STS 147/2013, 20 de Marzo de 2013

Por escrito registrado por el Juzgado Decano de Vitoria el catorce de marzo de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don Javier Area Anitua, obrando en representación de Comunidad de Regantes DIRECCION000 , interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Español de Crédito, SA, en la condición de sucesora de Banco de Vitoria, SA.

En el referido escrito, la representación procesal de Comunidad de Regantes DIRECCION000 alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que la misma era tenedora y beneficiaria de un aval que había constituido, el veintiséis de noviembre de dos mil tres, Banco de Vitoria, SA para garantizar la buena ejecución y, en su caso, el incumplimiento de un contrato de obra, el cual tenía por objeto la construcción de la red de riego de Losa Baja, en el valle de Losa, Burgos. Que la demanda se había interpuesto contra Banco Español de Crédito, SA, como sucesora de la fiadora, que se había negado a cumplir el aval.

Añadió dicha representación procesal, en cuanto al contrato principal, que la Comunidad de Regantes actora había celebrado, el tres de diciembre de dos mil tres, un contrato de ejecución de la antes mencionada obra con una Unión Temporal de Empresas formada, al cincuenta por ciento, por Espina & Delfín y por Obras y Construcciones Civiles, SA, lo que demostraba el documento número 2 de la demanda. Que el aval, perfeccionado el veintiséis de noviembre de dos mil tres, se había constituido a favor de la misma Comunidad para garantizar, hasta la suma de seiscientos veintitrés mil noventa y cinco euros con 35 céntimos (623 095,35 €), las obligaciones de "ejecución, incumplimiento, defectos y garantía de todos los materiales ", que había asumido, en el seno de la unión empresarial, Obras y Construcciones Civiles, SL, hasta la recepción de la obra. También alegó que las obligaciones de la también contratista Espina & Delfín quedaron garantizadas por otro aval, prestado por distinta entidad financiera y ajeno al proceso.

Afirmó la representación procesal de la Comunidad demandante que la contratista incumplió el contrato de obra, razón por la que ella instó expediente administrativo para la resolución del contrato, el cual tramitó Confederación Hidrográfica del Ebro, que lo remitió al Ministerio competente y éste al Consejo de Estado, para informe. Que dicho organismo consultivo calificó el contrato como civil - lo que luego también hicieron el Consejo Consultivo de Castilla y León, la Dirección General de Desarrollo Rural de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León y el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Burgos, al conocer de una reclamación relacionada con él -.

Con esos antecedentes, la representación procesal de Comunidad de Regantes DIRECCION000 , tras afirmar que el otro aval había sido ejecutado previo acuerdo con quien era la fiadora, así como que los daños sufridos por ella habían resultado superiores, limitó su reclamación al importe del litigioso aval y pretendió del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que condenara a " Banco Español de Crédito (Banesto) a pagar la cantidad de seiscientos veintitrés mil noventa y cinco euros con 35 céntimos (623 095,35 €) que, por principal, se reclaman, los intereses legales desde la interposición de la demanda judicial, así como al pago de las costas procesales ".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vitoria, que la admitió a trámite, por auto de veintisiete de marzo de dos mil ocho , conforme a las reglas procesales del juicio ordinario y con el número 394/2008.

Banco Español de Crédito, SA fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por la Procurador de los Tribunales doña Concepción Mendoza Abajo, la cual, en ejercicio de tal representación, contestó la demanda.

En el escrito de contestación, la representación procesal de Banco Español de Crédito, SA alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que desconocía la suerte del contrato a que se refería el aval, pero que era evidente su naturaleza de contrato civil. Que el aval lo había prestado no a la Unión Temporal de Empresas, sino a una de las dos entidades que la componían. Negó legitimación a la Comunidad demandante, ya que no era una administración pública, condición con la que había contratado la ejecución de las obras, a las que por su parte había prestado el aval. Opuso la excepción de litispendencia, por la existencia de un proceso previo que debería influir en la decisión de este. Y, en cuanto al fondo, alegó que la Comunidad demandante pretendía ejecutar el aval pese a que no era Administración pública y que, afirmando dicha calidad, había exigido determinadas condiciones para contratar la obra, a las que no tenía derecho sin aquella.

En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de Banco Español de Crédito, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vitoria una sentencia " por la que se desestime en todos sus pedimentos la demanda rectora de este procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte actora ".

2. Por escrito registrado el veintiuno de abril de dos mil ocho, el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Echávarri Martínez, en representación de Obras y Construcciones Civiles, SL, se personó en las actuaciones, en la condición de interviniente, tras afirmar el interés de su representada en la decisión del litigio.

Alegó la mencionada representación procesal de Obras y Construcciones Civiles, SL que la demandante se había atribuido la condición de administración pública, la cual no tenía, para poder exigir el aval, razón por la que carecía ahora del derecho a exigirlo, ya que quien crea una apariencia engañosa para conseguir tal garantía no podía valerse de aquella para ejecutarla. Negó la legitimación de la demandante e interesó del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vitoria una " una sentencia por la que se desestime la demanda de la actora, con imposición de las costas causadas ".

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vitoria dictó sentencia con fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador señor Área, en nombre y representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 frente a Banco Español de Crédito (Banesto), como sucesor de Banco Vitoria, SA y con intervención de Obras y Construcciones Civiles, SA, absolviendo a dicha entidad bancaria demandada de los pedimentos formulados por la actora, con imposición de las costas causadas a esta última ".

La representación procesal de Comunidad de Regantes DIRECCION000 recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vitoria de veintitrés de marzo de dos mil nueve .

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Álava, en la que se turnaron a la Sección Primera de la misma, que tramitó el recurso con el número 452/2009 y dictó sentencia el tres de mayo de dos mil diez , con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Javier Área Anitua, en nombre y representación de Comunidad de regantes DIRECCION000 , frente a la sentencia de veintitrés de marzo de dos mil nueve , dictada en los autos de procedimiento ordinario número 394/2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vitoria-Gasteiz. 2. Revocar la mencionada sentencia y, en su lugar, estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Javier Área Anitua, en nombre y representación de Comunidad Regantes DIRECCION000 , frente a Banco Español de Crédito, SA, como sucesor de Banco de Vitoria, SA, y condenarle a pagar a la demandante la cantidad de seiscientos veintitrés mil noventa y cinco euros, con treinta y cinco céntimos (623 095,35 €), interés legal desde el catorce de marzo de dos mil ocho, los intereses del artículo 576, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de Obra y Construcciones Civiles, SL. No se hace condena en costas de esta instancia ".

La representación procesal de Obra y Construcciones Civiles, SA preparó e interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava de tres de mayo de dos mil diez .

Dicho Tribunal de apelación mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de doce de julio de dos mil once , decidió: " Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Obras y Construcciones Civiles, SA, contra la sentencia dictada, con fecha tres de mayo de dos mil diez, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Primera), en el rollo de apelación número 452/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 394/2008, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vitoria ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Obra y Construcciones Civiles, SA contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava de tres de mayo de dos mil diez se compone de dos motivos, en los que la recurrente denuncia:

Con apoyo en el norma del ordinal tercero del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de las de los artículos 283, ordinal tercero del apartado 2 del artículo 460 de la misma Ley y 24 de la Constitución Española .

Con apoyo en la norma del ordinal cuarto del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 316 , 319 , 326 , 348 y 376 de la misma Ley .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Obra y Construcciones Civiles, SA contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava de tres de mayo de dos mil diez se compone de dos motivos, en los que la recurrente, con apoyo en el norma del ordinal segundo del apartado 1 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

La infracción de los artículos 35 del Código Civil , 82 del texto refundido de la Ley de aguas - Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de aguas -, 198 y 201 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprobó el Reglamento del dominio público hidráulico -.

La infracción de los artículos 7 y 1285 del Código Civil .

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds Martínez, se personó como parte recurrida, en representación de Comunidad de Regantes DIRECCION000 .

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veinte de febrero de dos mil trece, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de los antecedentes.

La relación contractual litigiosa nació de una fianza con cláusula a primer requerimiento, en la que aparece como acreedora Comunidad de regantes DIRECCION000 y como fiadora Banco Español de Crédito, SA.

La relación jurídica garantizada nació de un contrato de ejecución de la obra de la red de riego de Losa Baja, en el valle de Losa. Fue celebrado, el tres de diciembre de dos mil tres, por la citada Comunidad de regantes, como principal o comitente, y Obras y Construcciones Civiles, SL, como artífice o contratista.

Objeto de la fianza fueron, entre otras, las responsabilidades de Obras y Construcciones Civiles, SL por el incumplimiento de las prestaciones a su cargo, como contratista, hasta determinada suma - seiscientos veintitrés mil noventa y cinco euros, con treinta y cinco céntimos -.

Comunidad de regantes DIRECCION000 , producido el incumplimiento del contrato de ejecución de obra, pretendió la condena de la fiadora a realizar su prestación en la medida máxima pactada, afirmando que era inferior a los perjuicios derivados para ella de la infracción contractual.

En el proceso, la demandada basó su defensa, en particular, en la repercusión que, a su criterio, debía producir en el funcionamiento de la fianza el hecho, indiscutido, de que el contrato de ejecución de obra fuente de la obligación garantizada se hubiera celebrado conforme a la entonces vigente legislación sobre los contratos de las administraciones públicas, siendo que la Comunidad actora, corporación de derecho público adscrita al organismo de cuenca - artículo 82, apartado 1, del texto refundido de la Ley de aguas, Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio - no estaba incluida en el ámbito subjetivo previsto en aquella legislación.

La pretensión deducida en la demanda fue desestimada en la primera instancia y estimada en la segunda. El Tribunal de apelación entendió que el contrato de ejecución de obra, se calificara como administrativo o civil, había generado válidamente obligaciones para quienes lo perfeccionaron, al concurrir en él los requisitos exigidos por el artículo 1261 del Código Civil . Y que lo mismo sucedía con la fianza.

La fiadora no recurrió su condena al abono de la indemnización, pero sí lo hizo la deudora principal, Obras y Construcciones Civiles, SL, por razones procesales y sustantivas.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES CIVILES, SL.

Enunciado y fundamentos del primero de los motivos y razones de su desestimación.

1. Denuncia Obras y Construcciones Civiles, SA, con apoyo en la norma del ordinal tercero del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 283 , 460, apartado 2, ordinal tercero, de la misma Ley procesal y 24 de la Constitución Española .

   Alega la recurrente que, para demostrar que la Comunidad de regantes no se constituyó hasta después de la celebración de los contratos de ejecución de obra y fianza, propuso en la segunda instancia prueba documental, que no le fue admitida.

   Afirma que esa decisión del Tribunal de apelación había lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva, al consistir en una injustificada limitación de sus medios de defensa, que le impidió demostrar un dato relevante para poder decidir sobre la validez del contrato subyacente y, por ende, del aval.

2. La infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo pueden constituir motivo de recurso extraordinario por infracción procesal cuando sea determinante de la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, según impone el artículo 469, apartado 1, ordinal tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Precisa la sentencia 485/2012, de 18 de julio - tras las números 263/2012, de 25 de abril , 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre - que el derecho de los litigantes a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, sancionado en el artículo 24 de la Constitución española y ejercitable en cualquier tipo de proceso, busca garantizar, como inseparable del derecho mismo a la defensa, la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y se traduce en que las pruebas pertinentes deben ser admitidas y practicadas por el Tribunal. No obstante, tales reconocimiento y protección no suponen desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia de los medios propuestos, dado que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes y relevantes, entendiendo por tales aquellas que tengan una relación con el " thema decidendi " y resulten útiles para la reconstrucción del supuesto litigioso.

   Consecuentemente, como recuerda la sentencia 607/2012, de 16 de octubre , no toda denegación de prueba implica vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , dado que se requiere que sea injustificada, arbitraria e irrazonable y, sobre todo, que influya en el resultado del proceso.

   Es, por tanto, carga de la parte que la alega justificar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, demostrando que la actividad probatoria no admitida hubiera sido concluyente en términos de defensa y podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.

   A la luz de esa doctrina procede desestimar el motivo, dado que la prueba documental inadmitida a que se refiere carece de la relevancia precisa para advertir la infracción denunciada, pues, como la propia recurrente admite, ya obraba en el proceso la cumplida demostración de que Comunidad de regantes DIRECCION000 no quedó constituida hasta septiembre de dos mil cinco.

   En consecuencia, la decisión de la Audiencia Provincial de no admitir dicha prueba documental respondió a la doctrina expuesta, pues, en lo que era pertinente, resultaba totalmente irrelevante.

Enunciado y fundamentos del segundo motivo y razones de sus desestimación.

1. Denuncia Obras y Construcciones Civiles, SL, con apoyo en la norma del ordinal cuarto, apartado 1, del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los artículos 316 , 319 , 348 y 376 de la misma Ley y 24 de la Constitución Española .

   Alega la recurrente que el Tribunal de apelación había prescindido del valor probatorio que tenía la documentación mencionada en el anterior motivo, que había aportado al proceso para demostrar la tardía constitución de la Comunidad de regantes; así como de las declaraciones de su representante y determinados testigos.

2. La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los órganos judiciales que conocen en las instancias, no es revisable mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24 de la Constitución Española por error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, caso en el que debe interponerse al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - sentencia 88/2011, de 16 de febrero , y las que en ella se citan -.

   El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente, destacando su relación con aspectos de carácter fáctico del supuesto litigioso - sentencias 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre : " concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración "; sentencia 55/2001, de 26 de febrero : "indebida apreciación de datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada [...] undato fáctico indebidamente declarado como cierto " -.

   A la luz de esa doctrina, en contra de lo que se afirma en el motivo, no se advierte ninguna infracción constitucional en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de apelación.

   Por un lado, la constitución de la corporación demandante con posterioridad a la celebración del contrato de ejecución de obra no fue tomada en consideración por dicho Tribunal, no porque no hubiera valorado el documento librado por Confederación Hidrográfica del Ebro, sino porque ese dato no había sido utilizado por ninguna de las demandadas como base de un argumento de defensa. Se expondrá al analizar el correspondiente motivo del recurso de casación que se trata de una cuestión nueva, en el sentido de ajena al debate en las instancias.

   En cuanto a los demás medios de prueba a que se refiere el motivo, es lo cierto que no pretende la recurrente otra cosa que una nueva valoración de ellos, no sólo inadmisible, por lo dicho antes, sino intrascendente en el ámbito subjetivo en que el litigio se sustanció: la relación de fianza entre acreedora y fiadora.

2. RECURSO DE CASACIÓN DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES CIVILES, SL.

Enunciado y fundamentos del primero de los motivos y razones de sus desestimación.

1. Denuncia Obras y Construcciones Civiles, SL la infracción de los artículos 35 del Código Civil y 82 del Texto refundido de la Ley de aguas - Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio -, en relación con los artículos 198 y 201 del Reglamento del dominio público hidráulico - aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril -.

   Afirma la recurrente que, como demostraba la documentación aportada al proceso, la Comunidad de regantes DIRECCION000 se constituyó dos años después de haber contratado la ejecución de las obras, por lo que carecía de personalidad jurídica. Razón por la que el correspondiente contrato y, por repercusión, la fianza debían ser declarados nulos.

2. Como se anunció, se trata de una cuestión nueva, en el sentido de no planteada en los escritos de alegación de las partes en la primera instancia, pues lo que la deudora y la fiadora alegaron en ellos fue que el contrato de ejecución de obra estaba sometido al derecho privado por no estar la Comunidad actora incluida en el ámbito subjetivo al que se aplicaba la legislación sobre contratos de las administraciones públicas, que es cosa bien distinta.

   Hay que recordar en este punto la jurisprudencia - sentencias 388/2012, de 26 de junio , 703/2012, de 14 de noviembre , entre otras - según la que no cabe introducir en el recurso de casación cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia.

   En último caso, sobre la cuestión ahora planteada no se pronunció el Tribunal de apelación, por lo que debería la recurrente haber denunciado, previamente, un defecto de exhaustividad. Lo que no hizo.

Enunciado y fundamentos del segundo de los motivos y razones de sus desestimación.

1. Denuncia Obras y Construcciones Civiles, SL la infracción de los artículos 7 y 1285 del Código Civil .

   Afirma que la Comunidad demandante había actuado de mala fe, al generar la ficción de que era una administración pública.

   La referencia al artículo 1285, mencionado en los escritos de preparación e interposición del recurso, no se explica.

   Para dar respuesta a este motivo hay que partir de que el Tribunal de apelación negó expresamente - fundamento de derecho sexto de su sentencia - la mala fe de la demandante.

2. Ello supuesto, hay que tener en cuenta que el recurso de casación no es un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda - sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -. La función que desempeña - como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo - no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho. Pero no a la reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida por el Tribunal que la dictó, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados.

   Siendo ello así, incurre la recurrente en este motivo en una petición de principio, al afirmar lo contrario a lo declarado en la instancia y extraer consecuencias de lo que procesalmente no es más que una falsa premisa, cuya certeza debería previamente haber quedado declarada en el proceso.

Régimen de las costas.

La desestimación de los recursos debe ir acompañada de la condena de la recurrente a para las costas causadas con ellos, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.