STS, 18 de Febrero de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Febrero 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 5059/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por VIVATELL S.L., representada por el Procurador Don Armando Pedro García de la Calle, contra la sentencia de ocho de mayo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala con sede en Las Palmas), recaída en el recurso contencioso-administrativo número 131/2007.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

  1. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Vivatell, S.L." contra la resolución dictada el día 21 de diciembre del año 2006 por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas; acto que confirmamos por ajustarse a Derecho. 2º No imponer las costas del recurso.

SEGUNDO

Por escrito del Procurador Don Armando Pedro García de la Calle que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 18 de Septiembre de 2009, se formalizó el presente recurso de casación, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó suplicando que se acuerde casar y anular la sentencia recurrida dictando otra en su lugar que estime el recurso contencioso-administrativo en los términos solicitados en la demanda.

TERCERO

El Abogado del Estado por escrito de fecha 21 de julio de 2010 solicitando no se diera lugar al presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

Conclusas las actuaciones, se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en fecha 6 de febrero de 2013, en que tuvo lugar, con observación en la tramitación de las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación lo formula la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por cuanto la sentencia infringe las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Y posteriormente concreta que se han violado los artículos 5.1 y 5.4 de la LOPJ , 9 , 24 y 120 de la CE, en relación con el 238 de la LOPJ , por falta de motivación.

El recurrente sostiene que la sentencia no justifica las razones de entender que la intervención de Don Juan Francisco , propietario de la Entidad ASTICAN adjudicataria del concurso y al propio tiempo miembro del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria que finalmente adjudica el concurso por unanimidad a dicha empresa, no implica la invalidez del acto. Sin embargo, la sentencia sostiene a este respecto lo siguiente:

"SEGUNDO.- Partiendo de que sea cierta la afirmación de la actora según la cual D. Luis es el propietario de la entidad adjudicataria, dado que la adjudicación del concurso a Asticán fue acordada por unanimidad en el seno del Consejo de Administración, aunque hubiese que considerar improcedente la intervención del Sr. Luis, ello no habría de determinar la anulación del acuerdo, pues el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , propugna la conservación de aquellos actos o trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que, según resulta del expediente, al adoptarse el acuerdo impugnado no se suscitó debate alguno en el Consejo de Administración, limitándose este órgano a asumir en su integridad la propuesta de adjudicación realizada por la Mesa, razón por la que la incidencia denunciada no puede tener efectos invalidantes que conduzcan a la anulación pretendida, al no evidenciarse materialmente merma alguna en las garantías de la contratación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la misma Ley , a tenor del cual la actuación en el seno de un órgano colegiado de un miembro que debiera haberse abstenido no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

Finalmente y a título de obiter dicta cabe agregar a lo anterior que el artículo 29 de la repetida Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , facultaba a la recurrente para promover la recusación del Sr. Luis en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. Y no consta que la actora planteara incidente de recusación alguno. El motivo, pues, queda desestimado.

Se desprende claramente que la sentencia motiva porqué entiende que la presencia del citado miembro del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria no supone la invalidez de la adjudicación del concurso. Otra cosa es que los motivos no convenzan al recurrente, lo que es objeto de impugnación en el segundo motivo del recurso. En consecuencia, la sentencia está motivada, y el primer motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- El segundo motivo de casación se formula al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de La Jurisdicción Contencioso Administrativa (ley 29/98) por cuanto según la recurrente, la sentencia infringe normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en particular y a efectos de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la LJ por infracción de normas de Derecho estatal que han sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, siendo invocadas por las partes a lo largo del proceso en fundamentos de sus respectivas pretensiones.

Anticipamos ya que este motivo de casación si ha de ser estimado, pues la sentencia, que parte de que efectivamente el citado miembro del Consejo de Administración es socio propietario de la entidad mercantil adjudicataria, no llega sin embargo a declarar la invalidez del acto de adjudicación, basándose en el principio de conservación de los actos previsto en el articulo 66 y de la ley 390/1992 , en relación con el articulo 28.3 de dicha Ley , en cuanto dispone que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Sin embargo, en el presente caso es evidente el deber de abstención del citado miembro del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, que además participó en la redacción de las bases del concurso y en su adjudicación, y esta gravísima irregularidad no puede calificarse como vicio no invalidante del articulo 63.2 de la ley 30/1992 , sino como vicio invalidante del acto administrativo, a tenor de lo dispuesto en su apartado 1, pues afecta al interés publico general, y a la transparencia que en materia de contratación administrativa y de decisión de gasto público ha de presidir la actuación de los poderes públicos, y aunque es cierto que , a tenor de lo dispuesto en el articulo 28.3 no necesariamente de la falta de abstención se desprende la invalidez del acto administrativo, la cuestión ha de examinarse caso por caso, y en el analizado, no cabe duda que la intervención en la deliberación de las bases y la adjudicación del contrato por quien tenía una incompatibilidad evidente vicia el acto administrativo , aun cuando el acuerdo fuera por unanimidad y descontada la intervención de quien debió abstenerse, pudiera haberse llegado al mismo resultado. Por otra parte, el argumento de que el actor pudo plantear la recusación tampoco es justificativo de la validez del acto recurrido, pues es evidente que la recusación la puede hacer en cualquier momento, como sostiene la citada ley 30/1992, y ya denunció tal circunstancia en el recurso de reposición que en su momento interpuso.

En consecuencia, procede estimar este motivo de casación, y anular la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar. En el suplico de la demanda del recurso contencioso-administrativo el recurrente solicitaba del Tribunal que :"en su día dicte sentencia estimatoria de conformidad con el art.71 de la LJ , que contenga los siguientes pronunciamientos: 1) Declare la inadecuación a derecho de la Resolución de fecha 21.12.2006 del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas por la que... "SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN interpuesto por D. ALBERTO LARRIBA GÓMEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil VIVATELL SL contra la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las palmas, de fecha 6 de octubre de 2006, de ADJUDICACIÓN DEL CONCURSO PARA LA EXPLOTACIÓN EN RÉGIMEN DE CONCESIÓN DE DOMINIO PUBLICO DE UNA PLANTA DE DESGUACE DE BUQUES, EN LA ZONA DE SERVICIO DEL PUERTO DE LAS PALMAS a favor de la entidad ASTICAN SA. 2) Se reconozca la situación jurídico individualizada que corresponde a mi mandante a efectos de que SE VALORE ADECUADAMENTE LA PROPOSICIÓN ECONÓMICA DE VIVATELL, se le adjudique el CONCURSO, Y SE ESTABLEZCAN LAS BASES INDEMNIZATORIAS QUE PROCEDAN. 3) Imponga las Costas de este Recurso a la Administración demandada, por su temeridad y actuación de mala fe, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 139.1 de la LJ ". Pues bien, es evidente que si la recurrente sostiene que el acto administrativo está viciado por la intervención en él de un miembro del Consejo de la Autoridad Portuaria que debió abstenerse, la estimación del recurso ha de ser solo parcial, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento anterior a la producción de dicho vicio procedimental, con desestimación del resto de las peticiones del suplico, incluida la condena en las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

  1. - Ha lugar al recurso de casación número 5059/2011, interpuesto por VIVATELL S.L., representada por eL Procurador Don Armando Pedro García de la Calle, contra la sentencia de ocho de mayo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala con sede en Las Palmas), que se anula y se deja sin efecto.

  2. - Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 131/2007, con retroacción de las actuaciones administrativas al momento anterior a la adjudicación del contrato.

  3. - No hacer condena en las costas procesales de este recurso ni en las del recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico

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