STS, 27 de Marzo de 2013

La sentencia de instancia, de 23 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Sobre las circunstancias laborales de la demandante y sobre la exclusión de la actora de la bolsa de trabajo:

1. La actora prestó servicios laborales para la demandada en los distintos periodos que se indican en la vida laboral obrante en el ramo de prueba de la actora y que, por razones de brevedad, se tiene aquí por reproducida.

2. La actora fue cesada el 28-2-2005, cese que fue impugnado interponiendo demanda cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social n° 2 de Elche que desestimó la demanda. Interpuesto recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el mismo fue desestimado, confirmándose la sentencia de instancia.

3. En fecha 28-5-2004 se publicó en el BOE el acuerdo sobre el procedimiento de contratación del personal laboral temporal en la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, en el que constaba como requisito para formar parte de la bolsa de empleo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos, siendo ese, también, un motivo para decaer de las bolsas en que se figure". Este acuerdo derogaba el publicado el 8-1-1993 y afectaba a las convocatorias posteriores al mismo.

4. Tras el cese de la actora en fecha 28-2-2005 y a consecuencia de la interposición de demanda de despido la demandada excluyó a la actora de las listas de espera.

5. En fecha 22-7-2005 se convocó la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base, a la contratación de personal fijo-discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo de correos. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 7-2-2005, tras el proceso de selección, fue publicado el listado definitivo el 27-4-2006 y entró en funcionamiento a partir del 1-7-2006, habiendo prestado servicios laborales múltiples trabajadores en virtud de dichas bolsas.

6. En fecha 30-6-2006 se convocó la constitución de ingreso de personal fijo para los siguientes puestos del grupo profesional IV: reparto, atención al cliente y agente/clasificación de correos, en las que figura que las listas de ingreso vendrán, determinadas automáticamente por los candidatos de cada bolsa de empleo temporal, siendo los requisitos de los aspirantes, entre otro, formar parte de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base publicada el 27-4-2006 y, excepcionalmente, los que tuviesen contrato en vigor a tiempo parcial para la prestación de servicios en sábados, madrugadas y fines de semana. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 7-2- 2005.

7. La actora presentó solicitud para formar parte de las bolsas de empleo pero fue rechazada por no cumplir el requisito de no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos.

   ----2º.- Sobre el anterior proceso sobre tutela de derechos fundamentales:

1. La actora disconforme con la exclusión de que había sido objeto, inició proceso de tutela de derechos fundamentales cuyo conocimiento correspondió al Jugado de lo Social n° 2 de Elche que dictó, el 12-12-2007, sentencia n° 675/2007 , recaída al proceso 614/2007 cuyo fallo era del siguiente tenor literal:

   "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta Francisca contra CORREOS Y TELEGRAFOS SAE procede efectuar los siguientes pronunciamientos; 1 debo declarar y declaro que la exclusión del actor de las bolsas de trabajo efectuada por la demandada constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y debo declarar y declaro la nulidad radical de la citada conducta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 2.- debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la actual bolsa de contratación teniendo en cuenta los mismos criterios en su día utilizados para confeccionar la misma siendo llamado a prestar servicios en la primera vacante que deba ser cubierta siempre y cuando el trabajador que ocupe un puesto posterior en la lista haya sido llamado en algún momento desde que entró en vigor las lista y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a realizar las actuaciones pertinentes para dar cumplimiento a la misma. 3.- debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma total de 18.135,55 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. 4 debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones".

2. En la mentada sentencia en su fundamento de derecho cuarto se decía:

   "En tercer lugar, solicita la parte actora la oportuna indemnización de daños y perjuicios a razón, por un lado, del salario diario por día de exclusión, y, por otro lado, de una cantidad de 30 euros por día de exclusión por el resto de perjuicio causados. En cuanto a la primera cuestión, no cabe duda a la vista del hecho probado primero que el actor venía trabajando habitualmente en la entidad demandada, tampoco cabe duda de que la demandada realiza múltiples contratos anuales en virtud de las bolsas de trabajo, y la parte demandada, que disponía de una mayor facilidad probatoria, no practica prueba alguna que acredite que el actor no hubiese prestado servicios aun permaneciendo en las bolsas de las que fue excluido, y, por ello resulta procedente acceder a la indemnización solicitada y cuantificada en el salario diario por día de exclusión. No obstante lo anterior, dicha indemnización procederá en el caso de que la actora acredite que dicha situación le produjo una perdida de ingresos y dicha situación no concurre desde el 7-3-2005 hasta el 6-3-2007 en que el actor ha percibido prestaciones por desempleo y, por tanto, no se acredita suficiente una pérdida de ingresos Por todo ello, el actor tiene derecho a la indemnización solicitada por el periodo comprendido entre el 1 y el 6 de marzo de 2006 y el 7 de marzo de 2007 y la fecha de la sentencia, que, según el salario declarado probado, asciende a 18.135,55 euros. Finalmente, reclama la actora el abono del salario diario desde la sentencia y hasta la fecha en que la actora sea reintegrada en la lista o bolsa de empleo, y dicha petición no puede ser estimada pues no es posible valorar en este momento los perjuicios que pueda sufrir la actora en dicho periodo en la medida en que no se conoce si prestará servicios para otras entidades y si en consecuencia sufrirá o no una merma de ingresos, todo ello sin perjuicio de que la actora pueda formular en un futuro nueva reclamación por este periodo. En cuanto a la indemnización de 30 euros por día de exclusión por el resto de perjuicios causados, considera la parte actora que dichos perjuicios son los morales, los psicológicos, la imposibilidad de acceder a un empleo fijo en correos, la perdida de antigüedad, la perdida de formación, la perdida de beneficios sociales. Y dicha solicitud no debe ser estimada pues la prueba practicada si bien acredita la existencia de habituales cursos de formación y ayudas sociales por parte de la demandada, no acredita concretos perjuicios que supongan una concreta merma patrimonial y que, en consecuencia, deban dar lugar a una indemnización.

3. La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación tanto por la empresa como por la demandante, recayendo sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 4-12-2008 por la que se desestimaba el recurso de suplicación interpuesto por Correos y Telégrafos SAE y se estimaba parcialmente el recurso de la actora, en el sentido de declarar vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, condenando a la empresa a que realice a la trabajadora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006 y a que la indemnizara en la cantidad de 19.515,28 €.En la sentencia de suplicación se resolvió sobre la forma de determinación e indemnización que correspondía a la actora por la vulneración de derechos fundamentales confirmada en suplicación, entendiendo la Sala lo siguiente:

   - Que la indemnización no debía incluir daños por falta de asistencia a cursos o daño psicológicos al no haber quedado estos acreditados.

   - Que no procedía el descuento de lo percibido en concepto de prestaciones por desempleo a la hora de fijar el monto indemnizatorio.

   - Que debían descontarse las cantidades percibidas en otros trabajos (cosa que no ocurría en el caso), si bien a la hora de fijar el monto indemnizatorio debían concederse a la actora 10 € diarios adicionales al salario que hubiera debido percibir de haber prestado servicios, no obstante, no se abonaba indemnización por todos los días en los que la actora había estado excluida de la bolsa de trabajo, sino únicamente en la tercera parte de los días transcurridos.

4. La citada sentencia fue recurrida en casación para unificación de doctrina, recayendo auto de la Sala de lo Social del TS de fecha 26-1-2009 acordando poner fin al trámite de recurso para la unificación de doctrina preparado por Correos y Telégrafos SAE contra la referida sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 4-12-2008 .

5. Con efectos desde el 28-6-2008 se incluyó a la actora, con el n° 7 en orden de llamamiento, en las Bolsas de Empleo que solicitó en la convocatoria de 22-7-2005. La actora suscribió un contrato en fecha 1-7-2008, renunciando al mismo el 2-7-2008.

   ----3º.- Sobre la cuantía del salario diario que hubiera correspondido a la actora caso de no haber sido excluida de la bolsa de trabajo durante el periodo 12-12-2007 a 28-6-2008:

1. La retribución diaria que hubiera correspondido a la actora en la entidad demandada asciende a las siguientes cuantías:

   -año 2007 51,21 €

   -año 2008 51,78 €

   ----4º.- Formalidades del procedimiento y proceso:

1. La demandante interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales el 17-3-2010 que tuvo entrada en este juzgado el 22-3-2010".

El fallo de la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche de 23 de junio de 2010 es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Francisca frente a CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.E. y, en consecuencia, procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. - Debo declarar y declaro que la exclusión de la actora de las bolsas de trabajo efectuada por la demandada durante el periodo 12-12-2007 a 28-6-2008 constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de indemnidad) debiendo declarar la nulidad radical de la citada conducta.

2. - Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma total de 4.135,27 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

3. - Debo absolver y absuelvo a la demandada de la petición a condena de 20.000 € por daños morales".

La Procuradora Sra. Ramirez Gómez, en representacion de Dª Francisca , mediante escrito de 7 de junio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 24 de febrero de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 14 , 24 y 9 de la Constitución y el artículo 64.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por providencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Del relato fáctico se desprende que la actora formuló demanda por lesión de los derechos fundamentales como consecuencia de su exclusión de las bolsas de empleo en la entidad demandada CORREOS y TELÉGRAFOS; demanda en la que solicitaba que se declarase la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, se reconociese su derecho a incorporarse a la bolsa de contratación y se condenase a la entidad demandada al abono de una indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 70.571,98 euros hasta el 17/9/2007, más 81,21 euros por día para el año 2.007, y 81,78 euros para el año 2.008 por cada día de exclusión adicional de las listas o bolsa de empleo hasta que sea reintegrado en la misma u obtenga empleo fijo. La sentencia de instancia de 12 de diciembre de 2007 declaró la vulneración del derecho fundamental, reconociendo el derecho de acceso a la bolsa y condenando al abono de una indemnización; pronunciamiento que fue revisado en suplicación para condenar a la empresa a realizar la prueba de selección y a abonar una indemnización de 19.515,28 €. Respecto a la petición de que se abone una indemnización complementaria desde la fecha de la sentencia de instancia -12.12.2007 - hasta la fecha en que se produzca la reintegración a la bolsa, la sentencia de instancia señalaba que esa "petición no puede ser estimada pues no es posible valorar en este momento los perjuicios que pueda sufrir la actora en dicho periodo en la medida en que no se conoce si prestará servicios para otras entidades y si en consecuencia sufrirá o no una merma de ingresos, todo ello sin perjuicio de que la actora pueda formular en un futuro nueva reclamación por este periodo". La actora fue incluida en la bolsa de empleo el 28 de junio de 2008, suscribió contrato el 1 de julio de ese año y renunció al mismo el día 2.

El 17 de marzo de 2010 presentó nueva demanda de tutela de los derechos fundamentales, en la que solicitaba que se declarase la existencia de la vulneración del derecho de igualdad, la libertad sindical y el de la tutela judicial efectiva por la actuación empresarial posterior al 13 de diciembre de 2007 con abono de las correspondientes indemnizaciones, entre ellas las relativas a los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha, que es el día siguiente al que se dictó la sentencia de instancia en el anterior proceso. Esta demanda fue estimada parcialmente por la sentencia de instancia, en la que se declaró la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la exclusión de la bolsa de empleo en el periodo comprendido entre 12.12.2007 y el 28 de junio de 2008, condenando al abono de una indemnización de 4.135,27 € y desestimando la petición relativa a los daños morales. Este pronunciamiento fue revocado por la sentencia recurrida, para apreciar la existencia de cosa juzgada, razonando que "no es posible plantear nuevamente una petición de tutela para reclamar una indemnización que deriva de una anteriormente resuelta".

En el recurso de casación se alega como sentencia contradictoria la de la misma Sala de la Comunidad Valenciana de 14 de febrero de 2012 , que en un supuesto en el que se recogen unos hechos prácticamente idénticos en el desarrollo de reclamaciones que tienen también el mismo contenido -denuncia de la vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 14 y 24 de la Constitución , inclusión en las bolsas, y reparación de los daños mediante la realización de la prueba de selección omitida y el abono de la una indemnización por los daños derivados de la exclusión- consideró, respecto a la segunda reclamación relativa al periodo comprendido entre el 13.12.2007 -el día siguiente a la primera sentencia de instancia- y el 27 de junio de 2008 -el día anterior a la inclusión en la bolsa-, que no cabe admitir la cosa juzgada en su vertiente negativa que impida resolver sobre la nueva petición, en la medida en que ésta no había sido objeto de decisión en el primer pleito, si bien podría apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada.

Alega el Abogado del Estado el incumplimiento del requisito de la contradicción entre las sentencias que se comparan, razonando que mientras la sentencia recurrida planteó de oficio la aplicación de la cosa juzgada en su aspecto positivo o negativo, optando por este último, la sentencia de contraste se limita a negar de forma similar ese efecto negativo, a pesar de que la cuestión había sido recogida en la sentencia de instancia, de forma que el debate se había desarrollado en términos diferentes al de la sentencia recurrida. La objeción no puede aceptarse. En los dos casos la cosa juzgada -en sentido negativo y en el positivo- se examina de oficio y ante planteamientos sustancialmente iguales se llega a conclusiones distintas. La única diferencia destacable consiste en que en la sentencia de contraste se indica que la sentencia de instancia limitó su decisión a la reparación de los daños producidos hasta el momento en que se celebró el acto de juicio, dejando imprejuzgados los posteriores, si bien añade la referencia a que esta decisión lo es sin perjuicio de que "la actora pueda formular en un futuro una nueva reclamación por ese periodo". Pero esta precisión de la primera sentencia de instancia también se contiene en la que se dictó en la primera reclamación de la actora, como puede verse en el hecho probado II de la segunda sentencia de instancia.

El motivo, que denuncia la infracción de los arts. 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 14 , 24 y 9 de la Constitución , el artículo 64.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual 64 de la LJS) y con la doctrina jurisprudencial que se cita.

El motivo debe estimarse, porque, de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea "idéntico" al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como "antecedente lógico" para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido.

Pues bien, esta completa identidad no resulta apreciable en el presente caso, porque, aunque concurre la identidad subjetiva y también una identidad en los elementos jurídicos de la pretensión, el objeto no es el mismo, pues aunque se trata en ambos supuestos de la reparación de los daños derivados de la exclusión de la bolsa de empleo, estamos ante un periodo distinto en el que se han proyectado también los efectos de esa exclusión y, en consecuencia, lo que se reclama en estas actuaciones no es lo mismo que lo que se reclamó en el anterior proceso o, más exactamente, no forma parte de la reclamación sobre la que se decidió en la sentencia dictada en aquel proceso. Es cierto que lo que se pide en la demanda de estas actuaciones es que se declare la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales que ya se apreció en la primera sentencia. Y también es cierto que se reclama una reparación por los daños derivados de esa vulneración desde el 13 de diciembre de 2007 cuando en la demanda del primer proceso también se solicitó la indemnización de esos daños desde el momento en que se incluía, según se desprende del hecho probado 2º.II una condena de futuro de los daños consistentes en los salarios perdidos "desde la fecha de la sentencia (la dictada en la instancia en el primer proceso) hasta la fecha en que la actora sea reintegrada a la lista o bolsa de empleo", por lo que lo pedido entonces cubriría también lo que se pide ahora en la segunda demanda, que es justamente el periodo posterior a la fecha de la primera sentencia de instancia -12.12.2007 -. Pero lo cierto es que ese periodo no fue objeto de decisión en la mencionada resolución, que, en criterio confirmado en suplicación, razonó que "no es posible valorar en este momento los perjuicios que pueda sufrir la actora en dicho periodo en la medida en que no se conoce si prestará servicios para otras entidades y si en consecuencia sufrirá o no una merma de ingresos, todo ello sin perjuicio de que la actora pueda formular en un futuro nueva reclamación por este periodo". No hay decisión de fondo sobre esta petición, sino inadmisión de una pretensión de condena de futuro, que puede, por tanto, reproducirse con posterioridad cuando existan las situaciones de hecho que podrían justificarla. Y si no ha existido decisión de fondo sobre esta reclamación no puede existir cosa juzgada en sentido negativo.

Puede citarse al respecto la sentencia de la Sala de lo Civil de 14 de febrero de 2008 que en un caso en que la acción que se ejercitó en el primer juicio era inadecuada y la sentencia desestimó la demanda por esta sola razón y, sin hacer la menor referencia decisoria sobre el fondo, excluyó el efecto negativo de la cosa juzgada. Se razona con cita de las sentencias de 29 de junio de 2005 , 10 de mayo de 1969 , 13 de junio de 1951 , 26 de enero de 1990 , 4 de junio de 1991 , que "la cosa juzgada se forma sobre lo que en realidad es el contenido de la resolución firme, y no sobre lo que hubiera debido ser", ya que, si no hay duda de que la seguridad jurídica, que está en la base de la cosa juzgada, requiere que sobre cada asunto solo puede decidirse una vez, tiene que haberse decidido, esto es, ha de haber un pronunciamiento concreto que requiera estabilidad, un pronunciamiento que implique disposición jurisdiccional en el contenido en el fallo, y en nuestro caso no lo hay, pues, aun cuando en el fallo se contiene un pronunciamiento absolutorio, leído en conexión con su ratio decidendi se concluye que la absolución ha de tratarse como una absolución en la instancia por razones procesales, sin entrar en el fondo del asunto".

Este mismo criterio es el que ha venido aplicando la Sala en los supuestos de reclamaciones por los mismos conceptos que corresponden a periodos diferentes, señalando que lo que se produce en estos casos es el efecto positivo de la cosa juzgada, pero no el efecto negativo o excluyente. Y en este sentido se señala que las partes del proceso son las mismas, hay identidad en los elementos jurídicos de los fundamentos, pero la diferencia en el objeto de los procesos, al ser distintos los periodos reclamados, elimina el efecto negativo de la cosa juzgada para apreciar, sin embargo, su efecto positivo para el que es suficiente que "lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado" ( sentencias de 5 de junio de 2012 , que cita las que cita las de 25 , 26 de mayo y 17 de noviembre de 2011 , entre otras muchas en el mismo sentido).

Debe, por tanto, estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos con devolución del rollo de suplicación y de las actuaciones a la Sala de procedencia para que, con plena libertad de criterio, pero respetando lo que aquí se establece en orden la inexistencia del efecto negativo de la cosa juzgada, dicte nueva resolución en la que se decida sobre los recursos de suplicación interpuestos. Conforme al 235.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.