STS 236/2013, 22 de Marzo de 2013

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2013:1612
Número de Recurso10873/2012
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución236/2013
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por Epifanio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, con fecha diecisiete de Mayo de dos mil doce , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Epifanio , representado por el Procurador Don José Periañez González y defendido por la Letrado Doña Concepción Gómez Bermúdez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona, instruyó las diligencias previas con el número 5892/2.006, contra Epifanio , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª, rollo 94/2007) que, con fecha diecisiete de Mayo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 4'35 horas del 12 de diciembre de 2006 el acusado Epifanio y otro individuo al que no afecta la presente resolución se dirigieron en coche a la calle Marqués de Barberà de Barcelona donde habían quedado con un individuo para venderles una papelina conteniendo cocaína, entregándole el otro individuo, a cambio de una cantidad de dinero no determinada, un envoltorio de pequeño tamaño cuyo contenido no ha podido analizarse al lograr huir el comprador.

Tras breve persecución, al huir también el acusado y el otro individuo en coche, se encontró por la policía en el cenicero 8 bolsas pequeñas de plástico blanco conteniendo un total de 1'425 gramos de cocaína con una pureza del 44'8 % así como cuatro trozos de haschisch, de forma cuadrada de 1 cm. de lado con un peso de 6'215 gramos siendo el destino de dichas sustancias su venta a terceras personas.

El acusado portaba asimismo 95 euros repartidos en 4 billetes de 20 euros y 3 billetes de 5 euros procedentes de ventas anteriores de ambas sustancias.

El precio aproximado de la dosis de cocaína en la fecha de los hechos era de 12 euros y del gramo de haschsich de 5 euros"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Epifanio en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días y pago de costas.

Se acuerda el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos procediéndose a su destrucción de la primera"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Epifanio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Epifanio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley. Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dado los hechos que se declaran probados, se han infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal. Concretamente se considera el artículo 368 CP en su segundo párrafo por inaplicación.

  2. - Por infracción de precepto constitucional Art. 24 párrafo 2º de la Constitución , por conculcación del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día catorce de Marzo de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 200 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la indebida inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, pues entiende que se trata de un supuesto de escasa entidad, y aunque no consta en la sentencia su condición de drogodependiente, aparece en las actuaciones que tras su detención fue asistido por síndrome de abstinencia.

  1. Como se recordaba en la STS nº 873/2012 , la doctrina de esta Sala en relación con el nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal , "... lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional ". Y añade, que "... la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno" .

    En esa misma sentencia se recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de este precepto, en el que se recoge que puede apreciarse la escasa entidad objetiva "... cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" ", aunque con ello no se excluyan otros posibles supuestos que pudieran merecer igual calificación.

    Por otra parte, se ha excluido la menor entidad "... cuando, más allá de la probabilidad de repetición de la conducta ilícita, se haya probado una dedicación más o menos continuada y organizada a la actividad de tráfico ", STS nº 160/2012 .

  2. En el caso, el recurrente no alegó en la instancia la existencia de drogadicción, ni tampoco interesó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . En realidad se trata, pues, de una cuestión nueva, pues no existió la oportunidad de debatir en el plenario acerca de la concurrencia de los elementos que pudieran justificar la aplicación de la citada norma.

    En la sentencia, a pesar de todo, se razona que no es pertinente su aplicación teniendo en cuenta la pluralidad de sustancias así como el dinero procedente de otras ventas anteriores, sin que existan elementos o datos personales que operen en sentido contrario.

    Efectivamente, el acusado tenía en su poder, con destino al tráfico, dos tipos de drogas, ambas preparadas para la venta, pues la cocaína estaba repartida en 8 bolsas pequeñas de plástico y el hachís en 4 trozos. Y también le fue ocupado dinero procedente de ventas anteriores. Además, de los hechos resulta que, junto con otro individuo, utilizaban para la venta un vehículo de motor y no se ha establecido suficientemente la existencia de una adicción al consumo de tal naturaleza que pudiera entenderse que su conducta se orienta principalmente a facilitar la adquisición de drogas para su consumo. Estos datos reflejan, pues, una mínima infraestructura para el tráfico, lo que aleja el caso de los supuestos de escasa entidad a los que se refiere el precepto cuya aplicación pretende.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación al derecho a la doble instancia penal.

  1. Tiene cierta razón el recurrente si su queja se pone en relación con la, por otro lado, difícilmente comprensible, falta de interés legislativo en el desarrollo de las previsiones legales, ya en vigor, relativas a la posibilidad de recurso de apelación contra las sentencias dictadas en instancia por las Audiencias Provinciales.

    Sin embargo, y de conformidad con la doctrina de esta Sala sobre el particular, ello no conduce a la estimación del motivo.

    A pesar de su planteamiento literal, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De otro lado, la posibilidad de proceder a la práctica de toda la prueba ante otro Tribunal, que no es el sistema establecido por todos los Estados, no supone en realidad una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un Tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio, y es un sistema objeto de severas críticas.

  2. Cuestiones como la planteada en el motivo han sido ya resueltas por esta Sala, que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Tesis que se ha visto reflejada en varias resoluciones de la Sala, y que ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones nº 1389 y 1399 de 2005, en las que afirmó que la denuncia de vulneración del artículo 14.5 del Pacto no estaban debidamente fundamentadas a efectos de su admisibilidad, argumentando previamente, en el primer caso que el Tribunal Supremo "sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño a una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés", y en el segundo caso, que "el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados tipos de delitos, como la agresión sexual". Además, en sentido similar, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación nº 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003. De todas ellas se desprende que no en todo caso es insuficiente el recurso de casación para dar satisfacción a las exigencias del Pacto.

  3. En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio , reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "... el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso ".

  4. De otro lado, la previsión del artículo 73 de la LOPJ queda subordinada de forma implícita al desarrollo procesal, que deberá adecuar la normativa a la nueva previsión, aunque bien es cierto que el mismo debería haberse iniciado en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, según dispone su Disposición Final Segunda , previsión que, evidentemente, no ha sido cumplida en sus términos.

    Por lo tanto, sin perjuicio de que una correcta regulación del recurso de apelación supondría un mejor desarrollo y protección de los derechos del acusado, en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional antes aludido, y permitiría un mantenimiento más ajustado de las verdaderas finalidades de la casación, la situación actual, en la medida en que es paliada por el entendimiento amplio de este último recurso, no supone una vulneración suficiente de los derechos del justiciable que conduzca a la nulidad de lo actuado.

    De conformidad con lo expuesto, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por la representación procesal del acusado Epifanio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, con fecha 17 de Mayo de 2.012 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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