STS 292/2013, 21 de Marzo de 2013

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:682/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:292/2013
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Adrian , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con sede en Gijón, que condenó al acusado por un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando representado el recurrente por la Procuradora Dña. Valentina López Valero.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Gijón, incoó Procedimiento Abreviado nº 29/11 contra Adrian y otro, por delito continuado de apropiación indebida y delito continuado de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con sede en Gijón, que con fecha seis de marzo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

" PRIMERO.- A) Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía prestando servicios como gerente y único responsable del centro de trabajo sito en el Polígono de Porceyo de Gijón de PALBUSA RECICLAJE DE PALETS S.L., donde también trabajaba como carretillero y encargado su hijo Conrado . B) PALBUSA, que tiene su domicilio social en Tanos-Torrelavega, Cantabria, y cuyo administrador único era Eutimio , pertenece al grupo empresarial denominado PARUVI, con sede social en Torrelavega, y se dedicaba a la compra, venta, reparación y reciclado de palets. C) Entre enero de 2005 y septiembre de 2009 Adrian obtuvo un beneficio económico -aparte de su sueldo como gerente- de en total 482.122,86 euros, causando un perjuicio correlativo a PALBUSA, y ocultándoselo a la central de Torrelavega, donde se remitía semanalmente la documentación y se llevaba la contabilidad, haciendo constar en los albaranes-recibos que remitía cantidades que no se correspondían con la realidad, mediante dos tipos de conductas, desarrolladas día a día a lo largo de esos años, consistentes en: 1º.- después de recibir o adquirir por precio y algunos sin coste palets de diferentes clases, los vendía y cobraba sin remitir todo el dinero obtenido a la central, a quien comunicaba unas cifras distintas a las reales, quedándose en total durante ese tiempo y por esta vía con 367.547,01 euros. 2º.- después de adquirir sin coste palets que se retiraban sin gastos de transporte a las empresas que ya no los querían y los cedían gratis a cambio de su retirada, así como también palets que algunos entregaban sin cargo en el almacén de Porceyo-Gijón, se remitían a la Central albaranes haciendo constar haber pagado un precio ficticio por esos palets, ante lo cual la central remitía ese importe a la cuenta de la empresa en Gijón, de la que sólo disponía y dispuso Adrian , que por esta vía obtuvo a lo largo de esos años y en diferentes veces un total de 114.575,85 euros. D) En 2007 se detectaron en la central desfases entre el número de palets en stock y el importe y clasificación de éstos según la documentación remitida por Adrian , y al confirmarse las irregularidades en 2009 se encargó la elaboración de un informe a la Economista- Auditora Micaela , en el curo de cuya elaboración y por orden de Eutimio comparecieron en el almacén de Gijón los empleados de PARUVI Leovigildo y Ovidio , que, con la colaboración del carretillero Conrado moviendo los palets, comprobaron el día 10 de septiembre de 2009 que de unas existencias de 12.274 palets de varios modelos que tenía que haber según la documentación remitida a la central por Adrian sólo había 3.618 palets, siendo la mayor parte de los que faltaban palets de la categoría superior EPAL, de precio unitario de 5,41 euros. E) Adrian , aunque estaba de baja, al enterarse de la presencia en el almacén y de lo que estaban haciendo los citados en el apartado anterior, compareció en el almacén, y tras disculpas varias, acabó por reconocer el desfase, llegando a ofrecer al Sr. Leovigildo entre 150.000 y 180.000 euros para arreglar el asunto. Adrian fue despedido, al igual que su hijo, el 28 de septiembre de 2009, y en esa misma fecha y en Torrelavega firmó un documento en el que reconocía que era el único responsable de "un desfase que asciende a 495.000 euros... como resultante de su negligente actuación y que asume adeudar y se compromete a reponer a la empresa", firmando el 30-9-2009 un recibo de ciertas cantidades por el despido aclarando que "Estas cantidades son independientes y no compensan ni afectan, ni disminuye la deuda de carácter civil que ha reconocido de forma personal a favor de PALBUSA S.L. por importe de 495.000 euros. G) Del almacén de Porceyo-Gijón se hizo cargo durante los meses siguientes Ovidio , comprobando que entre septiembre y diciembre de 2009 entraban palets sin coste alguno para la empresa. H) En fecha 15 de diciembre de 2009 la Sra. Micaela presentó su informe, cifrando la diferencia a favor de la empresa en un total de 482.122,86 euros. I) Adrian no abonó a PALBUSA cantidad alguna ni en 2009, ni posteriormente. J) El 21 de enero de 2010 PALBUSA S.L. presentó querella contra Adrian y su hijo, la cual dio lugar a la presente causa. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras retirar la acusación que provisionalmente había formulado contra Conrado , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 265-6 ª y 74 del Código Penal , un delito continuado de estafa de los artículos 240 , 250- 6 ª y 74 del Código Penal en concurso real con el anterior, y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390 apartado 1-2 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con los anteriores delitos, siendo autor Adrian , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se impusieran al acusado las penas de cinco años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, accesorias y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a PALBUSA en 482.122,86 euros. TERCERO .- La acusación particular, en sus definitivas, tras retirar la acusación que provisionalmente había formulado contra Conrado , calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250- 6 º y 7 º y 76 (sic) del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 y 390- 1 º y 2º del Código Penal , siendo autor Adrian , sin circunstancias, e interesó se impusieran al acusado las penas de cinco años de prisión por el delito de apropiación indebida y un año y nueve mese de prisión por el delito de falsedad, accesorias y costas incluidas las de dicha acusación particular, así como que indemnizase a PALBUSA RECICLAJE DE PALETS S.L. en 482.122,86 euros "con sus intereses legales más dos puntos devengados a partir de 20-7-2009" (sic). CUARTO.- La defensa de Adrian , en sus definitivas interesó la libre absolución de su patrocinado. QUINTO.- La defensa de Conrado , en sus definitivas, pidió su absolución y que se impusieran las costas a la acusación particular por temeridad".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adrian , como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de estafa ya definidos en concurso ideal sin circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a PALBUSA RECICLAJE DE PALETS S.L. en 482.122,86 euros, y al pago de la mitad de las costas, incluidas en esa proporción las de la acusación particular, y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Conrado por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Adrian , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurrente formalizó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E ., en relación con los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim .. SEGUNDO .- Por infracción de ley, ex artículo 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. TERCERO .- Por infracción de ley, ex artículo 849.1 LECrim ., por haberse infringido preceptos penales sustantivos de obligada aplicación.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de marzo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Mediante sentencia de 6 de marzo de 2012, la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8 ª), con sede en Gijón, condenó al recurrente Adrian como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito continuado de estafa, imponiéndole las penas de tres años y nueve meses de prisión, con su correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y decretando una indemnización a favor de la empresa PALBUSA RECICLAJES DE PALETS S.L. por la cantidad de 482.122'86 euros, además de imponer al penado la mitad de las costas causadas.

Con carácter preliminar conviene matizar que en diversos pasajes del recurso se señala como recurrente a Conrado , lo que debemos interpretar como un simple error de redacción, dado que este acusado, hijo del anterior, resultó absuelto en la instancia. El verdadero recurrente, Adrian , formula tres motivos de queja frente a su condena en la instancia, que pasamos a examinar.

SEGUNDO

En el primero de ellos, articulado a través de los arts. 5.4 LOPJ , 852 LECrim y 24 CE , considera violentado su derecho a la presunción de inocencia. Para el recurrente, las conclusiones descritas por el Tribunal en la sentencia de instancia se apartan de la realidad probatoria, lo que desglosa en cuatro apartados de prueba, cuales son: 1) la documental aportada por la empresa PALBUSA S.L. para la que trabajaba; 2) las declaraciones prestadas en el juicio oral por los testigos Eutimio , Leovigildo y Ovidio ; 3) el informe de auditoría emitido «ad hoc» (sic) por la economista Sra. Micaela ; y 4) el documento de 28/09/2009 por el que el recurrente habría reconocido los hechos, así como el documento de despido (f. 16). Considera que de su conjunto en ningún modo resulta el desfase en el número de palets que determina la sentencia. Desmiente también diversos datos que la sentencia da por probados a tenor de las declaraciones prestadas por los testigos, negando que se pronunciaran en tales términos, como por ejemplo respecto de su situación de baja laboral cuando se procedió al recuento de los palets, en el que no estuvo presente. Atribuye asimismo ciertos fines espurios a las declaraciones incriminatorias prestadas por algunos de ellos. Considera que el informe emitido por la economista no sólo resulta incompleto, sino carente de verdadera imparcialidad, dadas las previas relaciones laborales de su emisora con la empresa querellante, por lo que sus conclusiones no pueden adquirir el grado de una auténtica auditoría.

  1. Según recordábamos en la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales o privada de las debidas garantías. También cuando no se motive adecuadamente el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, FJ. 2 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ. 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ. 2 ; ó 26/2010, de 27 de abril , FJ. 6).

    Como expresa la STS núm. 191/2013, de 6 de marzo , el ámbito del control casacional se concreta en comprobar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos. Aunque puedan existir otras conclusiones, no se trata de comparar éstas, sino más limitadamente de analizar si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS núm. 365/2011, de 20 de abril ; 1105/2011, de 27 de octubre ; 1039/2012, de 20 de diciembre ; 33/2013 de 24 de enero ; ó 191/2013, de 6 de marzo , entre las más recientes). No es, en cambio, cometido de la casación decidir o elegir entre el material probatorio, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros de nuestro ámbito toda posibilidad de sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le compete a él en ex clusiva, ex art. 741 LECrim , bajo la inmediación de que dispuso. Tal control quedará constreñido a verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, controlando, por tanto, la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o arbitraria.

  2. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones que formula el recurrente, pues solamente un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación puede explicar el ámbito en el que puede valorar esta Sala una impugnación de esta naturaleza. Por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar, en términos jurídicos, la corrección de la inferencia alcanzada por el órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba, procediendo a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal «a quo». Nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial de Asturias, desplazando las conclusiones de esta última ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente.

    La Audiencia considera probado que entre enero de 2005 y septiembre de 2009, al margen de su salario como gerente de la empresa PALBUSA RECICLAJES DE PALETS S.L., el recurrente obtuvo un beneficio económico de 482.122'86 euros a costa de esta empresa, ocultándoselo asimismo a la central de Torrelavega a la que semanalmente remitía los albaranes y recibos, y en la cual se llevaba la contabilidad. Para ello, hizo constar en los documentos que con dicha periodicidad se remitían "cantidades que no se correspondían con la realidad", mediante dos tipos de conductas, desplegadas día a día a lo largo de esos más de cuatro años. En ocasiones, tras recibir palets de diferentes precios o bien palets sin coste alguno, procedía a venderlos por su cuenta y riesgo, "sin remitir todo el dinero obtenido a la central, a quien comunicaba unas cifras distintas a las reales, quedándose en total durante ese tiempo y por esta vía con 367.547'01 euros" . Una segunda mecánica consistía en recibir aquellos palets cedidos gratuitamente por empresas que ya no los necesitaban y que los regalaban a cambio de su sola retirada sin gastos de transporte, e igualmente palets que se entregaban sin cargo en un almacén de Gijón, de todo lo cual emitía albaranes en los que hacía constar ficticiamente el pago de un precio por los mismos, que la central abonaba, en la creencia de ser cierto su pago, en la cuenta de la empresa en Gijón, de la que únicamente disponía el recurrente. Obtuvo de este segundo modo otros 114.575'85 euros en total.

    Fue en 2007 cuando se detectaron los primeros desfases entre el número de palets en stock y los datos que arrojaban los documentos remitidos por Adrian , tanto en su importe como en su clasificación. Confirmadas las irregularidades en 2009, la empresa encargó a la Sra. Micaela el informe que cuestiona el recurrente, al tiempo que con fecha 10/10/2009 se procedía al recuento de los palets almacenados, resultando un total de 3.618 palets cuando de la documental remitida por Adrian deberían resultar 12.274. La diferencia afectaba principalmente a los de categoría superior EPAL, cuyo precio unitario se cifra en 5,41 euros. El informe quedó redactado a finales de ese mismo año 2009, cifrándose la diferencia a favor de PALBUSA en el importe global señalado al comienzo, próximo a los 500.000 euros.

    Descritos estos hechos, la Audiencia descarta que pueda atribuirse a este acusado un delito de falsedad, tanto por no haber especificado debidamente las acusaciones cuáles habrían de ser los documentos que el acusado habría falsificado, como por tratarse en realidad de una falsedad intelectual, en la medida en que no hubo manipulación y/o alteración de documentos auténticos, como tampoco simulación que indujese a error sobre su autenticidad o sobre la existencia misma de ciertas operaciones con clientes o transportistas. Nada impide que el Tribunal «a quo» llegue, en cambio, a diferente conclusión respecto del despliegue por el acusado de una mecánica engañosa que, con el paso del tiempo, le reportó pingües beneficios con el correlativo perjuicio para la empresa para la que trabajaba. Es aquí donde muestra el recurrente sus objeciones a la prueba de la que la Sala de instancia extrae sus conclusiones, y que principalmente refleja el FJ. 1º de la sentencia. Sin embargo, nada puede objetarse al fundado criterio del Tribunal. El primer elemento de su convicción en tal sentido dimana de la abundante documental aportaba por PALBUSA y consistente en los albaranes sobre la actividad del almacén de Gijón regentado por el acusado durante esos años 2005 a 2009. Destaca la Audiencia al efecto dos aspectos importantes. El primero de ellos, que el acusado admitió en la vista que entre sus cometidos figuraba el de remitir semanalmente a la central de Torrelavega los albaranes, metidos en un sobre, de lo que se desprende era el responsable del recuento de existencias que hubiera en stock, así como de sus entradas y salidas. Un desfase tan relevante -casi el triple de existencias- difícilmente puede pasar desapercibido, tanto desde el punto de vista de una facturación que se remitía con periodicidad como por el propio volumen que físicamente los palets habrían de ocupar en el punto de almacenaje. Máxime para quien contaba con la experiencia prolongada en el sector que asimismo resulta del período durante el que se sucedieron estos hechos.

    El segundo dato relevante lo obtiene la Audiencia de las facturas de compras/ventas de palets, así como de los listados de clientes y de compraventas emitidas durante esos años por la empresa matriz PARUVI, de la que dependía PALBUSA, aportados a las actuaciones y clasificados en diferentes cajas y archivadores. Esta abundante documental, pese a estar en todo momento a disposición de la defensa del ahora recurrente, en ningún momento fue impugnada. De ella, y del informe de la Sra. Micaela concluye la Audiencia que existió esa purga continuada, en la que el acusado se valió de las facilidades que le proporcionaba su puesto de trabajo para facturar lo que en realidad eran materiales sin coste alguno, o bien desviar con interés particular, a modo de goteo, palets efectivamente adquiridos pero cuyo destino no fue la venta externa, sin perjuicio de lo cual todos ellos eran facturados, cobrando su importe el acusado. El acusado ni discutió estas pruebas ni presentó otras de diferente contenido. Trata extemporáneamente de enturbiar el contenido de ese conjunto de documentos en esta sede casacional, pero sin evidenciar un verdadero error en las conclusiones que de todo ello obtuvo el Tribunal de procedencia.

    En todo momento le ha constado también al recurrente que el informe de la Sra. Micaela se emitió a instancias de la parte querellante. Es más, el informe incluso precedió a las presentes actuaciones, siendo sus conclusiones el detonante de la querella presentada por PALBUSA en enero de 2010 (f. 10 y ss., tomo I). No se trata, pues, de una perito designada judicialmente, con arreglo a lo prescrito en los arts. 456 y ss. ó 723 a 725, todos ellos de la LECrim . La falta de objetividad que - de nuevo fuera del momento y cauce procesal oportunos- se pretende atribuir a su emisora bien pudo hacerse valer a lo largo de la instrucción. Igualmente pudo cuestionar sus conclusiones durante el acto mismo de la vista, pues el informe, propuesto como prueba, se sometió a la pertinente contradicción de las partes. Tal contradicción efectiva no sólo es reconocida por el recurrente, sino que se desprende asimismo del acta (f. 52 y ss. del rollo de sala) y se recoge por la Audiencia en el FJ. 1, inciso 1.3. El informe y sus aclaraciones quedaron, por tanto, sometidos a la libertad de criterio que el art. 726 LECrim atribuye al Tribunal cuando le autoriza a examinar, por sí mismo, los "libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad" . Estaba igualmente autorizado el Juzgador a sopesar, con esa misma libertad, cuantas objeciones resultaran del debate durante el acto de enjuiciamiento, por lo que la desidia de la defensa, que no discutió estas pruebas, en ningún modo se torna en arbitrariedad por parte del Tribunal al tomar su decisión última.

    También los testigos confirmaron en la vista el desfase que apreciaron en el recuento de palets del día 10/10/2009, recuento que se produjo en presencia del hijo del recurrente, asimismo acusado en esta causa si bien absuelto en la instancia. Resulta intrascendente la causa por la que el acusado recurrente no estuvo presente en dicho acto, pues lo importante es que quienes depusieron sobre este extremo en la vista lo hicieron como testigos, con las prevenciones propias de dicho estatus procesal, y en tal forma, bajo la inmediación que le es propia, fueron valoradas sus manifestaciones por la Sala de instancia. Pudo el recurrente cuestionar dicho recuento en momentos procesales anteriores, lo que de nuevo descartan los hechos probados, que refieren cómo en un último momento el acusado sí que compareció en el almacén y "tras disculpas varias acabó por reconocer el desfase" , llegando a ofrecer entonces una importante cantidad de dinero para solucionarlo, cantidad que sin embargo nunca abonó. El origen de tal conclusión fáctica deriva principalmente, según refleja la Audiencia y ha podido asimismo constatar esta Sala al amparo del art. 899 LECrim , del documento de despido extendido el 28/09/2009 (f. 114, tomo I), en el que se dice literalmente que, detectadas irregularidades de orden económico, financiero y administrativo en la empresa de la que el acusado era responsable único en calidad de gerente, "se ha producido un desfase que asciende a 495.000 euros que el Sr. Adrian reconoce como resultantes de su negligente actuación y que asume adeudar" . Dicho documento fue exhibido al acusado en el juicio oral, dejando constancia el Tribunal de que reconoció haberlo firmado, señalado como seguramente suya la firma que obra al pie, que es por otro lado la única extendida. En similares términos describe lo sucedido el documento del f. 16, fechado el 30/09/2009, al que también hace mención la Audiencia y del que tampoco se cuestionó la firma.

    De cuanto antecede infiere el Tribunal, razonada y razonablemente, que el ahora recurrente cometió los delitos de apropiación indebida y estafa de los que venía acusado, basándose tal criterio en prueba sobradamente bastante para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

    Se desestima, por tanto, el motivo.

TERCERO

En segundo término plantea un error amparado en el art. 849.2 LECrim , que el recurrente sustenta genéricamente en los mismos elementos de prueba apuntados en el motivo anterior, a los que se remite expresamente, para discrepar de nuevo de las conclusiones extraídas por la Audiencia Provincial.

  1. El éxito de un motivo articulado por vía de error de hecho está supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos que una consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS núm. 545/2012, de 22 de junio , ó 525/2012, de 19 de junio ) ciñe a los siguientes: 1) ha de fundarse en verdadera prueba documental -en el sentido de literosuficiente- y no en pruebas de otra clase, como las personales, cuya valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba, por lo que no pierden tal naturaleza por el simple hecho de estar documentadas en la causa; tampoco tiene el carácter de documento y, por tanto, carece de virtualidad impugnatoria el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio; 2) ha de evidenciar el error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) el dato que el documento acredite no puede encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba, pues en tal casos no se trata de un problema de error, sino de valoración, competencia que corresponde al Tribunal; finalmente, 4) el dato contradictorio acreditado documentalmente ha de ser importante, en el sentido de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal capacidad no podrá prosperar la queja, ya que el recurso se da contra el fallo, y no contra los argumentos -de hecho o de derecho- que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, como tampoco permite acoger otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

    En el plano formal, el art. 884.6 LECrim autoriza el rechazo de plano de un motivo interpuesto por esta vía cuando el recurrente no especifique los particulares del documento cuyo contenido se oponga frontalmente a las conclusiones de la resolución recurrida.

  2. Ninguno de los anteriores requisitos es predicable del presente caso. Sin ajustarse a la técnica casacional exigible, el recurrente comienza por no especificar los citados particulares para remitirse, sin mayor precisión, al material probatorio destacado en el motivo precedente, a su entender erróneamente valorado por la Sala de instancia.

    Se limita en esta ocasión a desglosar determinados pasajes fácticos para relatar a continuación sus discrepancias de criterio con tales hechos y con los apartados de fundamentación probatoria que los sustentan. Introduce de este modo disquisiciones personales acerca de las conclusiones que cabría obtener de los resultados que muestran las diferentes pruebas escritas aportadas a las actuaciones, lo que entra en la órbita de la contradicción de instancia y supone un olvido no sólo de los límites del error de hecho, sino de la casación misma.

    Como ya hemos visto, el juicio emitido por la Audiencia se ofrece además racional en todas sus premisas y conclusiones, extraídas del conjunto de pruebas practicadas, y no aisladamente del informe emitido por la economista Sra. Micaela . Nada muestra dicho informe que entre tampoco en verdadera contradicción con las conclusiones de instancia, ni siquiera en lo atinente al destino de los palets recibidos sin coste. Lo que en verdad pretende el recurrente es sustituir las conclusiones del Tribunal por las suyas propias, lo que resulta inviable.

    En consecuencia, dando por reproducida la respuesta apuntada en el fundamento anterior, también esta queja debe ser rechazada, por razones de fondo y de forma.

CUARTO

De forma subsidiaria respecto de las anteriores, plantea el acusado una última queja, por infracción de preceptos penales sustantivos de obligada aplicación ( art. 849.1 LECrim ), entre los cuales cita los arts. 248 , 252 , 73 , 74 y 77, todos ellos del Código Penal . Considera que la decisión de instancia, por la que se estima que los hechos declarados probados constituyen sendos delitos continuados de estafa y apropiación indebida que deben ser sancionados en concurso ideal, lesiona las reglas del principio «non bis in idem», ya que supone agravar dos veces un mismo hecho cuando la propia sentencia reconoce que no es posible determinar a través de los albaranes /recibos si la conducta que se le atribuye representa un delito de estafa o bien de apropiación indebida. Por lo tanto, solamente sería posible castigar tal conducta una vez, ex art. 74 CP ; y no duplicadamente en forma agravada, ex art. 77 CP . Considera, en definitiva, que la pena imponible sería la mitad superior de la fijada comúnmente para la estafa y la apropiación indebida por el art. 249 CP , es decir, entre un año, nueve meses y un día y tres años de prisión, sin proceder en ningún caso una pena superior a los dos años a la vista de las circunstancias concurrentes.

  1. El principio «non bis in idem» en el que centra el recurrente su queja forma parte del principio de legalidad, reconocido en los arts. 9.3 y 25 CE . Ciertamente, la posibilidad de una doble incriminación por un mismo hecho desbordaría el principio de culpabilidad, razón por la que deberá ser rechazada. Así lo ha recordado esta Sala en numerosas ocasiones, sirviendo de ejemplo la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero . Se lesiona, pues, el referido principio cuando un mismo dato, hecho o circunstancia es tenido en cuenta dos veces para agravar una misma infracción penal; pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias circunstancias, atenuantes o agravantes, genéricas o específicas de los tipos cualificados ( STS núm. 15/2006 ). El art. 8 CP recopila además las reglas llamadas a resolver los concursos aparentes de normas ( STS núm. 1047/2006, de 9 de octubre ), mientras que los arts. 72 y ss. CP desglosan las reglas aplicables a las acciones que se hallen en relación de concurso real, ideal o medial, o bien admitan la modalidad del delito continuado.

    En cualquier caso, el cauce casacional de la infracción de ley, que ahora se utiliza, comporta la sola comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, labor que ha de partir como principio esencial de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( SSTS núm. 15/2013, de 16 de enero ; 1046/2012, de 4 de enero de 2013 ; ó 297/2009, de 20 de marzo ).

  2. La Sala de instancia condenó al recurrente como autor de sendos delitos continuados de estafa y apropiación indebida, apreciando entre ellos un concurso ideal, dado que "aunque se pueden distinguir dos delitos, en la práctica los hechos delictivos se superponen y confunden" (FJ. 5º). Sin embargo, asiste razón al recurrente cuando disiente de la calificación de los hechos bajo esta relación concursal, ya que con arreglo al art. 77.1 CP habrá concurso ideal "en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra" , situaciones que desde los hechos probados no concurren, pues en ellos se describen con nitidez al menos dos mecánicas comisivas diferenciadas y prolongadas en el tiempo, a través de las cuales el acusado fue obteniendo durante años los importantes beneficios que ya hemos visto, pero ambas acciones ni responden a un mismo hecho, ni se encuentran en relación de medio a fin.

    Cuestión distinta es que el empleo de esos dos procedimientos defraudatorios, solapados en el tiempo, estuviera guiado por idéntico propósito en el agente y provocara a su vez un mismo resultado, a saber, un perjuicio económico oculto a la querellante. Como con acierto señala el Fiscal en su informe ante esta Sala, el presente supuesto guarda cierta semejanza con el que analizamos en la STS núm. 1298/2009, de 10 de diciembre , habiendo entendido en aquella ocasión que, más que ante una construcción doble de apropiación continuada y estafa continuada, se estaba ante una única infracción continuada mixta entre la estafa y la apropiación indebida por la que la allí acusada, en un mismo espacio temporal, había ejercitado diversas acciones de apropiación indebida, consistentes en quedarse con pagos en metálico de viajeros asistentes a un congreso, y también diversas acciones constitutivas de estafa, consistentes en indicar a la empresa de viajes para la que trabajaba que se efectuaran ingresos a proveedores, pero facilitando para ello las cuentas corrientes de la propia acusada o de su esposo.

    En nuestro caso, aun a pesar de las diferencias entre los dos tipos de acción de los que se valía el acusado, también es posible afirmar que ambas acciones defraudatorias se reconduzcan a una sola, puesto que, según resulta de los hechos, en un mismo período de tiempo y con idéntica finalidad lucrativa, Adrian se dedicó bien a trasmutar una lícita recepción gratuita de palets pertenecientes a PALBUSA, para cargar a ésta un precio no satisfecho, bien a engañar a su principal en la facturación, suponiendo satisfecho un precio superior al realmente abonado, procediendo el principal a ingresar en la cuenta abierta y gestionada por el acusado cantidades superiores a las que debería haber satisfecho, encontrándose su causa en el error deliberadamente generado por el recurrente, o incluso disponiendo en su beneficio de palets entregados gratuitamente por terceros. Fuere uno u otro el modo de proceder, lo cierto es que la razón de ser de ambas modalidades comisivas y su resultado vienen a coincidir: el acusado hacía ilegítimamente suyo dinero o bienes de la empresa que desviaba hacia su patrimonio particular. Verdaderamente hay en ello, como en el caso de la STS núm. 1298/2009 , una única infracción patrimonial, de carácter continuado, precisamente por esa superposición de conductas a la que con insistencia alude la sentencia recurrida.

  3. Delimitados de este modo los perfiles del caso y naturaleza jurídica de la infracción cometida, hemos de abordar una segunda cuestión. No se discute -y así resulta también de los hechos probados- que el acusado desplegó su ilícita actividad continuadamente durante más de cuatro años, obteniendo un beneficio global que se ha calculado en 482.122'86 euros. A priori, tal cifra haría factible la aplicación de la modalidad agravada de la especial gravedad de la defraudación solicitada por las acusaciones, que al tiempo de los hechos recogía el art. 250.1.6ª CP y que cabría canalizar hacia el actual art. 250.1.5ª CP , al tratarse de un valor defraudado notablemente superior a 50.000 euros. Mientras que la forma sucesiva de obtención de ese lucro también permitiría que entren en juego las reglas del art. 74 CP sobre la continuidad delictiva y, en particular, las reglas patrimoniales previstas en su inciso 2º.

    Ahora bien, reconducir sin más los hechos hacia ambos preceptos podría, efectivamente, lesionar el principio «non bis in idem» que invoca el recurrente y que también analizaba la STS núm. 1298/2009 , pero que en verdad no ha transgredido la Sala de instancia. En primer lugar, porque aparte del descarte de otras modalidades agravadas del art. 250 CP también interesadas, la que aquí analizamos fue rechazada en la instancia, en sus distintas versiones legales, precisamente en atención al principio «non bis idem» (FJ. 2, inciso 3º). Las diferentes consecuencias sancionadoras que prevé el Legislador entre el tipo básico del art. 249 CP (prisión) y el agravado del art. 250 CP (prisión y multa) impiden adentrarse ahora en si procedía o no su aplicación, dado que frente a este apartado de la decisión de instancia no presentó recurso ninguna de las acusaciones. Cualquier otra toma de posición en sede casacional podría suponer una «reformatio in peius» para el acusado.

    Por lo tanto, es desde la estricta perspectiva del art. 74 CP desde la que hemos de analizar la presente queja y, con ello, la decisión que se recurre. Para los delitos contra el patrimonio, este precepto prevé una individualización acorde con el perjuicio total causado, pudiendo incluso acudirse motivadamente a la pena superior en uno o dos grados cuando el hecho revista notoria gravedad y hubiere afectado a una pluralidad de personas (inciso 2º).

    Al respecto, destacaba recientemente la STS núm. 173/2012, de 28 de febrero , con expresa remisión a las SSTS núm. 76/2013, de 31 de enero , 997/2007, de 21 de noviembre , y 564/2007, de 25 de junio , cómo se ha de evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. En este sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18/07/2007, se convino que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo» , a lo que el posterior Acuerdo de 30/10/2007 agregó que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración» . Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquél del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 CP ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS núm. 155/2004, de 9 de febrero , 1256/2004, de 10 de diciembre , ó 678/2006, de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008, 26 de junio , 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre ).

    La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado). En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

    Nada dicen los presentes hechos sobre el importe individualizado de cada una de aquellas distracciones, desconociéndose así en sede casacional si alguna de ellas superó por sí misma los límites cuantitativos fijados en el Código Penal a la hora de distinguir entre la falta y el delito, o incluso entre la modalidad básica y la agravada de este último. Lo que no es óbice para individualizar la pena acudiendo a la sanción agravada que autoriza el art. 74.2 CP , pues los hechos no sólo desbordan sobradamente las previsiones de perjuicio económico cifradas por las diferentes infracciones penales concurrentes, sino que la cantidad a la que asciende el perjuicio global que ocasionó a su empresa (casi diez veces superior a lo que se habría exigido desde la actual fórmula agravada del art. 250.1.5ª CP , que ya hemos visto que no fue aplicado) permite acudir a la continuidad patrimonial prevista en el art. 74.1 CP , sin incurrir por ello en un «bis in idem». La simple apreciación de la mitad inferior de la pena superior en grado derivada de esa regla conduce, en el caso del art. 249 CP , a una pena de prisión que directamente abarcaría hasta los tres años y nueve meses impuestos en la sentencia, comprendida en la franja inferior del grado superior (de tres años y un día a tres años y nueve meses). En cualquier caso, los propios hechos autorizan sin dificultad esta individualización de la pena, atendido el uso malicioso por el acusado de las mayores facilidades que le proporcionaba su posición como gerente de la empresa querellante y la cuantía de lo defraudado.

    Así pues, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

QUINTO

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Adrian frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con sede en Gijón, en fecha 06/03/2012 , en causa seguida al mismo y otro por delitos de estafa y apropiación indebida, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.