STS 233/2013, 1 de Abril de 2013

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1243/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:233/2013
Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil trece.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Brigida , y por Cosme y Julieta , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 30 de enero de 2012 , en causa seguida a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados por la Procuradora Dª Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 11 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 174/2010 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 30 de enero de 2012, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la actividad probatoria desarrollada en el acto de juicio resulta acreditado que como consecuencia de investigaciones policiales se vino en conocimiento de la existencia de un punto de venta de sustancias estupefacientes en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, NUM001 planta, puerta NUM002 que sirve de morada a la acusada en este procedimiento Brigida , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Establecido el correspondiente dispositivo de vigilancia se observó como el día 28/12/2009, sobre las 10'30 horas, Pascual , consumidor de sustancias estupefacientes, acudió al domicilio dicho y tras hablar con la acusada Brigida a través de la reja que protege la entrada de su piso, adquirió de ésta una dosis de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso de 0'05 g. y pureza en principio activo equivalente al 88'63%. Y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 7'96 euros.

Ese mismo día, minutos más tarde, acudió al lugar de los hechos Carlos Antonio , quien se entrevistó con el acusado Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, quien junto con la otra acusada Julieta , mayor de edad y sin antecedentes penales computables ambos en función de "aguadores" y en colaboración con Brigida se encargaban de llevar a los compradores al domicilio de ésta para realizar los acto de venta. En esta ocasión Brigida vendió al comprador dos envoltorios conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso de 0.04 g. y pureza en principio activo equivalente al 80,90%. Y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 6,16 euros.

El mismo día, una media hora más tarde, acudió al lugar Bernardo , quien acompañado en este caso por Julieta (quien en colaboración con Cosme como ya se ha indicado, ejerce funciones de acompañamiento de los compradores y alerta a la vendedora en caso de aparición de la Policía o cualquier otra circunstancia), fue llevado al domicilio de Brigida donde adquirió de ésta un envoltorio conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso de 0'03 y pureza en principio activo equivalente al 77'20%. Y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 3'93 euros.

A consecuencia de lo anterior se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, Auto de 05.01.2010 , por el que se autorizaba la entrada y registro en dicho domicilio. Diligencia que se llevó a cabo el mismo día, encontrándose los agentes en la vivienda una puerta acorazada, reforzada con una reja metálica, por lo que los funcionarios policiales, hubieron de derribarla, encontrándose una vez accedieron al interior del domicilio: una bolsa de plástico con recortes de los utilizados habitualmente, para la confección de dosis de sustancia estupefaciente; un dispensador de pastillas de trankimazín, doce envoltorios de plástico termosellados abiertos; dos botes de trankimazín con pastillas, conteniendo entre los dos 100 comprimidos del específico, compuesto por alprazolam y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 383 euros, dos medias pastillas de trankimazin; (alprazolam) con un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 3,71 euros, una losa de piedra con restos pulverulentos, (cocaína imponderable), un cazo quemado con restos pulvurentos, (cocaína imponderable), tres pastillas de metadona con un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 11,13 euros y dos más de Tranxilium (clorazepato dipotásico) con un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 7'42 euros, entre otros efectos.

Así como la suma de 60 euros, producto de la ilícita actividad a la que se dedicaban los acusados.

Los acusados Julieta y Cosme tienen antecedentes penales no computables.

La acusada Brigida carece de antecedentes penales".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a la acusada Brigida , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 450 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la multa de 7 días y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa.

Condenamos a los acusados Cosme y Julieta , como cómplices de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal de drogodependencia a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 450 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la multa de 7 días y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho. Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenido. Notifíquese esta resolución a todas las partes.

Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma, recursos de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Brigida , y por Cosme y Julieta , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Brigida , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Cosme y Julieta formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 21.1ª del Código penal .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el catorce de marzo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 30 de enero de 2012 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en un total de cinco motivos.

RECURSO DE Brigida

SEGUNDO

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia el motivo que la condena se basa exclusivamente en el testimonio de un agente de policía nacional sobre la base de una inexistente presunción de veracidad de éste. Se niega la credibilidad otorgada por la sentencia al testigo, se invocan las manifestaciones del testigo adquirente de la sustancia y se aduce que en el domicilio de la acusada había sustancias coincidentes con las halladas en el análisis de orina efectuado a la propia acusada, por lo que estaban destinadas a su propio consumo. Se destaca la contradicción en que incurre la sentencia al afirmar que la sustancia objeto de tráfico es cocaína, que no es encontrada en las muestras analizadas de los objetos intervenidos durante la práctica del registro en la vivienda; finalmente, el motivo defiende la hipótesis de la acusada, de que estaba realizando labores de limpieza del piso, por las que recibió 60 euros, frente a la tesis de la sentencia de que el tiempo que tardaron los agentes en derribar la puerta de seguridad de la vivienda pudo servir para que la acusada se deshiciese de la cocaína que pudiese haber en el piso.

Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

TERCERO

El hecho probado describe que como consecuencia de investigaciones policiales, se había venido en conocimiento de que en el piso en que habitaba la recurrente había un punto de venta de sustancias estupefacientes, y establecido un dispositivo de vigilancia se observó el 28-12-09 que Pascual ., consumidor de sustancias estupefacientes, acudió al domicilio y tras hablar con la recurrente, a través de la reja que protege la entrada del piso, adquirió de ella una dosis de cocaína -0,05 grs con 88,63% de riqueza-. Minutos más tarde acudió al lugar Carlos Antonio ., que se entrevistó con el acusado Cosme , quien junto a la acusada Julieta , ambos en función de "aguadores", y en colaboración con la recurrente, se encargaban de llevar a los compradores al domicilio de ésta para realizar los actos de venta. En esta ocasión la recurrente vendió al comprador dos envoltorios con 0,04 grs de cocaína -riqueza del 80,90%-. El mismo día, una media hora después, acudió al lugar Bernardo ., quien acompañado en este caso por Julieta (que en colaboración con Cosme ejercía funciones de acompañamiento a compradores y alerta a la vendedora), fue llevado al domicilio de la recurrente, donde adquirió de ésta 0,03 grs de cocaína con riqueza del 77,20%.

Como consecuencia de ello se practicó un registro judicialmente autorizado en el domicilio de la recurrente el día 05-01-10, encontrándose los agentes en la vivienda una puerta acorazada, reforzada con una reja metálica, por lo que los funcionarios policiales hubieron de derribarla, encontrando en el interior de la vivienda: una bolsa de plástico con recortes de los utilizados, habitualmente, para la confección de dosis de sustancias estupefacintes, un dispensador de pastillas de trankimazin, doce envoltorios de plástico termosellados abiertos, dos botes de trankimazin con pastillas -100 comprimidos-, dos medias pastillas de trankimazin, una losa de piedra con restos pulverulentos (cocaína imponderable), un cazo quemado con restos pulverulentos (cocaína imponderable), tres pastillas de metadona y dos más de tranxilium así como 60 euros producto de la ilícita actividad.

Y el Tribunal sentenciador explica en la sentencia recurrida que se han tomado en cuenta las manifestaciones de los cuatro agentes de policía que depusieron en el plenario, sin relación previa con las partes que pudiera mediatizarlas o que lleve duda al Tribunal sobre su credibilidad; habiendo manifestado uno de ellos que el domicilio de autos es punto de venta habitual de sustancias, que el día de los hechos vio perfectamente a los compradores contactar con los coacusados y que les dirigían a la vivienda donde se llevaba a efecto la transacción, viendo cómo ésta era realizada por la recurrente, sin duda al respecto.

Este testimonio coincide en parte con el del testigo Pascual . que reconoció haber comprado cocaína en dicho domicilio el día de autos, añadiendo que no llegó a ver quién efectuó la venta pues se hizo a través de la abertura de la puerta de seguridad.

Y añade el Tribunal de instancia que no le ofrece duda que en el domicilio se vendía droga teniendo en cuenta los efectos hallados en su interior y las medidas de seguridad de la puerta de entrada al objeto de impedir el fácil acceso a la vivienda, desproporcionadas para lo que había dentro del piso, careciendo de cualquier objeto de valor que se tratase de proteger a través de dicha puerta.

Los acusados negaron que vendieran sustancias, pero ello se ve desvirtuado, dice la sentencia, por el antedicho testimonio del agente que vio claramente las transacciones, proporcionando la información necesaria a sus compañeros respecto de los compradores, los cuales interceptaron a éstos, interviniéndoles las sustancias, y por la declaración del citado testigo comprador.

CUARTO

En consecuencia es claro que la Sala de instancia contó con prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, cuyos argumentos carecen de virtualidad para mostrar lo contrario, siendo, por otro lado, perfectamente racional la reflexión de la sentencia sobre la eficacia de la puerta de seguridad al objeto de impedir una entrada sorpresiva por parte de la policía, como sucedió el día de la entrada y registro, que tuvieron que derribarla, tardando más de diez minutos en ello, para poder entrar en la vivienda, tiempo más que suficiente para que pudiera haberse deshecho de sustancias que hubiese habido en su interior.

El agente policial que declaró como testigo en el juicio, presenció el contacto de los compradores con los coacusados y vió las transacciones. Sus compañeros, precisamente avisados de ello, interceptaron la cocaína, cuya existencia corrobora el mencionado testimonio de uno de los adquirentes admitió haberla obtenido en el domicilio. En éste había una puerta de seguridad que demoró la entrada de los agentes en el interior, en el que estaban la recurrente y los efectos mencionados. Todo ello constituye una base probatoria suficiente para concluir racionalmente que la recurrente se dedicaba a la venta de cocaína en su domicilio.

Frente a ello las alegaciones del motivo carecen de virtualidad para mostrar la falta de prueba que se denunciaba. El motivo carece de contenido casacional, al limitarse a cuestionar la valoración de las pruebas -existentes, lícitas y presenciadas en juicio oral- por parte del Tribunal de instancia.

El Tribunal, en consecuencia, dispuso de una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. El motivo, debe ser desestimado.

QUINTO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción de ley.

Alega el motivo que se ha infringido claramente el art. 368.2º del CP , por estimar que se dan en el supuesto de hechos los presupuestos necesarios para su aplicación. Así, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable: en la vivienda se encontraron sólo 60 euros, no se encontró cocaína, sino trankimazin y metadona, sustancias destinadas a paliar los efectos del consumo de drogas que le son recetadas y toman los toxicómanos, y ha quedado acreditado que la recurrente lo es; la pertenencia de la vivienda a otro titular, actualmente en prisión, excluye los indicios derivados de la configuración del piso.

Como ya hemos tenido ocasión de remarcar en numerosas sentencias, la discrecionalidad que adopta el art. 368 párrafo segundo, ostenta un carácter netamente reglado. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

De lo que se trata, en fin, es de que la motivación de proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable -- art. 24.1 C.E .--. Tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala -- STS 646/2011, de 16 de Junio --, que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º CP (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, habiendo determinado la jurisprudencia de la Sala que de los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena ( STS 04-01-12 ).

SEXTO

En el caso de autos, la pena impuesta es la mínima legal para el tipo básico del art. 368 del CP , lo que, una vez desechada la calificación del hecho como de menor entidad, muestra la correcta decisión de la Sala sentenciadora. Y es que el fundamento de derecho primero de la sentencia, explica que tal decisión responde a las características del hecho enjuiciado, vendiéndose la sustancia en un domicilio, amparado por la intimidad que ello otorga a los autores, teniendo en cuenta la puerta de seguridad que poseía al objeto de impedir una entrada sorpresiva por parte de la policía, como ocurrió el día de la entrada y registro, que tuvieron que derribarla, tardando más de diez minutos, tiempo más que suficiente para que la recurrente pudiera haberse deshecho de las sustancias que hubiese habido en su interior.

Se trata, pues, de una actividad continuada, de venta de droga en el domicilio por parte de la acusada, quien tan sólo en el curso de la vigilancia -en una misma mañana- vendió a tres adquirentes distintos, cuatro envoltorios de cocaína en total, sirviéndose de la protección otorgada por la referida puerta y de la colaboración de los dos coacusados, hallándose en el domicilio una bolsa con recortes y varios envoltorios termosellados abiertos, así como una losa de piedra y un cazo con indicios de haber manipulado cocaína, entre otros efectos. Todo lo cual revela la dedicación a una actividad por parte de la recurrente (a la que, de otro lado, no se ha estimado merecedora de la pretendida atenuante de drogadicción analógica) que descarta la falta de entidad del hecho y la concurrencia de circunstancias personales favorables, las cuales no constan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la sentencia, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Y las alegaciones del motivo no desvirtúan el razonamiento, ni afectan a la entidad de los hechos en la forma pretendida.

Lo que determina la desestimación de motivo.

SÉPTIMO

La STS 873/2012, de 5 de noviembre , resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, que procede recordar:

  1. ) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

  2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

  3. ) La regulación del Art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

  4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

  5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

  6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

  7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Aplicando esta doctrina al caso actual, y como ya hemos señalado, la sentencia de instancia, que ha impuesto la pena de tres años de prisión aplicando el tipo básico, en un supuesto en que la acusada vendía de manera habitual cocaína desde una vivienda dotada de especiales condiciones de seguridad y contando con cómplices que atraían y guiaban a los compradores, es conforme a derecho y debe ser confirmada, pues no nos encontramos con un supuesto de escasa entidad, tanto desde la perspectiva objetiva como subjetiva.

OCTAVO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Se citan en el motivo los informes periciales de los folios 100 a 103 (protocolo de toxicomanías realizado a la recurrente), 120 a 121 (análisis de orina practicado a la misma), y 136 a 142 (informe del laboratorio toxicológico), y más concretamente las muestras analizadas de los objetos intervenidos durante la práctica de la diligencia de registro.

Ello para argumentar que tales informes resultan exculpatorios para la recurrente, pasándolos por alto en el factum de la sentencia, que hace descansar la fundamentación de la condena exclusivamente sobre el testimonio del agente policial.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Los informes que se citan carecen de la naturaleza documental precisa que requiere el motivo. Además, su contenido no contradice en modo alguno el hecho probado, que refleja fielmente el resultado de los análisis de las sustancias incautadas. Y en cuanto a los análisis relativos a la recurrente, tampoco el Tribunal los ha ignorado; por el contrario, en el fundamento de derecho tercero se valora que el análisis de orina diera resultado positivo a la benzoilecgonina, metabolito de la cocaína y a la propia cocaína, así como metadona y su metabolito; dice la sentencia que en modo alguno presupone de forma automática la apreciación de una atenuante de drogadicción, pues no se ha acreditado que el consumo alegado produjera afectación de facultades, valorando al efecto el informe del médico forense obrante en autos y su declaración en el acto de juicio.

En modo alguno los informes invocados desvirtúan, de otra parte, la posesión de 100 comprimidos de alprazolan -cantidad difícilmente atribuible a un autoconsumo- y el hecho acreditado de las ventas de cocaína llevadas a cabo por la recurrente.

De todo lo cual se sigue la desestimación del motivo.

RECURSO DE Cosme Y Julieta

NOVENO

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alegan que dado que en el caso de autos hay compradores que acceden sin ayuda a la vivienda de la acusada, como reconoció uno de los agentes en la vista oral, no parece necesario el concurso de los recurrentes por lo que éstos bien pudieran estar charlando con otros toxicómanos conocidos. Se concede en la sentencia absoluta credibilidad al testimonio policial cuando el agente responde afirmativamente a la pregunta de si los traficantes utilizan a consumidores para realizar la venta pero se soslaya el hecho de que el agente dijo que cuando no estaban los recurrentes, los compradores iban directamente a la vivienda. Se cuestiona asimismo la relevancia de los otros testimonios policiales, se invoca que el comprador Pascual declaró que los recurrentes no le acompañaron, que no se ocupó a la acusada Brigida ningún teléfono móvil que pudiera servir para avisarla de la llegada de la policía, y que no había cocaína en la vivienda, remitiéndose el motivo a las alegaciones efectuadas en el anterior recurso sobre el valor de los testimonios policiales, si no están acompañados de otro sustento probatorio que los corrobore.

DÉCIMO

Ya se dijo anteriormente que el Tribunal sentenciador contó con las pruebas practicadas en la vista oral, y que lo narrado por los testimonios policiales se vio corroborado por la realidad y naturaleza de las sustancias incautadas a los compradores, por el testimonio de uno de éstos, y reforzado por el hecho, inexplicable de otro modo, de que la vivienda de autos estuviera protegida por una puerta de seguridad.

El testimonio policial, asimismo, del agente NUM003 refiere que el día de los hechos vio perfectamente cómo los compradores contactaban con los recurrentes en su condición de "aguadores" y les dirigían a la vivienda donde se llevaba a cabo la venta, reconociendo sin lugar a dudas el agente a tales personas como las que acompañaban a los compradores al piso. Ello no resulta incompatible con el hecho de que hubiera compradores que no requiriesen de ese acompañamiento, cuando los recurrentes han sido benévolamente calificados de cómplices, por lo que no se estima que su colaboración auxiliar fuera siempre necesaria.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar pues se ha constatado la existencia de prueba lícita de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los recurrentes.

UNDÉCIMO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por infracción de ley.

Alegan los recurrentes que se ha infringido el art. 21.1 del CP en relación con el art. 68 del mismo texto legal ; se ha aplicado erróneamente la atenuante analógica del art. 21.7 en vez de la eximente incompleta del art. 21.1 ambos del CP , pues no hay duda de su condición de toxicómanos y de cómo pudo afectar su adicción a su comportamiento, tal como se desprende de los protocolos de toxicomanías realizados a aquéllos y ratificados por el médico forense.

La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa puede tener lugar en ocasiones excepcionales, y ello deberá ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 04-11-08 ).

DUODÉCIMO

En el caso actual, la sentencia no declara probada en el relato de hechos probados la intoxicación plena ni el síndrome de abstinencia. Tampoco la adicción a las drogas. No obstante, la fundamentación jurídica se basa, para apreciar la atenuante analógica de drogadicción, en que resulta del informe forense obrante en autos que los recurrentes el día del reconocimiento presentaban síntomas de síndrome de abstinencia.

Sin embargo, en el caso no es posible apreciar la eximente incompleta cuestionada, puesto que el reconocimiento del protocolo de toxicomanías -folios 93 y ss- se llevó a cabo tres días después de los hechos; y, tanto en la exploración física como en la psíquica no se apreció alteración alguna, en ninguno de los recurrentes. Las conclusiones sobre ambos informados no revelan la afectación de facultades precisa en orden a la eximente incompleta postulada, pese a consignar que ambos presentaban -en ese momento- síntomas de síndrome de abstinencia, moderados en el caso de Julieta y leve/moderados en el caso de Cosme .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, con imposición a los recurrentes de las costas procesales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCIÓN DE LEY por Brigida , y por Cosme y Julieta , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 30 de enero de 2012 , en causa seguida a dichos recurrentes por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.