STS, 12 de Marzo de 2013

El 6 de junio de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Valladolid) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, en los autos nº 397/11, seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra dicha recurrente, D. Cosme , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ANTRACITAS DE VELILLA S.A. FREMAP, sobre reclamación de prestaciones. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Valladolid) es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social número 1 de Palencia (autos 397/2011), en virtud de demanda promovida por IBERMUTUAMUR sobre impugnación de resolución administrativa sobre la responsabilidad de la mutua demandante. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad".

La sentencia de instancia, de 30 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia , contenía los siguientes hechos probados: " 1°.- El demandado D. Cosme , mayor de edad, nacido el NUM000 .1959 y con DNI NUM001 ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad profesional mediante Resolución del INSS de 29.4.2011.

1.1.- La pensión reconocida lo ha sido en los siguientes términos:

- Base reguladora 3.198,01 €

- Porcentaje de la pensión 100,00%

- Número de pagas anuales 12

- Fecha de efectos económicos 11.4.2011

- Fecha de revisión 19.4.2014

- Pensión inicial 2.914,23 €

1.2.- Las dolencias objetivadas fueron las siguientes:

- Neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B.

- Tuberculosis pulmonar residual

- Artritis reumatoide

Lo que equivale a una silicosis de tercer grado.

----2°.- El INSS, mediante resolución de fecha 28.4.2011 acordó comunicar a Ibermutuamur que el responsable de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al Sr. Cosme era la actora Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 274.

2.1.- Interpuesta Reclamación Previa por dicha Mutua mediante escrito de fecha 26.5.2011 la misma ha sido desestimada por el INSS por resolución de 8.6.2011 en la que se acuerda:

"Es procedente denegar la Reclamación Previa interpuesta por el legal representante de Ibermutuamur, y consiguientemente, concluir que procede declarar responsable de la prestación de incapacidad permanente absoluta del Régimen Especial de la Minería del Carbón, derivada de enfermedad profesional relativa a D. Cosme con DNI n° NUM001 , con efectos económicos desde el día 11 de abril de 2011, con aplicación del 100% a la base reguladora de 3.198,01 euros, si bien, con base a lo dispuesto en el Art. 41 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , la cuantía inicial está fijada en 2.914,23 euros mensuales, al distribuirse mensualmente el límite máximo anual de 34.970,74 euros en 12 pagas al año, a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 274 Ibermutuamur."

----3°.- D. Cosme ha figurado dado de alta en la Seguridad Social dentro del Régimen Especial de la Minería del Carbón, para las siguientes empresas y durante los siguientes periodos:

Empresario F. Alta F. Baja

Remigio 01.02.1974 31.05.1976

Antracitas de Velilla S.A. 15.05.1976 10.10.1978

16.12.1978 15.04.1979

18.04.1978 14.11.1983

16.11.1983 05.05.1986

19.05.1986 12.11.1987

14.11.1987 15.11.1987

24.11.1987 24.11.1987

26.11.1987 22.03.1988

29.03.1988 12.04.1988

15.04.1988 19.04.1988

22.04.1988 26.04.1988

29.04.1988 03.05.1988

06.05.1988 09.05.1988

13.05.1988 16.05.1988

20.05.1988 23.05.1988

27.05.1988 13.10.1988

21.10.1988 28.02.1990

09.03.1990 02.05.1990

11.05.1990 21.11.1990

23.11.1990 26.11.1990

28.11.1990 28.11.1990

07.12.1990 10.12.1990

Prestación desempleo 10.12.1990 11.12.1990

(fuerza mayor)

Antracitas de Velilla S.A 21.12.1990 17.12.1990

28.12.1990 25.12.1990

04.01.1991 02.01.1991

21.01.1991 03.04.1991

12.04.1991 08.04.1991

10.04.1991 15.04.1991

17.04.1991 23.04.1991

06.05.1991 29.04.1991

07.05.1991 24.03.1992

26.03.1992 27.05.1992

29.05.1992 08.10.1992

10.10.1992 17.11.1993

19.11.1993 26.01.1994

28.1.1994 31.08.1995

06.09.1995 04.09.1995

09.09.1995 15.10.1995

17.10.1995 14.11.1996

22.11.1996 16.11.1997

18.11.1997 12.01.1998

14.01.1998 17.03.1998

19.03.1998 07.09.1998

3. 1- Posteriormente, el Sr. Cosme ha figurado en situación de subsidio desempleo desde:

   - El 08.10.2000 al 07.44.2001

   - El 08.04.2001 al 07.10.2001

   - El 08.10.2001 al 07.04.2002

   - El 08.04.2002 al 07.10.2002

   Y en convenio especial del 08.09.2000 al 25.3.2009.

3. 2.- La empresa Antracitas de Velilla S.A. en la que ha prestado servicios D. Cosme dentro del Régimen General de la Minería del Carbón tenía cubierta la protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de su empleados:

   -Del 15.05.1976 al 30.06.1982: Con Mutua Carbonera del Norte, entidad absorbida por Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61.

   -Del 01.07.1982 al 07.09.1998: con Mutua Madin que se fusionó con Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 274.

   ----4°.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa".

   El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda inicial de estos autos interpuesta por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 frente a D. Cosme , al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ANTRACITAS DE VELILLA S.A., y con revocación expresa de la resolución dictada por el INSS con fecha 28.4.2011 debo declarar y declaro que de la pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, reconocida a D. Cosme por resolución del INSS de fecha 29.4.2011 no es responsable IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274. Se tiene a la parte actora IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 por desistida de la demanda frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61."

La Letrada Sra. Lozano Mostazo en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 29 de junio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Valladolid) de 17 de julio de 2009 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 68.3 y 87.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 126.1 del mismo texto legal .

Por providencia de esta Sala de 25 de octubre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La pensión controvertida de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional fue reconocida en abril de 2011 por dolencias equivalentes a silicosis de tercer grado; el trabajador afectado por la incapacidad había prestado servicios en actividades con riesgo en los periodos que se recogen en el hecho probado tercero, en los que la cobertura de la enfermedad profesional era asumida por las entidades que se mencionan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, entidades que se integraron en la Mutua demandante, a la que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnada declara responsable del pago de la prestación; decisión que, con estimación de la demanda de la Mutua, fue revocada por la sentencia de instancia en criterio que confirma la sentencia recurrida. Esta funda su decisión en que para determinar la responsabilidad "ha de estarse a la fecha en la que se presume que se adquirió la enfermedad profesional y en este caso es evidente que no pudo adquirir la enfermedad profesional de silicosis más allá del tiempo en el que trabajó en la minería del carbón (septiembre de 1998) y en esa fecha la legislación aplicable no hacía responsable a las Mutuas de la contingencia de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional".

Contra esta sentencia recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social de Valladolid de 17 julio de 2009 , que en el caso de un pensionista de jubilación al que con efectos económicos de 5 de febrero de 2008 se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total por enfermedad profesional -una silicosis de segundo grado, que necesariamente tuvo que ser contraída con anterioridad a la jubilación en la minería del carbón en 1988- declaró la responsabilidad de la Mutua con la que estaba concertada la cobertura en el momento en que se desarrollaba la actividad laboral y ello en atención a que cuando se causó la prestación -el 5 de febrero de 2008- ya regía el art. 68.3.a) de la LGSS en la redacción de la ley 51/2007, que atribuye a las Mutuas de Accidentes de Trabajo la colaboración en la gestión consistente en repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional.

Existe la contradicción que se invoca y que no se cuestiona de contrario, por lo que debe entrarse en el examen de la infracción que se denuncia de los arts. 68.3.a ), 87.3 , 200 y 201 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción de la ley 51/2007, en relación con el art. 126.1 de la misma Ley y con la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009 (BOE de 10 de junio).

La denuncia es acumulativa y, por tanto, no ajustada a la técnica casacional, pero su eje central es la existencia de una vulneración de la regla que sobre responsabilidad en materia de prestaciones contiene el número 1 del art. 126 de la LGSS , a tenor del cual el pago de las prestaciones causadas corresponde en los supuestos de normalidad a los organismos gestores, mutuas de accidentes de trabajo o empresarios que colaboren en la gestión de acuerdo con sus respectivas competencias; regla que se enlaza con la del art. 68.1.a) de la misma Ley , que, como ya se ha anticipado, atribuye a las mutuas de accidentes la colaboración en la gestión consistente en el reparto entre sus asociados del coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional. El resto de las normas que se citan de la LGSS no son relevantes, pues parten de la asunción de esa competencia para establecer sus consecuencias en orden a la capitalización del importe de las pensiones ( arts. 87.3 , 200 y 201.1). En cuanto a la resolución de la Dirección General de Ordenación que también se cita, no se trata de una norma del ordenamiento jurídico que pueda ser alegada en casación ( art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral y art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como ha señalado la Sala en supuestos semejantes (sentencias de 5 de julio de 1993 , 13 de diciembre de 2001 y 15 de enero de 2013 , entre otras).

En este sentido, debe apreciarse que: 1º) una Dirección General de un departamento ministerial no está comprendida entre los órganos que tienen atribuida en nuestro ordenamiento potestad reglamentaria originaria o derivada ( art. 23.3 de la Ley 50/1997, del Gobierno ), ni en los tipos formales de reglamentos que relaciona el art. 25 de la citada Ley ; 2º) en consecuencia, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social no tiene atribuciones para dictar disposiciones de desarrollo de los preceptos de la LGSS que fueron modificados por la Ley 51/2007 y que se citan como infringidos en el motivo de este recurso; 3º) esa competencia reglamentaria tampoco puede derivar de la habilitación contenida en la disposición final 2 ª de la Orden de 27 de diciembre de 2005, porque tal disposición autoriza únicamente a resolver cuestiones de carácter general derivadas de su aplicación y porque en nuestro ordenamiento la potestad reglamentaria originaria corresponde al Consejo de Ministros ( art. 97 de la Constitución ) y los ministros solo tienen en esta materia una competencia derivada y limitada en los términos de los apartados a ) y d) del art. 12 de la Ley 6 /1997, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE ), por lo que, en principio, no pueden establecer delegaciones a favor de autoridades inferiores que carecen de esa competencia conforme a las disposiciones legales ya citadas; 4º) la Orden de 27 de diciembre de 2005 es anterior a la Ley 51/2007, por lo que no podría autorizar el desarrollo reglamentario de los preceptos de ésta; 5º) la regulación de la Orden de 27 de diciembre de 2005 ya fue declarada "ultra vires" por nuestras sentencias de 14 de julio de 2009 y 19 de julio de 2010 ; 6º) es cierto que el art. 5.2.b) de la LGSS atribuye al Ministerio de Trabajo "el ejercicio de la potestad reglamentaria no comprendida en el apartado anterior", apartado que atribuye al Gobierno la aprobación de los "reglamentos generales" de la Ley, pero este precepto, que proviene de una regulación preconstitucional y que se contiene en un decreto legislativo, debe interpretarse en concordancia con la Constitución y con las nuevas normas sobre la atribución de la potestad reglamentaria, aparte de que el precepto de referencia tampoco autoriza las delegaciones de esa potestad en órganos inferiores.

Por ello, hay que concluir que la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009 (BOE de 10 de junio), en la medida en que no se limita a establecer instrucciones internas a los órganos administrativos, sino que contiene regulaciones "ad extra" que afectan a terceros al determinar el régimen de responsabilidades en materia de prestaciones por enfermedad profesional, incurre en una asunción irregular de la potestad reglamentaria, que la priva de efectos no solo para fundar en su infracción un motivo de casación, sino para regular válidamente una materia que queda fuera de las atribuciones del órgano que la ha dictado.

Lo que sostiene el Instituto Nacional de la Seguridad Social es que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 23.b) del Decreto 3158/1966 y con el art. 42.b) de la Orden de 15 de abril de 1969 y con la doctrina jurisprudencial que cita, el hecho causante de la prestación controvertida se ha producido después de la entrada en vigor de la Ley 51/2007 , que abre a las Mutuas de Accidentes de Trabajo la posibilidad de concertar la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional, por lo que debe ser IBERMUTUAMUR la que debe asumir la responsabilidad del coste de la prestación causada.

Pero lo que establecen los preceptos citados del Reglamento General de Prestaciones y de la Orden de 15 de abril de 1969 es que la fecha de la iniciación de los efectos de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional, cuando se trate de un trabajador que no se encuentre al servicio de ninguna empresa en el momento de producirse el reconocimiento médico oficial que precede a la declaración de la incapacidad permanente, será la fecha en que tenga lugar ese reconocimiento. Por ello, y aparte de que consta que lo que se produjo después del 1 de enero de 2008 fue el reconocimiento de la prestación - no el reconocimiento médico-, lo cierto es que se confunde la fecha de efectos de la pensión reconocida con la fecha a la que hay que estar para determinar la entidad responsable de la cobertura. Salvo regulación específica en contrario, esa fecha es, como ha señalado reiteradamente la Sala, aquella en que se ha actualizado la contingencia determinante, actualización de la que deriva la situación de necesidad protegida.

La sentencia de 16 de junio de 2009 , que reitera la sentencia de 2013, señala, siguiendo el criterio que estableció en esta materia la sentencia del Pleno de 1 de febrero de 2000 , que "la responsable de los riesgos profesionales, es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente" y que ello es así "porque en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas arts. 115 a 118 de la LGSS ), situaciones protegidas y prestaciones ( art. 38 de la LGSS ), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce". La sentencia de 19 de enero de 2009 precisa , con cita de la sentencia de 1 de febrero de 2000 , que "la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirve para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado".

Es cierto que aquí no estamos ante un accidente de trabajo, cuya actualización es fácilmente determinable en el tiempo, sino ante una enfermedad profesional que se caracteriza, como ha destacado la doctrina científica y jurisprudencial, por su carácter progresivo y latente, de forma que entre su iniciación y su manifestación a través de una incapacidad para el trabajo o en un reconocimiento médico puede transcurrir un largo periodo de tiempo con desarrollo de actividad laboral para diversos empresarios y con establecimiento de la cobertura con distintas aseguradoras. Pero en esto ha consistido precisamente uno de los rasgos característicos de la protección de la enfermedad profesional que ha recurrido a diversas técnicas para resolver el problema de la imputación de la responsabilidad.

Entre esas técnicas pueden citarse la selección de determinadas fechas o periodos convencionales para las prestaciones temporales (periodo de observación y subsidio de incapacidad temporal) o el establecimiento de un mecanismo público de unificación del aseguramiento que elimina los problemas de la delimitación de responsabilidades entre empresas y aseguradoras. El seguro de enfermedades profesionales ( Decreto 792/1961y Orden de 9 de mayo de 1962) estableció un régimen mixto, en el que se combinaban ambas técnicas: 1ª) responsabilidad de la aseguradora con cobertura vigente en el momento de iniciación de la situación protegida (arts. 21 , 44.2 y 53 de la Orden de 9 de mayo de 1962) y 2ª) asunción en exclusiva de la cobertura de las pensiones por un organismo público, el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962).

Este régimen mixto se ha mantenido en el nuevo sistema de la Seguridad Social hasta la entrada en vigor de la Ley 51/2007 el 1 de enero de 2008, porque, como dice nuestra sentencia de 14 de julio de 2009 , las Mutuas no podían asumir el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por las enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia; responsabilidad que correspondía al INSS y a la TGSS como sucesores del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), aunque sí podían aquellas tener a su cargo, mediante las correspondientes opciones, la cobertura en las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad profesional.

Con el nuevo régimen vigente a partir de 1 de enero de 2008 se elimina la cobertura unificada a través del Fondo Compensador, con lo que se planteará el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo, lo que ha hecho, aunque con insuficiencia de rango, la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009 -como antes hizo la resolución de 16 de febrero de 2007 (BOE de 27 de febrero)-.

Ahora bien, para que pueda haber delimitación de responsabilidades entre aseguradoras tiene que existir concurrencia de éstas en el tiempo y eso solo ha sido posible, respecto a las prestaciones derivadas de incapacidad permanente y la muerte, a partir de 1 de enero de 2008. La concurrencia de aseguradoras no ha sido posible hasta esta fecha porque la cobertura de las situaciones de necesidad correspondientes a estas prestaciones correspondía en exclusiva al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, al que se asignaban los recursos correspondientes a esa cobertura ( art. 20 de la Orden de 9 de mayo de 1962 en relación con el art. 11.a) del Decreto 3.159/1966 ).

Por ello, hay que concluir que durante el periodo que aquí tiene que ser considerado -de 1974 a 1998- el asegurador real ha sido el citado Fondo, integrado en el INSS desde 1978, por lo que no cabe declarar la responsabilidad de la Mutua demandante que solo podría haber cubierto el riesgo a partir de 1 de enero de 2008.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal y en concordancia con el criterio aplicado por nuestras sentencias de 15 de enero y 18 de febrero de 2013 en los recursos 1152 y 1376/2012 . No ha lugar a la imposición de costas por tener reconocido el organismo recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.