STS 309/2013, 1 de Abril de 2013

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:11151/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:309/2013
Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil trece.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por Higinio , Justiniano , Moises y Desiderio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª, con fecha cuatro de Octubre de dos mil doce , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Higinio , representado por la Procuradora Doña Patricia Paez Borda y defendido por el Letrado Don Manuel Arcas Gutiérrez; Justiniano , Moises y Desiderio , representados por la Procuradora Doña Raquel Olivares Pastor y defendido por el Letrado Don Alfonso Bayo Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Zaragoza, instruyó las diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 1330/2.011, contra Justiniano , Moises , Desiderio , Higinio y Lucía , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª, rollo 28/2012) que, con fecha cuatro de Octubre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Desde el mes de Febrero del pasado año 2011, había detectado la Policía un mercadeo de sustancias estupefacientes en la zona de Delicias, Duquesa de Villahermosa y Avenida de Valencia, de esta ciudad de Zaragoza, por lo que se hallaba bajo vigilancia policial el acusado Justiniano , el cual vivía en el PASEO000 nº NUM000 de esta ciudad de Zaragoza, pero cuando recibía llamadas telefónicas en las que le pedían la entrega de sustancias estupefacientes, antes de entregar la sustancia tóxica referida se pasaba por un piso sito en la CALLE000 nº NUM001 de esta ciudad de Zaragoza, donde su ‹socio› Desiderio ‹guardaba› las sustancias estupefacientes; una vez que recogía la cantidad requerida se la entregaba al comprador en calles distintas a la de CALLE000 nº NUM001 .

Esta actividad de llamadas encriptadas con marcha posterior a la CALLE000 nº NUM001 , por parte del requerido y ahora acusado Justiniano , fue observada por la Policía en múltiples ocasiones.

Cuando Justiniano marchaba de viaje a su país de origen, La República Dominicana, era sustituido en su actividad de múltiples ventas ‹al menudeo›, por el también acusado Moises , el cual realizaba las mismas transacciones con las mismas u otras personas, con idéntica cautela y con pase previo por el piso existente en el nº NUM001 de la CALLE000 .

En el largo periodo temporal que va desde Febrero del 2011 hasta que fueron detenidos en Noviembre de 2011, Justiniano y Moises captaron a otras personas para utilizarlas como transportadoras de cocaína, actuación conocida como ‹correos› o ‹muleros›, transportes que se desarrollaron con desigual fortuna, ya que en ocasiones el transporte fue un fracaso, al no llegar la mercancía o al ser detenidas las personas que lo efectuaban bien en Holanda o bien en España, o intentando el transporte directo por correo al domicilio de Moises dando lugar a causas que se han tramitado como ‹piezas separadas› de la presente causa y que, por tanto no se enjuician en ella.

La Cocaína de que podían disponer Justiniano y Moises era tratada, prensada y cortada para envileciendo la riqueza de la misma aumentar el número de dosis y con ello incrementar la ganancia a obtener.

En ocasiones Justiniano y Moises utilizaron para sus transacciones de cocaína por dinero al también acusado Desiderio , quien además de atender las solicitudes de Justiniano y de Moises , servía a sus propios clientes, teniendo a Justiniano y a Moises como proveedores, teniendo en su propio domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 el depósito o almacén de Cocaína de este grupo.

En un determinado momento los tres sujetos antecitados decidieron cambiar el lugar del almacén y para ello consiguió Desiderio que su madre Lucía le alquilara a su amigo Moises una habituación en el domicilio de ésta, en la CALLE001 nº NUM002 , con la idea, quizás desconocida por Lucía de almacenar la Cocaína y manipularla y desde allí aprovisionar a sus compradores habituales o no.

De esta forma cuando el día 31 de Octubre del 2011, Justiniano recibe la llamada telefónica del también acusado Higinio , para que le suministre una cantidad de Cocaína, Justiniano cita a Higinio en la CALLE001 nº NUM002 , donde le hace entrega de una bolsa conteniendo lo que posteriormente analizado resultó ser 20,32 gramos de cocaína, valorada en 1.750 euros y con una riqueza media en base de 18,77%.

Segundo.- Detenidos Justiniano y Higinio en la CALLE001 se practicó registro de la vivienda sita en el piso del nº NUM002 de la citada CALLE001 , domicilio de Lucía y en el cuarto alquilado por ésta a Moises , encontró la Policía 383,96 gramos de Cocaína en tres bolsas, que tenían la siguiente riqueza media en base:

1.- 314,84 gramos contenían cocaína con un 18,90% de riqueza media en base;

2.- 66,12 gramos de cocaína con un 14,89% de riqueza media en base.

3.- 3 gramos de Cocaína contenían Cocaína con un 40,51% de riqueza media en base.

En ese cuarto del piso sito en la CALLE001 nº NUM002 , también encontró la Policía Nacional 4.500 gramos de una sustancia pulverulenta de la que se usa para "adulterar" la Cocaína ("orarla") y rebajar su pureza para poder vender más dosis y así incrementar las ganancias de los acusados antecitados.

Los 383,96 gramos de Cocaína estaba en tres envoltorios. Esos 383,96 gramos de Cocaína tenían un valor en el mercado ilícito de 12.000 euros.

La acusada Lucía aparte de ser la madre del también acusado Desiderio era la arrendataria del piso de la CALLE001 nº NUM002 (su vivienda), donde le había subarrendado a Moises , amigo de su hijo Desiderio Lucero el cuarto donde halló la Policía los 383,96 gramos de cocaína, y los 4.500 gramos de sustancia inocua "para el corte" de la Cocaína.

Lucía era también la arrendataria del piso NUM003 NUM004 del inmueble nº NUM001 de la CALLE000 , piso donde residía su hijo Desiderio .

La Policía registró también este piso-vivienda de Desiderio donde fue hallada una papelina de Cocaína que contenía 0.09 gramos de cocaína con un 23,76% de riqueza media en base. Asimismo se ocuparon en ese piso NUM003 NUM004 4,77 gramos de Cannabis Sativa con una riqueza de 17,47% de ACTHC. Ambas sustancias tenían un valor en el mercado ilícito de 60 euros.

Tercero.- La Policía efectuó también un registro en el domicilio particular de Moises , piso NUM005 sito en la CALLE002 nº NUM006 , encontrando en el mismo siete teléfonos móviles, cuatro tarjetas SIM, dos ordenadores portátiles, varios sobres con dinero, una libreta con anotaciones de nombres de personas y cantidades, 3,16 gramos de Cocaína con una riqueza media en base del 30%, con un valor en el mercado de 213.22 euros.

También encontró la Policía Nacional en esa vivienda de Moises 1.000 euros en dos billetes de 500 euros cada uno; 14 bolsitas herméticas de plástico preparadas para ser rellenadas, así como también fue hallado un estuche con 90 gramos de una sustancia escamosa y blanca que se utiliza para secar y adulterar la Cocaína.

Tanto Justiniano , como Moises , como Desiderio destinaban toda la Cocaína intervenida al tráfico y venta a terceras personas, mediante múltiples llamadas telefónicas y múltiples actos de venta a terceros cada día, de tal modo que este tráfico constituía su actividad habitual y su único medio de vida.

En los registros efectuados en los domicilios señalados, así como en la detención y cacheo de los acusados fueron ocupados 2.352 euros por un lado, 60 euros por otro, 20 euros por otro lado y 20 euros por otro.

Este dinero procedía de la ilícita actividad que desarrollaban Justiniano , Moises y Desiderio .

También fueron intervenidos efectos y útiles diversos provenientes de esta ilícita actividad, tales como los 7 teléfonos móviles, las tarjetas SIM y dos ordenadores portátiles"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Justiniano , Moises , Desiderio Y Higinio , como autores de un delito contra la Salud pública, tipificado en el artículo 368, párrafo primero del Código penal vigente, pro tráfico de drogas que causan grave daño a la Salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión para Justiniano , para Moises y para Desiderio y a la pena de TRES AÑOS de prisión para Higinio , con la pena accesoria para cada uno de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

También condenamos a Justiniano , a Moises , a Desiderio a una pena de multa de 15.000 euros y a Higinio con una pena de una multa de 2.000 euros. Le imponemos a Higinio quince días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago de la multa de 2.000 euros que le imponemos.

También debemos de condenar y condenamos a los acusados Justiniano , Moises y Desiderio , como coautores de un delito de participación en grupo criminal apra cometer delito grave, tipificado en el artículo 570.ter-1º b) y c), párrafo final, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión para cada uno de ellos, y además, con la pena accesoria, para cada uno, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad para este segundo delito.

También condenamos a Justiniano , a Moises , a Desiderio y a Higinio al pago por cada uno de 1/5 parte de las costas del juicio, en total las 4/5 partes de las costas del juicio, por expreso mandato legal.

A Justiniano , a Moises , a Desiderio y a Higinio les servirá de abono en su totalidad, para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad impuestas en esta causa, todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.

Decretamos el decomiso y destrucción de toda la Cocaína ocupada a los acusados, así como también de los 6.404'14 gramos de sustancia para "el corte" de la Cocaína ocupada a los acusados, y también de los 569,84 gramos de Lidocaína. Decretamos el decomiso de todo el dinero ocupado a los acusados, el cual adjudicamos al Estado Español.

Decretamos el decomiso de los demás efectos intervenidos a los acusados.

Dos ordenadores portátiles, 7 teléfonos móviles y 4 tarjetas SIM, los cuales serán adjudicados al Estado Español.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal vigente y una vez sea firme esta sentencia le sustituiremos a Higinio su condena de TRES AÑOS de prisión por su expulsión del territorio nacional española con prohibición de entrar en España en un plazo de SIETE AÑOS.

Finalmente debemos de absolver y absolvemos libremente a la acusada Lucía tanto de la Acusación por delito contra la Salud Pública, como de la Acusación por delito de participación en grupo criminal, que contra ella sostuvo el Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas en el Acto del juicio oral.

Declaramos de oficio la 1/5 parte de las costas del juicio, por expreso mandato legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Higinio , Justiniano , Moises y Desiderio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Higinio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por infracción de Ley.

  1. - Se formaliza al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

    Quinto.- El recurso interpuesto por Justiniano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por infracción de Ley.

    Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley Rituaria Penal por estimar que se ha vulnerado, por aplicación indebida, el art. 570-ter-1º b) y c) del C. Penal e igualmente por inaplicación del nº 6º, en relación con el 2º del art. 21 del C. Penal .

    Sexto.- El recurso interpuesto por Moises , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por infracción de Ley.

    Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

    Sétimo.- El recurso interpuesto por Desiderio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por infracción de Ley.

  2. Por infracción de Ley al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley Rituaria Penal por estimar que se ha vulnerado, por aplicación indebida, el art. 570-ter-1º b) y c) del C. Penal e igualmente y siempre con carácter alternativo por inaplicación del nº 6º, en relación con el 2º del art. 21 del C. Penal .

    Octavo.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintiuno de Marzo de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Higinio

PRIMERO

Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa, sustituida por la expulsión del territorio nacional por plazo de siete años, interpone contra la sentencia recurso de casación, formalizando un único motivo en el que, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la valoración de la prueba, aunque en el desarrollo del motivo alega en realidad vulneración de la presunción de inocencia, al no estar debidamente acreditado, a su juicio, el destino al tráfico de la sustancia ocupada en su poder, considerando irracional la inferencia del Tribunal, que solo tiene en cuenta la cantidad de cocaína.

  1. En el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados. En este sentido, "... reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el «fin de traficar» con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico " ( STS nº 502/2004 ).

  2. En el caso, el recurrente fue detenido cuando salía de un edificio donde había adquirido la droga de otro de los acusados. La cantidad que tenía en su poder eran 20,32 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 18,77%. En principio, se trata de una cantidad que, adquirida de una vez, aparece como destinada al tráfico. Pero es que además, no existe ningún dato objetivo que debilite esa consideración inicial, pues no consta que el recurrente sea consumidor en un grado suficiente como para adquirir una cantidad como la reseñada, ni tampoco se han ofrecido o aportado datos que indiquen otra posible finalidad o destino de dicha droga, pues aunque en el juicio oral declaró que quería la droga para una fiesta, con independencia de que tal destino no suprime la existencia de tráfico, nada hay que lo acredite siquiera indiciariamente.

Por lo tanto, la conclusión de la Audiencia es razonable, por lo cual el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Justiniano

SEGUNDO

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de dos años de prisión. En el único motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 570.ter.1º, b ) y c) del Código Penal y por la inaplicación de una circunstancia atenuante analógica por su drogadicción.

  1. El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

    Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

    A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. ( STS nº 239/2012 ).

    La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

    El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o retiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

    Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

  2. En el caso, el Tribunal de instancia declara probado que el recurrente vendía sustancias estupefacientes que le guardaba el coacusado Desiderio en un piso; que cuando se iba de viaje a su país de origen (República Dominicana) le sustituía en esa clase de transacciones el coacusado Moises , quien también recogía la droga en el citado piso; que entre febrero y noviembre de 2011, reclutaron a otras personas para que transportaran droga hasta España, hechos por los que se siguen piezas separadas; que en ocasiones utilizaban para sus transacciones de cocaína al coacusado Desiderio , quien además los tenía como proveedores; que cambiaron el almacén de la droga del piso antes mencionado a una habitación en la vivienda de la madre de Desiderio que aquella alquiló a Moises ; y que el tráfico de drogas constituía su actividad habitual y su único medio de vida.

    De todo ello resulta la concurrencia de los elementos consistentes en la agrupación o unión de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos en forma concertada. Y, aunque el Tribunal de instancia entienda que no concurre el elemento de estabilidad requerido para la organización criminal, tal como recoge en la fundamentación, lo cierto es, no solo que ese carácter estable resulta sin dificultad de los hechos probados, cuando así se declara que actuaron en la forma que describen, al menos entre febrero y noviembre de 2011 y que el tráfico de drogas "constituía su actividad habitual y su único medio de vida", sino también que el propio Tribunal reconoce su concurrencia, aunque de forma matizada, al aceptar que "la actividad concertada y coordinada era mientras les durara el depósito de cocaína que atesoraban", lo cual, por otra parte es una expresión de la prolongación temporal de la existencia del grupo para la ejecución de continuos actos de tráfico de drogas, aunque a causa de las particularidades del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal se consideren constitutivas de un solo delito, eso sí, integrado por múltiples actos. En cualquier caso, de los hechos probados resulta que no se trata de la agrupación o unión de más de dos personas formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

  3. En cuanto a la atenuante por drogadicción, se limita a alegar que es una persona consumidora habitual lo que determina una afectación de su control volitivo. Hemos señalado en diversos precedentes que la mera condición de consumidor no da lugar a la aplicación de atenuante alguna. En el caso, además de que los aspectos fácticos de la atenuante no han sido acreditados, solo se alega la condición de consumidor, por lo que no es posible apreciar la atenuante postulada.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

    Recurso interpuesto por Moises

TERCERO

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no existe ninguna prueba de que hubiera realizado transacciones de droga ni se le ha ocupado mas sustancia estupefaciente que una pequeña cantidad destinada a su propio consumo. Denuncia la incongruencia o contradicción existente en la sentencia al afirmar en el hecho probado que quien vende la droga al coacusado Higinio es Justiniano y en la fundamentacion jurídica atribuir ese hecho al recurrente.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

  2. En el caso, el Tribunal de instancia declara probado, respecto de este recurrente, que sustituía en las ventas al menudeo a Justiniano cuando éste se iba de viaje a su país de origen; que junto con el anterior captaron personas que transportaran droga a España; que utilizaron en ocasiones para sus transacciones al coacusado Desiderio ; que alquiló, a través del anterior, una habitación en el domicilio de la madre de aquel, donde guardaban la droga; que en ese cuarto aparecieron tres envoltorios conteniendo un total de 383,96 gramos de cocaína, así como 4.500 gramos de sustancia utilizada como corte para aquella; que en su domicilio aparecieron, entre otros objetos, una liberta con anotaciones de nombre de personas y cantidades, 3,16 gramos de cocaína; 14 bolsitas herméticas de plástico preparadas para ser rellenadas y 90 gramos de una sustancia utilizada para secar la cocaína.

La mención del recurrente como la persona que entregó la cocaína al coacusado Higinio es claramente un error material, como resulta no solo del hecho probado sino de otros pasajes de la misma fundamentación jurídica, por lo que no puede otorgársele la trascendencia que pretende el recurrente.

El Tribunal valora expresamente las conversaciones telefónicas intervenidas de las que resulta que el día 7 de mayo el recurrente pide al coacusado Desiderio lidocaína y fenacetina, sustancias utilizadas para cortar la cocaína; la droga hallada en la habitación alquilada a la madre del citado coacusado; los efectos hallados en el piso del recurrente, antes descritos; y la actuación del recurrente, reconocida por él mismo, como intermediario para lograr, a través del también acusado Desiderio , el alquiler de la habitación donde luego fue encontrada la droga, en una maleta de la que tenía la llave el coacusado Justiniano .

De todo ello, y aunque se aprecien algunos errores en los nombres de los acusados en la fundamentación jurídica, resulta la existencia de prueba de cargo bastante para declarar probados los hechos recogidos en el relato fáctico, tanto en lo relativo a las ventas de cocaína como a la existencia de una unión de varias personas dotada de una vocación de estabilidad temporal apreciable, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 570.ter , b ) y c) del Código Penal y la inaplicación de la atenuante analógica por drogadicción.

El motivo es sustancialmente idéntico al formalizado por el anterior recurrente. En cuanto a la existencia de grupo criminal, se reproducen las consideraciones entonces efectuadas para desestimar el motivo.

En lo referido a la atenuante postulada, analógica por drogadicción, no aparece en los hechos probados dato alguno que permita la construcción de la imprescindible base fáctica, ni tampoco alega el recurrente la existencia de elementos relevantes cuya valoración pudiera haber sido omitida.

En consecuencia, el motivo, en sus dos aspectos se desestima.

Recurso interpuesto por Desiderio

QUINTO

El recurrente formaliza dos motivos. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que por la cantidad de droga ocupada en su domicilio no se puede justificar la condena, sin que se haya probado ningún acto de venta, ni se ha probado que conociera la existencia de la droga hallada en la habitación alquilada por su madre a los otros coacusados.

En el segundo, con invocación del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 570.ter, , b ) y c) del Código Penal y la inaplicación indebida de la atenuante analógica por drogadicción.

  1. El segundo motivo es idéntico a los formalizados por los recurrentes Justiniano y Moises , por lo que se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de esta sentencia de casación.

  2. En cuanto a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta, como pruebas de cargo, no solo ni principalmente, las drogas, cocaína y hachís, halladas en el registro de su domicilio, sino las conversaciones telefónicas intervenidas, entre las que cita la ya mencionada entre el recurrente y Moises , en la que éste le pide al primero lidocaína y fenacetina, sustancias que, como ya se ha dicho se utilizan para el corte de la cocaína; o la llamada que según se dice aparece al folio 1138 en la que se habla expresamente de cocaína; el hallazgo en su domicilio de casi dos kilogramos de sustancias destinadas al corte de dicha droga; y las declaraciones de los testigos, agentes policiales, respecto a las actividades de Justiniano y Moises en relación con el domicilio del recurrente.

De todo ello resulta la existencia de prueba de cargo bastante y de su valoración racional por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Higinio , Justiniano , Moises y Desiderio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª, con fecha 4 de Octubre de 2.012 , en causa seguida contra los mismos y otro más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.