STS, 26 de Febrero de 2013

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:861/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO. SUCESIÓN DE EMPRESAS. No se ha producido la transmisión de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad esencial o accesoria, sino que lo trasmitido han sido dos inmuebles, por lo que no se ha producido la sucesión empresarial regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no hay sustitución de una actividad empresarial por otra, pues no concurre el elemento esencial, ya que no se ha producido el cambio de titularidad de la empresa o centro de trabajo, sino que únicamente se ha producido el cambio de titularidad de un inmueble. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Pedro Garrido Moya, en nombre y representación del BANCO PASTOR S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, de fecha 16 de enero de 2012 , aclarada por auto de fecha 23 de enero de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 1725/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, dictada el 16 de marzo de 2011 , en los autos de juicio nº 278/10, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª Tomasa , contra RESIDENCIA LAS DUNA, S.L., LAS DUNAS GARDENS, SL., LAS DUNAS PALACE, S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L , Emilio , ADMINISTRACION CONCURSAL DE LAS DUNAS PALACE, S.A, FOGASA y BANCO PASTOR S.A., sobre EXTINCION DE CONTRATO.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda sobre extinción voluntaria formulada por DOÑA Tomasa , contra Residencia Las Dunas S.L., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Parks Managements S.L., Emilio , Las Dunas Palace SA y Banco Pastor S.A., Debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos del actora. Que estimando la demanda por despido formulada por DOÑA Tomasa contra Residencia Las Dunas S.L., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Managements S.L. y las Dunas Palace S.A. debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que readmita, a la actora, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, abonando asimismo los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 31.0510 y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de salario declarado probado en el hecho primero, con la correspondiente alta en la SS y resto de obligaciones inherentes al pronunciamiento, debiendo estar y pasar la Administración concursal y el FOGASA por el pronunciamiento presente."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1.- La actora ha venido prestando servicios en el hotel "Las Dunas Beach Hotel & SPA" sito en Estepona con la antigüedad de 07-03-00, categoría profesional de subgobernanta, fijo a tiempo completo, y salario mensual incluida prorrata de pagas extra de 1964,19 €. La prestación de servicios se realizó bajo contrato suscrito con la entidad Las Dunas Palace S.A. La empresa adeuda a la actora el 30% de la mensualidad de mayo 09, el 60% de junio de 2009 y las mensualidades íntegras de los meses de julio, agosto y septiembre de 2009, además de los atrasos de Convenio de 2009. 2.- Las Dunas Palace, S.A. tiene por objeto social la tenencia, cesión, alquiler, restauración, de bienes inmuebles, y explota el hotel denominado "Hotel Las Dunas Beach Hotel & SPA", de categoría 5 estrellas, Gran Lujo, sito en Carretera de Cádiz, kilómetro 163,500, en Estepona (Málaga). El capital social es de 100.000,00 euros, dividido en 10.000 acciones, de las que 10 son propiedad de don Emilio , y las 9.990 restantes, de Residencia Las Dunas, S.A. 3.- Residencia Las Dunas, S.A, es una sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles así como a su administración, explotación, arrendamiento, etc.. .EI capital social es de 2.632.432,56 euros, dividido en acciones, de las que el 49 por 100 de las mismas son propiedad del don Emilio . 4.- Las Dunas Gardens, S.L está dedicada a la promoción inmobiliaria. El capital social es de 1.934.498,80 euros, dividido en participaciones, de las que el 0,33 por 100 son propiedad de don Emilio , y el restante 299,67 por 100, de Residencia Las Dunas, S.A. 5. - Las Dunas Park Management, S.L. es una sociedad dedicada a la construcción y promoción de cualquier tipo de vivienda, locales y edificaciones, en general. El capital social es de 30.000,00 euros, dividido en participaciones, de las que el 96,67 por 100 son propiedad de Las Dunas, S.A., y el restante 3,33 por 100, de Las Dunas Management, S.A. 6.- El domicilio de las sociedades anteriores se halla en la Avenida del Pirata, número 1, Urbanización "El Pirata", en Estepona (Málaga). Y el administrador único de las mismas es D. Emilio . 7.- Las citadas sociedades han abonado indistintamente a los trabajadores sus nóminas. 8.- El 14 de marzo de 2006 D. Emilio en nombre de Residencia Las Dunas, S.A, y autorizando a D.C.L.S en nombre de Las Dunas Palace, S.A, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre "Las Dunas Beach Hotel & SPA, Estepona", afirmando Residencia Las Dunas S.A. ser "legítima propietaria". EL contrato de explotación se extendía hasta el año 2016. 9.- Por auto de fecha 22.04.10 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga se acordó el embargo de bienes muebles del hotel Las dunas sito en Estepona propiedad de D. Emilio administrador de Las Dunas Land S.L sociedad declarada en concurso. 10.- En el mes de mayo de 2009, la Tesorería General de la Seguridad Social inició los trámites para la declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraídas por Las Dunas Park Management S.A., Las Dunas Palace S.A y Las Dunas Land S.L. y D. Emilio , por ser un grupo de empresas. 11. - Que el día 14.09.09 se llegó a un acuerdo en el SERCLA entre la empresa y el comité por el cual entre otros extremos, se acordó que el abono de los salarios pendientes de toda la plantilla correspondientes a resto de Mayo de 2009 y 1000 euros de junio se realizaría antes del próximo día 16 y el resto de la nómina de junio, julio y nómina de agosto y septiembre en la primera quincena de octubre, la elaboración de un ERE temporal por un periodo de cuatro meses, los trabajadores fijos estarían de vacaciones hasta la aprobación del expediente y una vez agotadas pasarán a estar en situación de licencia retribuida, causando baja los trabajadores fijos discontinuos por terminación de periodo de actividad con fecha 11.09.09. 12.- EI 23 de septiembre de 2009, Las Dunas Palace, S.A, presentó solicitud de expediente de regulación de empleo ante la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, para la suspensión temporal de los contratos de trabajo de sus empleados. El 8.10.09 la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo, entre cuyos extremos figuraban los siguientes: La suspensión de los contratos desde el 20 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010- El Expediente de suspensión temporal afectará exclusivamente a los trabajadores fijos, exceptuando de ellos a los no afectados que se recogen como tal en la documentación presentada, que se realizarán tareas de mantenimiento y atenciones mínimo de los departamentos" de jardinería y mantenimiento (3 personas), limpieza (tres personas), cocina y restaurante (6 personas), mayordomía (1 persona), reserva (1 persona) y lavandería (2 personas). Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos. 13.- Por Resolución del Delgado Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23.10.09 se autorizó a la empresa a la suspensión de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores desde el 23.10.09 al 20.02.010 y se homologó el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores de 9.10.09. Que se instó la prórroga del expediente de suspensión y por Resolución del citado Delegado de fecha 19.02.010 se autorizó a la empresa Las Dunas Palace S.A a la suspensión de la relación laboral desde el 21.02.010 al 31.05.010 de cincuenta trabajadores. 14. - Por resolución de 23.03.010 del Delgado Provincial de la Consejería de Empleo se autorizó la suspensión de la relación laboral de los dieciséis trabajadores desde la fecha de la resolución hasta el 31.05.010. 15.- Que por escritura pública de fecha 13.01.04 las entidades Residencial Las Dunas S.A y Las Dunas Gardens S.L concertaron con el Banco Pastor un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales entre ellas la nº 7.332, 37.257 y 51.532 del registro de la Propiedad nº 2 de Estepona , que forman parte del complejo inmobiliario conocido como "Las Dunas Park", por importe de treinta y ocho millones de euros, el préstamo se destina a "reforma" del complejo hotelero "Las Dunas", la tasación se realizó sobre el Hotel 5 estrellas GL denominado "Las Dunas" situado en la carreta de Cádiz km 163,50 en Estepona. 16.- Que por auto de fecha 6.10.09 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Estepona , se adjudicó al Banco Pastor las siguientes fincas: 1) URBANA: Porción de terreno sito en el término municipal de Estepona, partido de la Boladilla, de superficie trece mil ciento veinte metros con setenta y cinco decímetros cuadrados, que linda: Norte, en una línea quebrada de tres trazos y longitudes, de 30, 30, 66 y 45 metros lineales, con finca propiedad de Residencia la Voladilla SA; Oeste, con don Ángel o sus sucesores, en línea de 92.50 metros; Sur, en línea de 93.30 metros con la zona marítimo terrestre; y Este, en línea de 140.40 metros mediante la mitad de un camino o carril de cinco metros de anchura, con parcela propiedad de don Domingo y tros s sus sucesores. El referido camino que le sirve de lindero por el lado Este, es propiedad de este finca y de la parcela que linda por dicho veinte, por haber construido los propietarios de ambas fincas a su construcción por mitad, dejando de cada una de ellas y en su parte divisoria, dos metros y medio de terreno, suponiendo una superficie de dicha mitad de camino de trescientos cincuenta y un metros cuadrados, que esta incluida en la antes citada. Sobre dicha parcela se halla construido un EDIFICIO destinado a HOTEL DE GRAN LUJO, que consta de planta sótano segundo, que tiene una superficie construida de quinientos nueve metros ochenta y seis decímetros cuadrados, en la que radica sustancial mente una cocina grill, con bar, comedor y economato, la maquinaria de los climatizadores y aljibes, diversos aseos, cabinas telefónicas, y un guardarropa, y un almacén de muebles de jardín y diversos accesos y comunicaciones, planta sótano primero que tiene una superficie construida de dos mil seiscientos noventa metros y nueve decímetros- cuadrados, en la que radican sustancial mente diecisiete habitaciones dobles para huéspedes, la maquinaria del ascensor, una sala de maquinas, almacén de ropa, taller, lavandería, botiquín, cocina, aseos y vestuarios de personal, bodega, un coffe shop, un bar, un restaurante del beach, un restaurante para banquetes, diversos compartimentos para el servicio del hotel asi como varios accesos y comunicaciones, planta baja, que tiene una superficie construida de dos mil ochocientos setenta y tres metros sesenta y nueve decímetros cuadrados, e la que radica sustancialmente veintiocho habitaciones dobles para huéspedes, hall, recepción, conserjería, secretariado, un bar, peluquería de señoras y diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, planta primera, que tiene una superficie construida de mil ochocientos setenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados en la que radica sustancialmente veinticinco habitaciones dobles para huéspedes y local para oficina, así como otros diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, y planta segunda que tiene una superficies construida de ochocientos cuarenta y un metros veintiocho decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente nueve habitaciones dobles para huéspedes, así como diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones. En Junta, el hotel tiene setenta y nueve habitaciones dobles para huéspedes y una total superficie construida de ocho mil setecientos noventa y cuatro metros veintiocho decímetros cuadrados, para el montacargas y varias escaleras. Todo ello enclavado dentro de la finca que lo circunda, en el terreno de la cual existe una piscina para el servicio del hotel y a zona a de esparcimiento y jardín. Inscripción: inscrita en el registro de la propiedad número Dos de Estepona finca registral numero 7332, folio 1978, libreo 678, Tomo 926. 2) URBANA: NUEMRO TREINTA Y CINCO. Local destinado a aparcamientos en la planta de sótano del edificio denominado LAS SUITES DE LAS DUEÑAS, en termino de Estepona, partido de la Boladilla. Es diáfano y comprende ochenta y cinco plazas de aparcamiento abiertas, grafiadas y en el suelo y señaladas con los números 1 al 85, ambos inclusive. Tiene un superficie total de dos mil trescientos cuarenta metros cuadrados, de los que novecientos cincuenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados corresponden a las plaza de aparcamientos propiamente dichas y el resto a zona de maniobra y circulación, en la que también existe acceso peatonal; también se comunica con el Hotel las Dueñas. Linda: Norte, Este y Oeste con subsuelo del resto de parcela y al Sur, con sótanos del edificio destinados a los trasteros anexos a loa apartamentos en los accesos 1 al 6, ambos inclusive. CUOTA 12.000 por ciento. Inscrita en el registro de la Propiedad número Dos de Estepona, al folio 202, libro 723, tomo 972, finca número 37.257. 3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAY ABELLA" (Área de reparto SU.CI Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz Málaga, termino municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, justo sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos de planta baja y planta sótano. La planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas, SUPERFICIES: A.- en planta baja; trescientos cincuenta y ocho metros, cientosiste decímetros cuadrados construido, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados corresponden a superficie cerrada y los treinta y otro metros ochenta y cinco metros cuadrados restantes, a porche. B.- en planta sótano Norte Noroeste, subsuelo de la parcela y rampa. La orienta. De acceso a la planta sótano; sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del HOTEL "LAS DUNAS"; este, subsuelo de la parcela en el límite de la misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS Y oeste suroeste, de noroeste a sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos cuatro, en la mismo planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobra, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas o accesos, muro por medio. Accesos, a la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento Norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra y una cuarta, situada en su ciento este en las proximidades del punto donde este veinte confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual, en superficie, enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados. Tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignada como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origina la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. Folio 202.1ibro 723, tomo 972, finca número 37.257. -3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del complejo inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos dce la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN.C2 denominada "PLAY ABELLA" (Área de reparto SI.CI Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz Málaga, termino municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, uno, sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos, de planta baja y planta sótano, la planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada en el sector Noreste de la parcela, junta a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas. SUPERFICIES: A.- en planta baja, trescientos cincuenta y ocho metros, veintisiete decímetros cuadrados construidos, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados, corresponden a superficie cerrada y los treinta y cuatro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restante, a porche. D.- en planta sótano norte noroeste, subsuelo de la parcela y rampa, la oriental, de acceso a las planta sótano, sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del HOTEL LAS DUNAS, este, subsuelo de la parcela en el límite de las misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS Y Oeste suroeste. De noroeste a sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa numero cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento tastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo d la casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles), pieza en el subsuelo de la casa numero seis que aloja diversos cuartos para servicios y la escalera de acceso de dicha casa a la plata sótano, zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos tres en la misma planta subsuelo de la dicha casa seis, zona ajardinada común (patio ingles) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobras, que une el subsuelo de la casa numero seis y el de la casa numero siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entadas y accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobre de una cuarta situada en su viento este en los proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual en superficie enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignado como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. DESTINO PREVISTO. Hay proyectado destinar el presente elemento independiente a recepción del complejo, en su planta baja y a centro de conferencias y dos centros de belleza, en su planta sótano, amen de a otras salsa auxiliares, cuartos técnicos y a las preceptivas y necesarias zonas de paso y transito. CUOTA: Seiscientos seis milésimas de un entero por ciento, Sujeta a la propiedad horizontal de la finca registral numero 51.190 obrante al folio 487 del libro 787 de Estepona. Inscrita en el registro de la propiedad numero Dos de Estepona, folio 165, libro 792, tomo 1.042, finca registral 51.532. 17.- El 10 de marzo de 2010, tras un primer intento el 24 de febrero de 2010, se extiende diligencia de toma de posesión, para lo que se hubo de recurrir a auxilio policial y desalojar a los trabajadores que se encontraban manifestándose en la sede del Hotel para llevar dicha diligencia de toma de posesión. En la diligencia de toma de posesión participan el representante del Banco y de la empresa, el depositario de bienes muebles embargados, sr. Balbino , en el cambiario 387/09 del Juzgado Num. Tres de Estepona y miembros del comité de empresa. Se hace constar en el acta de toma de posesión "por el nuevo depositario se quiere hacer constar que no desea hacerse cargo en este caso y prefiere mantenerlos en el hotel, con el consentimiento de la parte ejecutante si bien no se hace responsable de su estado y conservación, sin perjuicio de solicitar al juzgado plazo límite para la retirada de los bienes." 18.- El 14 de septiembre de 2009 en el seno del proceso cambiario 387/09 del Juzgado Número Tres de Estepona seguido a instancia de la entidad Corporación Financiera Iberoamericana se habían embargados los bienes muebles que se encuentran el interior del Hotel, extendiéndose diligencia de embargo que alcanza al mobiliario de todas las habitaciones, maquinarias de las dos cocinas, esculturas y elementos decorativos y vehículos. En subasta celebrada el 20 de julio de 2010 y agrupada los muebles en cuatro lotes, en tres de ellos (decoración, vehículos y mobiliario de las habitaciones) no concurre puja adjudicándoselo al 30 % de su valor el ejecutante respectivamnete de 441.337,62, 158.712,49 y 962.514,26 euros, existiendo licitadores para el lote restante (cocinas) se lo adjudica, por 821.000 euros, un licitador a la espera de depositar el resto del dinero por el que había estado la mejor oferta. 19.- La entidad Las Dunas Palace S.A acreditaba un patrimonio negativo en las cuentas del año 2008 de casi 9 millones euros, sin haber presentado las cuentas anuales en el Registro mercantil de los años 2008 y 2009. En febrero de 2009, la totalidad de la plantilla que prestaba servicios en el hotel, presentó sendas demandas de extinción voluntaria del contrato por impago y falta de ocupación efectiva. La Compañía Endesa suspendió el suministro eléctrico del Hotel en fecha 09 de noviembre de 2009 y el de su lavandería el 25 de noviembre del mismo año. 20.- El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor, S.A., solicitó al Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona, que se requiriese a Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad así como para que se le abonase la cantidad de 142.250,04 euros en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de dichos bienes muebles ( folios 533 a 536). Por providencia del juzgado nº 3 de Estepona se señala el 20-5-10 para que sean retirados los bienes inmuebles que hubieran sido embargados. 21 .- Las Dunas Palace S.A fue declarada en concurso por auto de fecha 15 de julio de 2010, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad . Doña Adoracion fue nombrada administradora concursal, sustituyendo a la deudora en las facultades de administración y disposición, que le quedaban suspendidas. 22.- Que Las Dunas Palace S.A mediante carta de fecha 31.05.010 comunica a la actora y a la totalidad de trabajadores de la empresa "la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31.05.010 en base a los siguientes hechos: Primero Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace S.A donde Vd tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas, debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado hotel. Segundo. Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del hotel para su posterior explotación. Por este motivo, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010". 23 .- Por Auto de 30 de abril de 2010 el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Málaga , en proceso concursal de las Dunas Palace S.A, acordó el embargo preventivo de todos los bienes muebles e inmuebles hasta cubrir la suma de 12 millones de euros de todas las sociedades codemandadas, así como de Dayloind Islan Española S.A y Kriptonita S.A. 24. - El contrato de explotación del Hotel no fue denunciado por ninguna de las partes, constando el primer requerimiento para seguir con la explotación, al Banco Pastor, en fecha de 04 de noviembre de 2010, por la Administración concursa!. 25.- En la actualidad el Hotel se encuentra cerrado, no habiendo sido explotado desde que cerrara sus puertas en octubre de 2009. 26 .- La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores. 27.- Se agotó el trámite de intento de conciliación."

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª Tomasa y Las Dunas Palace,SA, formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por la actora y por la entidad LAS DUNAS PALACE S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Málaga, dictada en los Autos promovidos por Doña Tomasa frente a la entidad recurrente indicada y frente a LAS DUNAS GARDENS S.L., RESIDENCIAL LAS DUNAS S.L., LAS DUNAS PARK MANAGEMENT S.L. D. Emilio Y BANCO PASTOR S.A, solidariamente responsable junto a los restantes demandados de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido de la trabajadora demandante, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma. Se confirma el pronunciamiento absolutorio respecto de D. Emilio ." Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 23 de enero de 2012 , en el sentido de corregir el error material cometido en la fecha de dicha sentencia haciendo constar que la fecha que debe figurar es la de 12 de enero de 2012 .

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, el procurador D. Pedro Garrido Mayo, en nombre y representación del BANCO PASTOR, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2004, recurso 6432/2003 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar la procedencia del recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 19 de febrero de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 13 de los de Málaga dictó sentencia el 16 de marzo de 2011 , autos 278/10, desestimando la demanda formulada por Dª Tomasa contra Residencia Las Dunas SL, Las Dunas Gardens SL, Emilio , Las Dunas Palace SA y Banco Pastor SA, sobre extinción de contrato formulada por la actora y, estimando la demanda por despido formulada por Dª Tomasa contra los mismos demandados, declaró la nulidad del despido de la actora, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a que readmita a la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 31-5-2010 hasta la notificación de la sentencia a razón de 1964'19 euros mensuales, absolviendo a Emilio y al Banco Pastor SA de las peticiones de la parte actora.

Tal y como resulta de dicha sentencia, teniendo en cuenta la modificación del relato factico efectuada en el recurso de suplicación, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la actora ha venido prestando servicios en el Hotel "Las Dunas Beach Hotel & Spa", con antigüedad 7-3-00, fija a tiempo completo, realizando la prestación de servicios bajo contrato suscrito con Las Dunas Palace SA. El 23-10-09 se dictó resolución por la Consejería de Empleo, autorizando a las Dunas Palace SA a suspender la relación laboral que le unía con cincuenta trabajadores. Se homologó el acuerdo alcanzado entre empresa y trabajadores el 9--10-2009.

El 23-3-10 se dictó resolución por la Consejería de Empleo, expediente NUM000 , autorizando a Las Dunas Palace SA a suspender la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores desde el 21-2-2010 al 31-5-2010, homologando el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores el 5-2-2010. La mercantil Las Dunas Palace SA fue constituida el 21-6-2005 con un capital social de 100.000 euros, siendo el 99% de sus acciones propiedad de Residencial Las Dunas SA y el 1% propiedad del codemandado Emilio que ostenta la condición de administrador único de ambas mercantiles. Residencia las Dunas fue constituida el 6-6-1995, teniendo como objeto social la compraventa de bienes inmuebles, su administración, explotación, arrendamiento... Con fecha 13-1-04 se constituyó escritura de préstamo hipotecario por parte de las mercantiles Residencia Las Dunas SA y las Dunas Gardens S.L. a favor de la entidad Banco Pastor SA, sobre varias fincas, unas cuya titularidad correspondía a Las Dunas Gardens SL -entre ellas la finca nº 51.532- y otras cuya titularidad correspondía a Residencia Las Dunas SA -entre ellas la finca nº 7.332 y 37.257-. En las fincas número 51.532 -cuya titularidad correspondía a Las Dunas Gardens SL- y 7.332 y 37.257 -cuya titularidad correspondía a Residencia Las Dunas SA- se erigía el complejo hotelero denominado "Las Dunas Beach Hotel & Spa", hotel que se encontraba en explotación en el momento de constitución de la hipoteca, Con fecha 14-3-06 se suscribió contrato de arrendamiento de apartamentos entre la mercantil Residencia Las Dunas SA y Las Dunas Palace SA, correspondientes a 34 apartamentos sitos en Las Dunas Beach Hotel & Spa, siendo el objeto del arrendamiento la explotación hotelera de dichos apartamentos. El domicilio social de Las Dunas Palace SA, Residencia Las Dunas SA, Las Dunas Gardens SL y las Dunas Park Managements es el mismo, en la Avenida del Pirata 1, bajo "Urbanización El Pirata" de Estepona, siendo Emilio administrador único. Las Dunas Palace SA se encuentra desde el 15-7-2010 en situación de concurso necesario, en el procedimiento número 196/10, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga. Por auto dictado por el Juzgado de Primero Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona, de fecha 6-10-09 , se adjudicó al Banco Pastor SA las fincas número 7.332, 37.257 y 51-532 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona. La finca 37.257 era la planta sótano del edificio (hotel) con 85 plazas de aparcamiento. La finca 51.532 está compuesta por dos cuerpos (bajo y sótano) formando parte integrante del complejo hotelero (recepción en su planta baja y centros de conferencias y de belleza en su planta sótano y otras salas auxiliares) y la finca número 7332 es el edificio destinado a hotel. La adjudicación decretada incluía únicamente las fincas y no los bienes muebles, maquinaria, ajuar, ni enseres. Sobre las fincas registradas adjudicadas están construidas las instalaciones del "hotel Las Dunas". El 10-3-2010 se produjo el acto de toma de posesión de las fincas antes referidas, estando presente en dicho acto D. Balbino depositario de los bienes muebles, interesando que los citados bienes muebles permanecieran en el hotel con el consentimiento de la parte ejecutante. El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona en fecha 20-7-10 en juicio cambiario nº 387/09, se adjudico a Corporación Financiera Iberoamericana S.L. bienes muebles, consistentes en esencia, en decoración en la que se incluyen dos pianos, lámparas ornamentales, esculturas, vehículos, motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas, generadores, mobiliario, ajuares de las distintas habitaciones, sillas, mesas y ajuares de los restaurantes y zonas de usos comunes. El 24-9-10 el Banco Pastor dirigió escrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona solicitando se requiriera a la empresa adjudicataria de tales muebles para que los retirara de las instalaciones del hotel. Los trabajadores han percibido sus retribuciones indistintamente de las Dunas Palace SA, Residencia Las Dunas SA, Las Dunas Park Managements SL y Las Dunas Gardens SL. Mediante carta de fecha 31-5-10 Las Dunas Palace SA notificó a la actora carta de despido "debido a la ejecución hipotecaria del hotel por parte del Banco Hipotecario SA, que es el nuevo propietario". El 22-10-10 la empresa Las Dunas Palace SA y sus trabajadores acordaron la suspensión temporal del contrato de los dieciséis trabajadores del retén que no habían sido afectados por el ERTE y mantenían vigente su contrato de trabajo. El citado acuerdo contemplaba la suspensión de los contratos hasta el 31-5-10. Dicho acuerdo fue homologado por la Autoridad Laboral por resolución de 23-3- 10.

Recurrida en suplicación por la parte actora Dª Tomasa y por la demandada Las Dunas Palace, S.A., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia el 12 de enero de 2012, recurso número 1725/11 , estimando el recurso de suplicación interpuesto y, con revocación de la sentencia recurrida, condenó a la codemandada Banco Pastor S.A. a las resultas del despido nulo de la trabajadora, declarando al Banco Pastor SA solidariamente responsable junto a los restantes demandados de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido de la demandante, confirmando el pronunciamiento absolutorio de D. Emilio . La sentencia razona, invocando lo resuelto en precedentes sentencia de la misma Sala, que concurren los requisitos propios de la sucesión de empresas, con el efecto subrogatorio correspondiente, pues la demandada Banco Pastor SA., pasó a explotar el Hotel Las Dunas y por ello continuó la misma actividad en el mismo centro de trabajo y con los mismos elementos patrimoniales, muebles e instalaciones necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial y, al no haber existido una interrupción en la prestación de servicios superior a 20 días hábiles, habiendo existido, por lo tanto, una continuación o sucesión en la actividad con transmisión de los elementos productivos necesarios e integrantes de la empresa misma, suficientes y precisos para la continuación de la actividad empresarial, el Banco Pastor SA., debe responder como sucesor en derechos y obligaciones de la empresa cedente. Continua razonando la sentencia que efectivamente se ha producido la sucesión de empresa porque: a) lo que realmente se garantizó con la hipoteca constituida sobre la finca nº 7332 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona fue la explotación hotelera. b) Porque el inmueble adjudicado en la ejecución hipotecaria era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello. No obsta a dicha conclusión el que los bienes muebles estuvieran embargados a instancia de un tercer acreedor, ya que nunca llegaron a salir del hotel y, además, el adjudicatario pudo instar las acciones oportunas para hacer valer su derecho sobre los mueble a los que se extendió la garantía hipotecaria en la cláusula décima del contrato de préstamo y, por último, porque bien pudieron ser repuestos por la adjudicataria, pues su valor es ínfimo en relación a la cuantía del préstamo realizado por el Banco Pastor (38.000.000 euros) y el valor de la explotación dada en garantía hipotecaria (60.000.000 euros).

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Banco Pastor SA. recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala el 23 de noviembre de 2004, recurso 6432/03 .

El recurso ha sido impugnado por la parte actora y por Las Dunas Palace S.A.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 23 de noviembre de 2004, recurso 6432/03 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la Sociedad Luzano Inversiones SL contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de suplicación número 377/03, revocando la resolución impugnada en cuanto condenaba a la empresa recurrente a la readmisión de los demandantes, desestimando la demanda de despido formulada por los trabajadores demandantes en relación exclusiva con su pretensión de condena de dicha empresa. Consta en dicha sentencia que los actores han prestado servicios para la empresa Comeztier SA, desde el 1-9-96 D. Felicisimo y desde el 18-11-97 D. Leonardo . El 31-10-90 el Banco Español de Crédito otorgó escritura de préstamo hipotecario a favor de la empresa Comeztier SA, constituyéndose hipoteca sobre la finca 205, descrita en esencia, como edificio de una sola planta destinado a fábrica de productos dietéticos y alimenticios, donde dicen la costa en el pago de Taco y finca 203081, que se describe como edificio de hormigón de dos plantas, la parte baja destinada a local comercial y la parte alta a oficinas. En la estipulación novena de la escritura de constitución de la hipoteca se señalaba "la hipoteca constituida se extenderá a los objetos muebles, frutos y rentas expresadas en el artículo 111 LH así como a cuanto se expresa en los artículos 109 y 110 de la LH y en el 215 del Reglamento y particularmente a todos aquellos respecto a los que la hipoteca se extienda a ellos". En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de La Laguna se siguen autos de quiebra necesaria de Comertier SA. En procedimiento hipotecario, tramitado en el Juzgado nº 5 de La Laguna se celebró subasta de las citadas fincas el 20 de marzo de 2002, aprobándose el remate de la finca número 205 a favor de Luzaro Inversiones SL el 24 de junio de 2002, dictándose auto aprobando la cesión del remate sobre la finca 3081 a favor de Luzaro Inversiones el 25 de junio de 2002. El 19 de julio de 2002 el notario se constituye en el domicilio social de Comeztier en Cercado Chico en Taco, La Laguna, constando que se estaban realizando trabajos de producción y envasado de harinas, que había maquinaria en funcionamiento y que existían productos almacenados en el interior de la nave. El 29-7-02, por la comisión judicial se levanta acta de toma de posesión de la finca 205 a la adjudicataria Luzaro, constatándose que en la misma se encontraba maquinaria y materias primas propias de la actividad que se había venido ejerciendo por la entidad quebrada, así como de la finca 3081, encontrándose mesas, archivadores y dos ordenadores, procediéndose al cambio de cerraduras, dándose posesión a los adjudicatarios. El comisario de la quiebra manifestó que solicitaba día y hora para la retirada de maquinaria y mercancías, manifestando el adjudicatario que no había inconveniente alguno en cuanto a las existencias y maquinas, solicitando al Consistorio que a la mayor brevedad comunicara el tiempo necesario para la retirada de dichos elementos y fechas en las cuales estimaba proceder a tal fin, comunicando la empresa adjudicataria que no se hacía responsable de los enseres durante el tiempo que procedía el comisario a su retirada. En septiembre de 2002 se presentó escrito por el adjudicatario y por resolución de 17 de septiembre de 2002 se requirió a la empresa quebrada para que en plazo de cinco días desalojara la maquinaria, con apercibimiento de que de no retirarla se tendrían los bienes por abandonados. El 10 de septiembre el comisario y el depositario de la quiebra solicitaron a la adjudicataria que facilitara al representante de UDICASA la retirada de la maquinaria. El 2-8-02 los actores recibieron carta de despido en la que la empresa hacia constar que les despedía como consecuencia de una resolución judicial por la que se adjudica el centro de trabajo donde prestan servicios a la empresa Luzaro Inversiones SL.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 LRJS ya que en ambos supuestos se examina si existe sucesión de empresa cuando una entidad adquiere el inmueble en el que se desarrolla la actividad empresarial -en la recurrida a través de ejecución hipotecaria y en la de contraste mediante la cesión del remate por parte del adjudicatario del bien hipotecado-, habiendo constituido hipoteca sobre dicho inmueble -actividad hotelera en la sentencia recurrida; actividad harinera en la de contraste- en el que prestaban servicios los trabajadores, habiendo sido declarado en concurso la empleadora en la sentencia recurrida y en quiebra en la de contraste. En ambos supuestos la titularidad del inmueble pasó al adjudicatario de la subasta, en tanto los bienes muebles, enseres y maquinaria no pasaron a ser propiedad de dichos adjudicatarios. En la recurrida los bienes muebles habían sido embargados y una parte importante de ellos adjudicada a un tercero, habiendo solicitado el acreedor hipotecario al Juzgado que se requiriera a dicho adjudicatario para que procediera a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad. En la sentencia de contraste el Juzgado, ante el escrito presentado por la adjudicataria de la finca, requirió a la empresa quebrada para que en el plazo de cinco días desalojara la maquinaria, habiendo solicitado el comisario y el depositario de la quiebra a la adjudicataria que facilitara al representante de UDICASA la retirada de la maquinaria. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que hay sucesión de empresa, la de contraste no aprecia la existencia de sucesión. Lo relevante a efectos de la contradicción, es que en ambos supuestos únicamente se adjudica el inmueble, constando tal dato en la sentencia recurrida en el hecho probado décimo octavo. A este respecto hay que señalar que en el acto de toma de posesión del inmueble el depositario de los bienes muebles señor Balbino hizo constar que no quería hacerse cargo de los bienes en este acto, prefiriendo mantenerlos en el hotel con el consentimiento de la parte ejecutante, adjudicándose dichos bienes a la mercantil Corporación Financiera Iberoamericana SL, mediante subasta, el 20-7-2010, procediendo el Banco Pastor SA a dirigir escrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona a fin de que se requiriera a la adjudicataria de tales bienes para que los retirara de las instalaciones del hotel (hecho probado vigésimo primero). En la sentencia de contraste también se adjudicó únicamente el inmueble -aunque también la hipoteca se extendía a los bienes enumerados en el artículo 111.1 LH - quedando los bienes muebles en el citado inmueble tras la toma de posesión, si bien el comisario de la quiebra manifestó que solicitaba día y hora para la retirada de maquinaria y mercancías, requiriendo el Juzgado a la empresa quebrada el 17 de septiembre de 2002 para que en el plazo de cinco días desalojara la maquinaria, solicitando el comisario y el depositario de la quiebra, el 10 de septiembre de 2002, al adjudicatario que facilitara la retirada de maquinaria al representante de Udicasa. En definitiva, tanto en la sentencia recurrida y como en la referencial consta que los bienes muebles permanecen en el inmueble con posterioridad a la adjudicación.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJSS, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO

En el primer motivo del recurso alega el recurrente infracción de los artículos 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que los complementa, mas concretamente de la sentencia propuesta de contraste, sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 2004 .

Aduce, en esencia, que el requisito clave para que pueda entenderse que existe subrogación empresarial, en un supuesto de venta judicial, es que dicha venta incluya los elementos necesarios y por si mismos suficientes para continuar la actividad empresarial, lo que no sucede en el supuesto examinado ya que, no solo en el Hotel faltaban elementos para la actividad, sino que no existía actividad alguna en el momento de la transmisión por lo que difícilmente podría continuarse algo inexistente.

A este respecto hay que señalar que en la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 2004, recurso número 6432/03 , invocada como contradictoria por el recurrente, se contiene el siguiente razonamiento: "En el caso contemplado no se ha producido la realidad básica de que una actividad empresarial haya sido sustituido por otra en la medida en que es exigida por el art. 44 del ET para que pueda hablarse de sucesión de empresa con el efecto garantista de los intereses de los trabajadores que dicho precepto contempla. En efecto, en dicho precepto desde su versión inicial hasta la actual redacción introducida por la Ley 12/2001, de 9 de junio, se requiere la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como con acertado criterio señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23//CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, que "la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" - art. 1.b ) -, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores."

En el asunto ahora sometido a la consideración de esta Sala, consta acreditado que una entidad financiera, el Banco Pastor, adquirió en subasta judicial las fincas sobre las que tenía constituida una hipoteca la empresa hotelera, declarada en concurso, pasando los inmuebles a ser titularidad del Banco Pastor, pero no los bienes muebles que se encontraban en los mismos que estaban embargados y en su mayor parte fueron adjudicados a Corporación Financiera Iberoamericana el 20-7-2010.

La sentencia referencial continua razonando: "La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97 ), 15-4-1999 (Rec.-734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (Rec.- 764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores -, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes."

En el asunto examinado ha quedado acreditado que la entidad recurrente adquirió en subasta únicamente el inmueble en el que se desarrollaba la actividad hotelera, sin que le fueran adjudicados los bienes muebles que, tal como se ha hecho constar con anterioridad, en parte fueron adjudicados a un tercero. En consecuencia, no se ha producido la transmisión de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad esencial o accesoria, sino que lo trasmitido han sido dos inmuebles (hecho probado decimosexto), por lo que no se ha producido la sucesión empresarial regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no hay sustitución de una actividad empresarial por otra, pues no concurre el elemento esencial, ya que no se ha producido el cambio de titularidad de la empresa o centro de trabajo, sino que únicamente se ha producido el cambio de titularidad de un inmueble.

CUARTO

Hay que poner de relieve que en el momento de la toma de posesión de los inmuebles por el Banco Pastor SA, el 10 de marzo de 2010, no existía plena actividad hotelera en el establecimiento, puesto que la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo dictó resolución el 23 de octubre de 2009 autorizando la suspensión de los contratos de cincuenta trabajadores hasta el 20 de febrero de 2010, dictando nueva resolución el 19 de febrero de 2010 autorizando la suspensión de los contratos de dichos trabajadores hasta el 31 de mayo de 2010. En la citada fecha de toma de posesión no existía suministro de energía eléctrica, tal y como se recoge en el hecho probado décimo noveno de la sentencia recurrida, por lo que resulta evidente que la explotación hotelera no se encontraba en funcionamiento.

QUINTO

Lo anteriormente razonado no resulta contrario a lo regulado en el artículo 51.11 del Estatuto de los Trabajadores ya que, tal y como razona la sentencia de contraste: "dicho precepto, referido a supuestos de venta judicial de bienes como en el caso presente se produjo, lo que hace es reiterar lo que el art. 44 ET dispone con carácter general, puesto que lo que en él se dice es cuando se produzca la venta judicial "de la totalidad de la empresa o de parte de la misma", sólo podía hablarse de sucesión de los efectos del citado art. 44 ET "cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial". Por lo tanto, si, como hemos señalado, no se puede hablar en este caso de venta de una empresa ni de una unidad productiva autónoma porque lo vendido no permite seguir con aquella explotación empresarial, tampoco el art. 51.11 ET puede servir para defender en el caso la existencia de sucesión."

Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del BANCO PASTOR S.A. contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2012 , aclarada por auto de 23 de enero de 2012, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación número 1725/11 , la que casamos y anulamos y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso interpuesto por la actora y por la administradora concursal Las Dunas Palace SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Málaga, en autos número 278/10 seguidos a instancia de Tomasa contra RESIDENCIA LAS DUNAS S.L., LAS DUNAS GARDENS S.L., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L., Emilio , LAS DUNAS PALACE S.A. y BANCO PASTOR S.A., declarando la firmeza de la sentencia de instancia. Sin costas. Se acuerda la devolución al recurrente del deposito y aval constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.