que fueron parte Cesareo , el Principado de Asturias y el Ministerio Fiscal. Recayó sentencia el 7 de diciembre de 2006 que, una vez aclarado el Fallo por Auto de 24 de enero de 2007, contiene este pronunciamiento: "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador... en nombre y representación de Don Cesareo , contra resolución de 22 de junio de 2005 de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Industria y Empleo nº 42/2005 correspondiente a la empresa Naval Gijón SAU por la que se autorizaba a la misma a la extinción de los contratos de trabajo de 73 trabajadores relacionados en su anexo;... resolución que anula en cuanto que solo afecta al recurrente, manteniéndose respecto de los demás afectados por la misma, por no ser ajustada a derecho en relación a aquél..."; QUINTO.- Naval Gijón SAU interpuso Recurso de Casación frente a la sentencia de 7 de diciembre de 2006 , que dio lugar al Recurso Nº 879/07 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Recayó sentencia el 18 de marzo de 2009 cuyo Fallo es de este tenor: "No haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por Naval Gijón SA representada por el Procurador..., contra la sentencia de 7 de diciembre de 2006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPA (en el recurso contencioso-administrativo nº 93/2006 ). Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a esta fase de Casación..."; SEXTO.- Conocida el 20 de marzo de 2009 la sentencia dictada en el Recurso de Casación, el día 21 de ese mes el Sr. Cesareo acudió al centro de trabajo en Naval Gijón SAU y solicitó la reincorporación. Personal de la empresa le respondió que tenía instrucciones de no admitir la reincorporación. El 28 de abril de 2009 el trabajador presentó escrito en Naval Gijón SAU y dice: "Tras el resultado de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 , notificada a esta parte el 20 de abril de 2009, que ratifica la sentencia del TSJPA de 7 de diciembre de 2006 por la que se declara nulo tanto el despido del que fui objeto en fecha 29 de diciembre de 2005 como el ERE nº 42/05 en lo que se refiere a mi inclusión en el mismo, solicito la readmisión inmediata en mi puesto de trabajo. En base a lo anterior expuesto, en fecha 21 de abril de 2009 me personé en el empresa a fin de reincorporarme, no encontrando otra respuesta por la empresa más que la oposición a dicha reincorporación, por lo que si tras 48 horas de la recepción de este escrito no se procede a reincorporarme, iniciaré las acciones legales a que en derecho hubiera lugar". El Sr. Cesareo presentaba escrito firmado en fecha 30 de abril de 2009 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPA, en el proceso 93/06 y solicitaba que:

1. Se requiera a la parte condenada al cumplimiento de la sentencia en los términos contenidos en la misma.

2. Se requiera a la empresa, Naval Gijón SAU, para la readmisión inmediata de don Cesareo en su puesto de trabajo, en sus anteriores condiciones de trabajo.

3. Se requiera la empresa, Naval Gijón SAU, a fin de abonar a don Cesareo los salarios dejados de percibir desde el momento de su despido hasta el momento de readmisión del mismo a la empresa.

4. Se requiera a la empresa Naval Gijón SAU, a fin de abonar la cantidad correspondiente a costas del letrado que asciende a 1.100 euros. ".

El escrito dio lugar a la providencia de 22 de mayo de 2009, dictada en la Ejecución Definitiva nº 75/2009 dimanante del procedimiento Nº 93/06 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPA, a la que precedía declaración de la firmeza de la sentencia en fecha 12 de mayo de 2009, que acuerda formar pieza separada de ejecución y dar traslado a las demás partes para alegaciones; SÉPTIMO.- Al escrito presentado por el trabajador el 28/4/09 respondió Naval Gijón SAU con otro de 30 de abril de 2009, de este tenor: "... le reiteramos la manifiesta imposibilidad de acceder a su pretensión, no solo por la situación actual de la empresa, por Vd. sobradamente conocida y que resulta absolutamente incompatible con su petición, sino también por no existir obligación legal alguna de proceder a dicha reincorporación, remitiéndonos a estos efectos a lo dispuesto por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPA, de 30 de abril de 2008 (Autos 93/06)"; OCTAVO.- Resolución de la Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias fechada el 9 de diciembre de 2008 dictada en el Expediente de Regulación de Empleo Nº 136/2008 autoriza a Naval Gijón SAU a la extinción de noventa y ocho contratos de trabajo, cincuenta y cuatro afectados por el plan de prejubilaciones, cuarenta y cuatro a cesar en la medida en que los trabajadores afectados cumplan los requisitos de edad reglamentaria para la inclusión y hasta quince meses desde la autorización. La relación de trabajadores afectados por esa autorización no incluye al Sr. Cesareo ; NOVENO.- Al 23 de abril de 2009 Naval Gijón SAU contaba con cuarenta y cuatro trabajadores; DÉCIMO.- En el año 2008 la retribución salarial anual bruta del Sr. Cesareo de permanecer activo en Naval Gijón SAU ascendería a 26.070,38 euros; UNDÉCIMO.- El 12 de mayo de 2009 el Señor Cesareo presentó papeleta de conciliación por despido en el UMAC frente a Naval Gijón SA y PYMAR. Se celebró el acto de conciliación el 22 de mayo de 2009 sin la asistencia de las conciliadas; DUODÉCIMO.- PYMAR es una empresa creada dentro del marco de la reconversión de la construcción naval, que asocia a una serie de empresas del sector, sometidas a programas de reconversión, una de ellas Naval Gijón SAU. Constituye su objeto:

- El control de la ejecución por las asociadas de los programas empresariales de reconversión.

- La canalización y coordinación de la distribución de las subvenciones, créditos, avales y ayudas.

- El coadyuvar a la financiación de las asociadas, con avales y garantías.

- La promoción y participación en planes de Investigación y Desarrollo Tecnológico.

- La promoción de la libre competencia entre las asociadas.

- La promoción y el desarrollo de la diversificación industrial.

- La coordinación, el control, desarrollo y ejecución de medidas adecuadas a la reconversión industrial.".

Contra la anterior sentencia, las respectivas representaciones letradas de D. Cesareo y de la entidad Naval Gijón SAU formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Se acoge el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Naval Gijón SA contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los presentes autos seguidos por despido a instancias de D. Cesareo y siendo demandadas la empresa recurrente Naval Gijón S.A. y la empresa Pequeños y Medianos Astilleros Sociedad de Reconversión S.A. e interviniendo el Ministerio Fiscal, que se revoca en el sentido de estimar la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda de despido formulada, absolviendo a las empresas demandadas e indicando al demandante que la cuestión litigiosa ha de ser resuelta por los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo. Dése al depósito constituido por la empresa recurrente el destino legal.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la Letrada de D. Cesareo , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 13 de marzo de 2003 (rec. suplicación 8466/2002 ).

Se admitió a trámite el recurso, siendo impugnado por la parte recurrida Naval Gijón SAU se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la improcedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 20 de marzo de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la jurisdicción competente, bien la social o bien la contencioso-administrativa, para conocer de la pretensión actora sobre despido como consecuencia de la no readmisión por la empresa del trabajador tras la nulidad de ERE de despido colectivo en lo que afecta a dicho trabajador, que autorizaba la extinción de los contratos de 73 trabajadores entre los que se encontraba el trabajador hoy recurrente, tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas reglas competenciales establecidas en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE 11-10-2011) (LRJS).

1.- Consta en la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 26-7-2010 (Rec. 3488/2009 ), que: 1.- El trabajador prestó servicios por cuenta de la empresa NAVAL GIJÓN, SA, desde el 1-7-1974. En fecha 22- 6-2005, la categoría del trabajador era la de Oficial de segunda, realizando trabajos en el Departamento de Control de Calidad y tenía la condición de miembro del Comité de Empresa, además de Secretario General de la Asociación Sindical Corriente de Izquierda (CSI). 2.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo de 22-6-2005, dictada en el Expediente de Regulación de Empleo 42/2005, se autorizó a la empresa demandada la extinción de los contratos de trabajo de 73 trabajadores, desde la fecha hasta el 31-12-2005. El 29-12-2005, la empresa hacía pública la extinción de los contratos de varios trabajadores incluidos en el Anexo de la Resolución autorizante, siendo uno de ellos el actor. 3.- El trabajador interpuso recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de 22-6-2005, solicitando protección de Derechos Fundamentales al considerar vulnerada la libertad sindical con la omisión del respeto debido a su derecho a permanecer en la empresa por razones de preferencia dada su condición de representante de los trabajadores, así como con la coincidencia de la fecha de extinción del contrato con el inicio de un proceso electoral a representantes unitarios en la empresa. El recurso dio lugar al proceso de Protección de Derechos Fundamentales 93/2006, del que conoció la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, recayendo sentencia el 7-12-2006 , aclarada por auto de 24-1-2007, en la que se estimaba el recurso interpuesto por el trabajador, declarando la nulidad de la Resolución en lo que respecta a dicho trabajador. Interpuesto recurso de casación frente a dicha sentencia, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en fecha 18-3-2009 , declarando no haber lugar al mismo. 4.- Habiendo tenido conocimiento de dicha sentencia el trabajador el 20-3-2009 , el siguiente día 21-3-2009, acudió al centro de trabajo solicitando la reincorporación, si bien el personal de la empresa tenía instrucciones de no admitir dicha reincorporación. El día 28-3-2009, el trabajador presentó escrito a la empresa NAVAL GIJÓN S.A., solicitando sus readmisión en el plazo de 48 horas desde la recepción del escrito. La empresa contestó con otro escrito de fecha 30-4-2009, negándose por la situación de la empresa y por no existir obligación legal de readmitir. 5.- En fecha 30-4-2009, el actor presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias solicitando la ejecución de la sentencia confirmada por el Tribunal Supremo, para que se cumpliera en los términos contenidos en la misma, se procediera a su readmisión inmediata en las condiciones anteriores, se abonaran los salarios dejados de percibir desde el despido hasta su readmisión y costas.

2. - El trabajador presentó demanda por despido ante el Juzgado de lo Social origen de las presentes actuaciones. La sentencia de instancia acogió la demanda y declaró la improcedencia del despido del trabajador. Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes; el Tribunal Superior estimó la alegación de incompetencia de jurisdicción planteada por la empresa y, sin entrar en el fondo del asunto, dictó sentencia revocando la de instancia, con desestimación de la demanda. Argumenta el TSJ en esencia, que entiende la Sala que a efectos de determinar la competencia en caso de extinciones de contratos de trabajo procedentes de un expediente de regulación de empleo debe diferenciarse según sea el contenido de la Resolución administrativa que ponga fin al expediente. De este modo, si en la resolución se incluyen nominalmente los trabajadores afectados, como sucede en el presente asunto, la competencia es del Orden Contencioso Administrativo, porque la relación de trabajadores forma parte de la propia resolución administrativa; por el contrario, si la individualización de los trabajadores corresponde al empresario, en este caso la competencia corresponde al Orden Social, por cuanto se está impugnando una decisión empresarial.

3. - Por el trabajador se formula recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se plantea en primer término, la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión planteada, para que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, y, subsidiariamente, solicita la declaración de nulidad del despido del actor.

   Se aporta como sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de marzo de 2003 (rec. 8466/2002 ). Consta en dicha sentencia que: 1.- La actora ha venido trabajando para la empresa demandada, Estació de Server Espulgues S.L., con la categoría de expendedor de gasolineras y antigüedad 1-8-1975, siendo codemandada PETROGAL ESPAÑA S.A., propietaria de la estación de servicios, que la tiene arrendada a la empleadora. 2.- Por resolución dictada en ERE 3175/93 en fecha 18-11-1993 en recurso de alzada, la Direcció General de Relacions Laborals de la Generalitat de Catalunya autorizó a extinguir, entre otros, el contrato de la demandante. 3.- Interpuesto recurso ante la sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Cataluña, fue desestimado por sentencia del 1-4-1996 ; interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia, fue resuelto por sentencia del Tribunal Supremo de 8-2-2002 , estimando el recurso de la trabajadora, y declarando la nulidad de la resolución administrativa por inexistencia de causa legal para la autorización, sentencia que se alega notificada el 25-3-2002. 4.- El 25-3-2002 la demandante remitió fax a la empresa solicitando la readmisión. El 17-4-2002, la demandante recibió contestación de la empresa manifestando que no la reincorporaba a su puesto de trabajo al no proceder la reincorporación, de acuerdo con la legislación vigente. 5.- En el periodo comprendido entre el 18-11-1993, fecha del ERE revocado, y el 25-3-2002, fecha de la notificación de la sentencia, han transcurrido 3049 días.; y desde la fecha de ingreso hasta el despido, un total de 9.756 días.

   La actora interpuso ante el Juzgado de lo Social dos demandas acumuladas, la primera contra la que entendió como denegación tácita, y la segunda contra la denegación expresa de la readmisión, denegaciones de fechas 19-4-2002 y 30-4-2002, respectivamente. La sentencia recaída en la instancia estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido de la actora, condenando a las empresas demandadas.

   Contra dicha sentencia presentaron sendos recursos de suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia la parte actora y una de las partes demandadas, Estació de Server Esplugues S.L., que fueron desestimados por la Sala. Por lo que respecta a la cuestión debatida en el presente recurso de casación, la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del asunto, la Sala entiende que: "(...) En definitiva, lo que la trabajadora impugna es la negativa de la empresa a reincorporarla tras la anulación de la autorización del Expediente de Regulación de Empleo, y dicho acto constituye sin duda una manifestación de voluntad del empleador de negar la pervivencia de la relación laboral; se trata, por tanto, de una cuestión litigiosa entre empresario y trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, y la competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , viene atribuida al orden jurisdiccional social (...)".

4. - Pese a que el recurrente en el apartado denominado "1º CUESTIÓN PREVIA", correspondiente a las primeras páginas de su escrito, indica que no es necesario aportar sentencia de contraste para estimar una infracción de carácter procesal apreciable de oficio, e insiste sobre extremos intrascendentes para la solución del presente recurso; lo cierto es que, el contenido del apartado "2º SENTENCIA DE CONTRASTE Y NUCLEO BÁSICO DE LA CONTRADICCIÓN", permite entender que concurren los requisitos exigidos por los artículos 222 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , en cuanto a la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, así como también, respecto a la existencia misma de dicha contradicción.

   En efecto, en ambos procesos lo que los trabajadores impugnan es la negativa de sus empresas a reincorporarles a sus puestos de trabajo tras la anulación por los órganos del Orden Contencioso-Administrativo de la jurisdicción de la correspondiente resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo; siendo resoluciones, en ambos casos, que incluyen nominativamente a los actores. Si embargo, en la sentencia recurrida la Sala del TSJ ha entendido que la competencia corresponde al Orden Contencioso-Administrativo, mientras en la de contraste se ha considerado que se trata de una cuestión litigiosa entre empresario y trabajador como consecuencia del contrato de trabajo que vuelve a estar vigente tras la declaración de nulidad de la resolución administrativa, por lo que la competencia viene atribuida al Orden Jurisdiccional Social.

1.- Con carácter previo y principal, debe analizarse y resolverse la cuestión afectante a la competencia o incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda origen de las presentes actuaciones.

Como recuerda la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 17-octubre-2012 (rcud. 4216/2011 ): " 1.- Es reiterada doctrina de esta Sala, como recuerda la STS/IV 3-febrero-2009 (rco 101/2006 ), la de que " El deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y contencioso administrativo, viene fijado por una línea que puede aparecer confusa, desde el momento en que, siendo así que, en principio, se atribuye a los tribunales del orden social las pretensiones que se promueva en la rama social del Derecho ( art. 9.5 LOPJ y 1 LPL ), en el desarrollo posterior de ese mandato, se excepcional atribuyendo al orden contencioso administrativo las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral ( art. 3.1.c LPL ). La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, intentó encauzar el problema de una manera más consecuente a la dogmática jurídica, al residenciar en la jurisdicción social las pretensiones sobre resoluciones relativas a todo tipo de infracciones en el orden social y las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Pero tan loable modificación quedó relegada a mero propósito de futuro por la Ley 50/1998 que, modificando el texto de la Ley procesal, dejó en suspenso la aplicación de esos mandatos en tanto se dictara la Ley que regulara las modalidades y especialidades correspondientes a ese tipo de procesos. De modo que, tanto en el momento de iniciarse proceso, como en el de dictar esta resolución, la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de regulación de empleo, aparece atribuida a lo juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo. Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho.(...)"

Asimismo, y en igual sentido se han pronunciado también, entre otras, las SSTS/IV 7-febrero-2011 (rcud 815/2010 ), 7-febrero- 2011 (rcud 818/2010 ), 7-febrero-2011 (rcud 840/2010 ), 14-febrero-2011 (rcud 1191/2010 ) y 9-mayo-2011 (rcud 2489/2010 ), en las que se reitera que " la decisión que resuelve el denominado expediente de regulación de empleo es un acto administrativo, que, como se desprende claramente de los números 2 , 5 y 6 del art. 51 ET tiene por objeto «la autorización (de) la extinción de los contratos de trabajo». Por ello, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido declarando que hasta que no se cumplan las previsiones del art. 3.3 LPL , la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- Administrativo ( sentencias de 4 y 17 de mayo de 1993 y 18 de enero de 1999 , entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social, como reconoce el art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 ; orden al que también se ha atribuido el conocimiento de aquellos supuestos en los que, por no venir determinada en la resolución administrativa la relación de los trabajadores afectados, se impugna la selección realizada por el empresario como acto posterior y separado de esa autorización administrativa ( sentencias 17 de marzo , 13 de julio y 28 de septiembre de 1999 - recursos 2240/1998 , 4417/1998 y 4471/1998 ). Estos criterios aparecen confirmados en las sentencias más recientes, entre las que pueden citarse las de 23 de enero de 2006 (dos sentencias del Pleno de la Sala, recursos 195/2003 y 1453/2004 ), 15 de junio de 2006 (recurso 5405/2004 ) y 19 de diciembre de 2007 (recurso 169/2006 ), sobre la impugnación de los acuerdos incorporados a la resolución que homologa el resultado del periodo de consultas, y la sentencia de 3 de febrero de 2009 (recurso 101/2006 ), sobre una impugnación que alegaba la lesión de los derechos de libertad sindical durante la tramitación del expediente de regulación de empleo ".

Por otro lado, esta Sala, en sentencia de fecha 10-octubre-2006 (rcud. 5379/2005 ), entre otras, ha tenido ocasión de resolver el asunto en que se dilucidaba si el hecho de que un trabajador no haya recurrido ante la jurisdicción contencioso administrativa le impide solicitar de su empresa la readmisión y en su caso accionar por despido contra la misma cuando aquella autorización ha sido anulada por una sentencia judicial, señala que: " [ Esta cuestión ha de ser resuelta necesariamente a la vista de la interpretación que proceda hacer del art. 72.2 de la Ley 29/1998 que ha sido denunciado como infringido, cuando dispone que "l a anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas", añadiendo que, al igual que las sentencias firmes que anulen una disposición general " también se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas". Se trata, en definitiva, de entender qué se entiende por "afectación" a los efectos que nos ocupan, o sea, de dilucidar si esa afectación supone que los efectos de la decisión anulatoria alcanza a todos los afectados por ella aun cuando no hayan sido parte en el procedimiento de anulación o si por el contrario sólo se extienden a los que han sido parte en el concreto procedimiento. (...)

En el caso que aquí nos ocupa la decisión contencioso-administrativa declarando la nulidad de la resolución administrativa previa que había habilitado a la empresa para extinguir la relación laboral que le unía a todos sus trabajadores no solo afectó al trabajador que la recurrió sino obviamente a todos los trabajadores que estaban incluidos en aquella autorización extintiva en base a la cual vieron extinguidos sus contratos de trabajo; y el hecho de que la sentencia tenga esa fuerza expansiva que le da el art. 72.2 de la LJCA les legitimaba para pedir el reingreso en la empresa y para demandar por despido al empleador ante la falta de readmisión, que es lo que hizo el demandante, en situación parecida a la reiteradamente resuelta por esta Sala en relación con trabajadores en esta misma situación, si bien en supuestos en los que no se había planteado esta concreta cuestión por haber procedido la empresa a readmitirlos después de anulada la decisión administrativa previa - SSTS 21-12-2001 (Rec.- 4189/00 ), 17-1-2002 (Rec.- 4759/00 ), 24-1-2006 (Rec.- 4915/04 ), o 31 de mayo de 2006 (Rec.- 5310/04 ) -.

Por lo tanto el actor tenía acción para reclamar por despido contra la empresa que no le readmitió después de producida aquella anulación, no siendo ajustada a derecho ni a la buena doctrina la sentencia recurrida que mantuvo lo contrario.]".

1.- Aplicada la doctrina anterior al supuesto enjuiciado, ha de concluirse que es el Orden Jurisdiccional Social el competente para conocer la cuestión sometida a debate.

Como queda dicho, queda acreditado que : a) Por resolución de la Dirección General de Trabajo de 22-6-2005, dictada en el Expediente de Regulación de Empleo 42/2005, se autorizó a la empresa demandada la extinción de los contratos de trabajo de 73 trabajadores, desde la fecha hasta el 31-12-2005. El 29-12-2005, la empresa hacía pública la extinción de los contratos de varios trabajadores incluidos en el Anexo de la Resolución autorizante, siendo uno de ellos el actor. b) El trabajador interpuso recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de 22-6-2005, solicitando protección de Derechos Fundamentales al considerar vulnerada la libertad sindical con la omisión del respeto debido a su derecho a permanecer en la empresa por razones de preferencia dada su condición de representante de los trabajadores, así como con la coincidencia de la fecha de extinción del contrato con el inicio de un proceso electoral a representantes unitarios en la empresa. El recurso dio lugar al proceso de Protección de Derechos Fundamentales 93/2006, del que conoció la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, recayendo sentencia el 7-12-2006 , aclarada por auto de 24-1-2007, en la que se estimaba el recurso interpuesto por el trabajador, declarando la nulidad de la Resolución en lo que respecta a dicho trabajador . Interpuesto recurso de casación frente a dicha sentencia, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en fecha 18-3-2009 , declarando no haber lugar al mismo. c) Al siguiente día de tener conocimiento el trabajador de dicha resolución, el 21-3-2009, acudió al centro de trabajo solicitando la reincorporación, si bien el personal de la empresa tenía instrucciones de no admitir dicha reincorporación. d) El día 28-3-2009, el trabajador presentó escrito a la empresa NAVAL GIJÓN S.A., solicitando sus readmisión en el plazo de 48 horas desde la recepción del escrito. La empresa contestó con otro escrito de fecha 30-4-2009, negándose por la situación de la empresa y por no existir obligación legal de readmitir.

Ante la negativa de la empresa a la readmisión del trabajador, respecto al que ha sido anulado el ERE, éste acciona por despido que entiende producido a partir del escrito de la empresa de fecha 30-4-2009.

La sentencia recurrida se aparta de la doctrina expuesta al apreciar la incompetencia del orden jurisdiccional social. En su apoyo la sentencia recurrida se refiere a la STS/IV de 19-julio-1999 que declara que "si la resolución administrativa no contiene el listado de los afectados por la misma toda cuestión que se refiera a la determinación de los concretos trabajadores quedará fuera del ámbito contencioso-administrativo mientras que toda discusión que afecte a las materias incluidas en su decisión es competencia de dicho orden jurisdiccional, de modo que atribuye el conocimiento de las impugnaciones de las resoluciones dictadas por la Autoridad Laboral en materia de Expedientes de Regulación de Empleo al orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo, en todos aquellos supuestos en los que la relación nominal de trabajadores afectados por el Expediente figura en la resolución administrativa". Ahora bien, se olvida que no se impugna una resolución dictada por la Autoridad Laboral en materia de Expediente de Regulación de Empleo, pues esta cuestión ya fue resulta por sentencia firme de la Jurisdicción contencioso- administrativa, que declaró la nulidad del ERE respecto al trabajador ahora recurrente.

Nos encontramos ante una pretensión que no implica impugnación de la resolución administrativa, sino al margen de ella, que se rige por la regla general de atribución de competencias a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del derecho. El actor tenía acción para reclamar por despido contra la empresa que no le readmitió después de producida aquella anulación, no siendo ajustada a derecho ni a la buena doctrina la sentencia recurrida que mantuvo lo contrario.

La consecuencia que deriva de las consideraciones anteriores conduce, visto el informe del Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso y a casar y anular la sentencia recurrida para apreciar la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del presente litigio. Se devuelven las actuaciones a la Sala de Suplicación para que partiendo de la competencia que se aprecia, resuelva todas las cuestiones planteadas en los recursos de suplicación formulados por ambas partes recurrentes en suplicación, con total libertad de criterio. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.