STS 293/2013, 25 de Marzo de 2013
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2013:1571 |
| Número de Recurso | 1556/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 293/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Valeriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Paulino Rodríguez Peñamaría.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado nº 44/2011 contra Valeriano , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que con fecha doce de junio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Se declara probado que habiendo recibido el grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de Jerez de la Frontera, noticias de que Valeriano se dedicaba a la venta de cocaína en el interior de la discoteca "Oxi", sita en la Calle Zaragoza de Jerez de la Frontera, montaron el 23 de Julio de dos mil diez un dispositivo de vigilancia en el interior de la referida discoteca, siendo los agentes policiales NUM000 y NUM001 los que se introducen en la misma a fin de poder vigilar al acusado. Así, sobre las 2 horas del día 23 de Julio, observan como el acusado se sitúa en la esquina de la citada discoteca, denominada "Buda", y a los pocos minutos llega una persona, de etnia gitana, alto y de complexión fuerte, a quien el acusado le entrega una papelina de plástico blanco, que saca de un monedero marrón que llevaba en el bolsillo, entregándole aquella treinta euros. Siendo las tres horas del mismo día, se le acercan dos personas, quienes le entregan varios billetes a cambio de unas papelinas de plástico blanco que el acusado también sacó del citado monedero marrón. Tras ello, el acusado sale de la discoteca, coge su vehículo matrícula ....-FPZ , con el que se dirige a su domicilio sito en BARRIADA000 , bloque NUM002 , NUM003 NUM004 , del que sale al poco rato, volviendo a la discoteca. Una vez allí, volvió a situarse en el mismo lugar, donde mantiene diversos contactos con distintas personas no identificadas. El día 24 de Julio de 2010, los agentes citados ven al acusado en la misma discoteca y observan como sobre las 1,30 horas al acusado se le aproxima una persona, que le entrega sesenta euros, recibiendo del acusado dos papelinas envueltas en plástico blanco, que el acusado saca del monedero marrón. Realiza varios intercambios con diversas personas, tras lo cual sale de la discoteca, va a su domicilio y vuelve a los veinte minutos, colocándose en el mismo lugar de la discoteca. El día treinta de Julio, los agentes observan, como sobre las 2,30 horas, el acusado estaciona el vehículo reseñado a escasos metros de la entrada de la discoteca, momentos en el que los agentes NUM005 y NUM006 proceden a identificarle y a detenerle, interviniéndole el primer agente el monedero marrón en el bolsillo del pantalón, conteniendo este cuatro papelinas de plástico termoselladas de color blanco que, una vez analizadas, resultaron contener 1,475 gramos de cocaína con una pureza del 41,4% y que el acusado iba a destinar a la venta a terceros. También le intervinieron veinticinco euros, producto de anteriores ventas. A raíz de ello, los agentes solicitaron del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, autorización para entrar y registrar el domicilio del acusado, lo cual fue autorizado por Auto de fecha treinta de Julio de 2010 . En dicha diligencia se encontró en el interior de la vivienda los siguientes objetos: una balanza de precisión marca "tanita", una cajita metálica negra, en cuyo interior había arroz una bolsita de plástico con 1,478 gramos de sustancia para el corte de droga, una libreta con numerosas anotaciones de nombres y cantidades, así como bolsas con recortes de plástico de forma circular. Parte de dichas bolsas se encontraban en el interior de una caja fuerte, en la que además había b175 euros producto de anteriores ventas, mas anotaciones de nombres y cantidades y recorte de plástico con restos de cocaína. El valor aproximado de venta en el mercado del total de las referidas sustancias que fueron intervenidas, asciende a la suma definitiva de noventa euros, conforme a los valores sobre precios de la droga del segundo semestre del año dos mil diez".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al acusado Valeriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOSCIENTOS EUROS (200 euros), con arresto sustitutorio en caso de impago de diez días. Se condena al acusado al pago de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida. Y se declara el comiso definitivo del dinero incautado ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Valeriano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó siguientes: PRIMERO . - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, concretamente del 18.2 (inviolabilidad del domicilio) en relación con el artículo 24.2 (derecho a la presunción de inocencia), ambos de la Constitución . SEGUNDO .- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución , en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 12 de marzo de 2013.
En el primer motivo del recurso, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.2 de la CE . En el segundo motivo del recurso, se invoca la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE .
Según el recurrente la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia porque condena sobre la base de unas pruebas obtenidas ilegalmente; las recabadas merced al registro de su domicilio por parte de la policía, ya que dicho registro no estaba justificado ni el auto que lo autorizaba estaba suficientemente motivado. Ambos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al cuestionar la validez de la prueba obtenida a través de la diligencia de entrada y registro. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).
Por otra parte es doctrina reiterada de esta Sala que el derecho a la presunción de inocencia, exige que en los autos se halla reflejado una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
En el caso aquí examinado, no se ha conculcado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues la entrada y registro del domicilio que ocupaba el imputado venía amparado por una resolución judicial debidamente fundada.
En efecto, la petición de entrada y registro, según se refleja en el oficio policial (folios 4 y siguientes), viene precedida de una investigación, de la que se desprende que, de las informaciones confidenciales recibidas y a través de la vigilancia de los movimientos del acusado en las inmediaciones de una discoteca, se observaron varias ventas y que el acusado iba cada poco tiempo a su casa y volvía al poco rato con la sustancia.
El Auto del Juez de fecha 30-7-2010 destaca, en congruencia con el oficio y con la información recibida, el importante trasiego de personas que contactan con el acusado en la zona de la discoteca y las precauciones que adopta el mismo para realizar el intercambio de sustancia por dinero. Datos o indicios todos ellos convergentes y sugerentes de que, en el domicilio del recurrente, se oculta la droga que luego va a ser vendida, por lo que se autoriza la diligencia solicitada. Todos estos datos son reflejados en el oficio por el que se solicita la entrada y registro del domicilio en el que reside el encartado y que justifican holgadamente la medida invasiva acordada por el Juez Instructor en su Auto, que contiene una motivación suficiente para acordarla. Los agentes, como medio de investigación, solicitaron, mediante el oportuno oficio policial dirigido al Juzgado de Instrucción, la preceptiva autorización para la entrada y registro, participando aquellos hechos y el estado de la investigación, así como las razones fundadas, que hacían necesaria la diligencia; autorizando el Juzgado de Instrucción la expresada entrada y registro domiciliario en el seno de las Diligencias Previas incoadas al efecto.
Los indicios tenidos en cuenta para acordar el registro del domicilio eran suficientes para la injerencia y se concretan respecto al titular del domicilio. Las necesidades de la investigación justifican la proporcionalidad de la medida y tanto el oficio policial como el Auto judicial que se remite al anterior, concretan la imputación indiciaria de un grave delito contra la salud pública; por lo que, en definitiva, la diligencia cuestionada se acomoda a las exigencias legales y constitucionales en cuanto a su necesidad, justificación y proporcionalidad.
Sentado lo anterior y partiendo de la validez y licitud del registro efectuado, es de destacar que se dispuso, de un lado, de prueba directa representada por la declaración de los agentes, que participaron en las vigilancias previas y en la diligencia de entrada y registro. Son estos agentes los que incautan al acusado el día de su detención, un monedero en el bolsillo del pantalón, con cuatro papelinas, que contenían 1,475 gramos de cocaína con una riqueza del 41,4%. En el domicilio del acusado encontraron además: una balanza de precisión marca "Tanita", una caja metálica con 1,478 gramos de sustancia para el corte de droga, una libreta con numerosas anotaciones de nombre y cantidades, así como bolsas con recortes de plástico de forma circular. Parte de dichas bolsas se encontraban en el interior de una caja fuerte, en la que además había 175 euros en metálico.
De esos datos o circunstancias objetivas acreditados mediante prueba directa (la testifical de los agentes de policía), y el acta del registro, el Tribunal "a quo" llega a la convicción, en juicio de inferencia ajustado a la lógica y a la experiencia, y debidamente motivado, de que el acusado poseía la droga con intención de distribuirla a terceros. Pues los actos previos de venta, la circunstancia de poseer una balanza, anotaciones, sustancia para mezclarla y plásticos para envolverla, así como el dinero encontrado, cuya legítima procedencia no justifica el recurrente, son indicios suficientes y convergentes para extraer conforme al recto discurrir la conclusión alcanzada por el Juzgador.
En esas condiciones la valoración del tribunal, reflejada en el fundamento de convicción, no cabe en modo alguno tildarla de absurda, ilógica o arbitraria.
No pudiendo entenderse vulnerados los derechos constitucionales que se invocan, procede desestimar los motivos.
En el tercer motivo, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM por indebida inaplicación del art 368.2 del CP .
Sostiene el recurrente que partiendo del relato fáctico de la sentencia, los hechos pueden ser calificados jurídicamente con la aplicación del párrafo atenuado del art. 368 del CP .
El vigente art. 368, párrafo segundo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 ).
En el caso presente, en los hechos probados no se alude a circunstancias de las que se deduzca una escasa entidad del hecho; y ello atendiendo a que el acusado tenía como medio de vida la venta de papelinas de cocaína. Para ello disponía en su domicilio de una báscula, anotaciones con nombres de clientes, envoltorios de plástico y dinero en metálico que había obtenido con las ventas.
Por tanto no se trata de un hecho aislado o de escasa entidad por la sustancia incautada, sino de una actividad de tráfico sostenida en el tiempo y planificada en un espacio determinado, como son las inmediaciones de una discoteca.
Tampoco consta en los hechos, circunstancia personal alguna que aminore la conducta del acusado y que denote que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad, que justifique la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP .
Así pues, el motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, dirigido por Valeriano frente a la sentencia dictada en fecha 12/06/2012 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, en el Rollo de Sala 11/2012 , con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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