STS, 5 de Marzo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Marzo 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Felipe Rubio González actuando en nombre y representación de la mercantil PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación núm. 3/12 , formulado contra la Sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, en autos núm. 120/209, y acumulados 121/09, 122/09, 123/09, 124/09, 125/09 y 126/09 seguidos a instancia de D. Cesar , D. Damaso , D. Marcial , D. Esteban , D. Feliciano , D. Gaspar y D. Héctor , frente a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., sobre CANTIDAD.

No se ha personado la parte recurrida.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 24 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Esteban , D. Cesar , D, Damaso , D. Marcial , D. Feliciano , D. Gaspar y D. Héctor , contra PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A., declarando el derecho e los actores, declarando el derecho de los actores y la correlativa condena de la empresa demandada, a percibir las cantidades siguientes: D. Esteban 79,66 €. D. Cesar 6,04€ (2006) y 9,48 € (2007). D. Damaso 227,99€ (2005) y 1,22€ (2007). D. Marcial 2,99€ (2006) y 43,30€ (2007). D. Feliciano 64,64 € (2006) y 85,72 € (2007). D. Gaspar 9,75€ (2005) y 0,88 € (2007). D. Héctor 119,78 € (2005) y 143,12€ (2007)."

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1º).- El actor D. Esteban cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, con una antigüedad referida a 01-01-94. La categoría profesional del actor es la de Vigilante de Seguridad y su salario bruto asciende a la cantidad de 1.337,66 €. (La estructura retributiva del salario figura desglosada en las nóminas obrantes en autos, no desvirtuadas, dándose por reproducidas en aras de la brevedad). Es de aplicación a la relación salarial el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. El actor D. Cesar cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, con una antigüedad referida a 03-12-87. La categoría profesional del actor es la de Vigilante de Seguridad y su salario bruto asciende a la cantidad de 1.614,73 €. (La estructura retributiva del salario figura desglosada en las nóminas obrantes en autos, no desvirtuadas, dándose por reproducidas en aras de la brevedad). Es de aplicación a la relación salarial el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. El actor D. Damaso cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, con una antigüedad referida a 19-01-01. La categoría profesional del actor es la de Vigilante de Seguridad y su salario bruto asciende a la cantidad de 1.356,19 €. (La estructura retributiva del salario figura desglosada en las nóminas obrantes en autos, no desvirtuadas, dándose por reproducidas en aras de la brevedad). Es de aplicación a la relación salarial el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. El actor D. Marcial cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, con una antigüedad referida a 02-08-93. La categoría profesional del actor es la de Vigilante de Seguridad y su salario bruto asciende a la cantidad de 1.457,27 E. (La estructura retributiva del salario figura desglosada en las nóminas obrantes en autos, no desvirtuadas, dándose por reproducidas en aras de la brevedad). Es de aplicación a la relación salarial el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. El actor D. Feliciano cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, con una antigüedad referida a 01-01-96. La categoría profesional del actor es la de Vigilante de Seguridad y su salario bruto asciende a la cantidad de 1.365,17 €. (La estructura retributiva del salario figura desglosada en las nóminas obrantes en autos, no desvirtuadas, dándose por reproducidas en aras de la brevedad). Es de aplicación a la relación salarial el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. El actor D. Gaspar , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, con una antigüedad referida a 20-02-98. La categoría profesional del actor es la de Vigilante de Seguridad y su salario bruto asciende a la cantidad de 1.209.18 €. (La estructura retributiva del salario figura desglosada en las nóminas obrantes en autos, no desvirtuadas, dándose por reproducidas en aras de la brevedad). Es de aplicación a la relación salarial el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. El actor D. Héctor cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, con una antigüedad referida a 25-01-97. La categoría profesional del actor es la de Vigilante de Seguridad y su salario bruto asciende a la cantidad de 1.282,57 €. (La estructura retributiva del salario figura desglosada en las nóminas obrantes en autos, no desvirtuadas, dándose por reproducidas en aras de la brevedad). Es de aplicación a la relación salarial el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. 2º).- Por la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad se formularon demandas de Conflicto Colectivo e impugnación de Convenio, relativo a la problemática del cálculo del valor de la hora extraordinaria que debe obtenerse de la hora ordinaria. Las vicisitudes de dichos procesos judiciales obran en autos, dándose en aras de la brevedad por reproducidos los documentos aportados en copia a estas actuaciones, que reflejan los referidos debates procesales y la fundamentación jurídica que sirve de soporte a las resoluciones judiciales. (Por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-07 , resolviendo recurso de casación en unificación de doctrina, declaro nulo algunos extremos del articulo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad ). 3º).- El 19-02-08 se celebró acto de conciliación, con el resultado SIN EFECTO (obra en autos). 4º).- Se declara probado el contenido material de toda la prueba documental propuesta y admitida a las partes litigantes, que obra en autos y que dado su notorio volumen, en aras de la brevedad, se da por reproducida."

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrada Dª Almudena Llamazares Mendez, en nombre y representación de D. Cesar y OTROS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar , D. Damaso , D. Gaspar y D. Héctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en los autos sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de los recurrentes contra la empresa Prosegur Cia. de Seguridad, S.A., revocamos parcialmente el pronunciamiento impugnado y condenamos a la empresa demandada a abonar las siguientes cantidades: - D. Cesar - 172Ž68 €. - D. Damaso - 366Ž34 €. - D. Marcial - 191Ž28 €. - D. Gaspar - 55Ž28 €. Absolviéndola de la pretensión principal deducida y manteniendo la condena pronunciada respecto al resto de trabajadores demandantes."

CUARTO

Por la representación procesal de la mercantil PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 7 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el Recurso núm. 2395/2011 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de febrero de 2013

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los actores han venido prestando servicios como vigilantes de Seguridad por cuenta de la demandada PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD. Su reclamación concierne el cálculo de importe de las horas extraordinarias en el que solicita que se incluya el que comprende los complementos de trabajo, así como transporte y vestuario. La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda declarando el derecho de los actores y la correlativa condena de la empresa demandada, a percibir las cantidades que figuran en el fallo de dicha sentencia, que se corresponden con los aceptados por PROSEGUR, S.A.

En Suplicación se estima en parte el recurso de los actores, al incluir los pluses de naturaleza salarial entre los que se encuentran los pluses de puesto de trabajo, peligrosidad, nocturnidad y festivos, denegando el cómputo de los extras salariales, referidos en este caso a transporte y vestuario.

Recurre la demandada en casación, para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 7 de febrero de 2012 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo .

En la sentencia de comparación, formulada reclamación por conceptos idénticos a los que fueron su objeto en la recurrida, se estima en parte el recurso de la demandada, excluyendo en todo caso los pluses de transporte y vestuario, pero aceptando el cómputo de otros complementos salariales si bien supeditado a la acreditación del desempeño de las horas extraordinarias en condiciones determinantes del devengo de cada complemento, razón por la que se refiere al momento de la ejecución la concesión de las cuantías a satisfacer. Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.P.L .

SEGUNDO

La recurrente alega la infracción de los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia relacionada, refiriéndose a la sentencia de contradicción.

La cuestión que se plantea, cálculo del importe de las horas extraordinarias efectuadas por los vigilantes de seguridad, en relación con determinados complementos salariales, ha sido resuelta por la doctrina unificada y a su vez esta se ha reiterado en sucesivas resoluciones por lo que a ella nos remitimos, reproduciendo aquellos fundamentos de la Sentencia del Tribunal Supremo citada de contraste de 7 de febrero de 2012 (R.C.U.D. núm. 2395/2011 ) en la que se da razón del criterio de la Sala:- "TERCERO.- El recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 69 g ) y h) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , que regula los complementos de puesto de trabajo.

Alega, en esencia, que para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo y subsiguiente aplicación al cálculo del importe a la hora extraordinaria, la sentencia de suplicación divide el total de las cantidades percibidas de la empresa a lo largo del año - excluyendo los pluses de transporte y vestuario- por la jornada laboral fijada en convenio de 1788 horas anuales para los años 2005 y 2006 y 1782 para el año 2007, incluyendo el cómputo de hora nocturna y el de fin de semana y festivo, así como el plus de peligrosidad variable, lo que contraviene lo establecido en el artículo 69 a) apartado 3, g ) y h) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

Alega que en el cálculo del importe de las horas extras, si se han realizado en fin de semana o festivo, se ha incluido el plus correspondiente a dichas circunstancias.

Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por el artículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008.

Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.

La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el "Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya", declaró la nulidad del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: "La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.". Continua razonando: "Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.".

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores .".

Con posterioridad se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 el recurso 42/08 , que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO. La sentencia entendió que lo resuelto en la sentencia de esta Sala anteriormente citada, de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , tiene valor de cosa juzgada positiva respecto al conflicto planteado, por lo que hay que acatar y seguir lo que resolvió la precitada sentencia, sobre la forma en la que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria para resolver la cuestión debatida. No se aprecia que concurra el efecto de cosa juzgada negativa, que de darse excluiría en ulterior proceso, ya que entre la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007 , recurso 33-06y el asunto ahora planteado no concurren las identidades exigidas por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Partiendo de lo establecido en dichas sentencias, la sentencia recurrida entiende que todas las horas extraordinarias se deben retribuir en la misma cuantía de la hora ordinaria, ascendiendo ésta al cociente que resulte de dividir la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador de la empresa -excepto el plus de transporte y el plus de vestuario- por el número de horas de trabajo fijado en el convenio para dicho año, sin excluir del cómputo el completo de hora nocturno, el de fin de semana y festivo y el de peligrosidad variable. Tal interpretación no es ajustada a derecho pues las sentencias citadas, correspondientes a los recursos 33/06 y 42/08 , se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto, propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de ordenación del salario, incluyendo asimismo el importe de las pagas extraordinarias. Este razonamiento no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si `procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias.

No hay que olvidar que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo.

La precitada sentencia de 21 febrero de 2007 recurso 33/06 , ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005, recurso 984/04 , señalando: "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria". Al referirse "al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento.

La sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011, recurso 33/11 , establece: "El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento "ad personan". El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo". Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los "complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

CUARTO.- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses" .

Por razones de homogeneidad y seguridad jurídica, no existiendo motivos que aconsejen su modificación, la anterior doctrina es de plena aplicación al caso controvertido.

QUINTO

Sentado el valor que corresponde a la hora extraordinaria se plantea la cuestión de que si bien no procede reconocer en su integridad el importe reclamado por horas extras al haber incluido los pluses de transporte y vestuario y otros, esta vez de puesto de trabajo que con arreglo a la anterior doctrina procede reconocer pero condicionados a efectiva realización en las circunstancias que los determinan, con reconocimiento por la demandada de las cuantías a que alude la sentencia del Juzgdo de lo Social en el segundo de sus antecedentes de hecho, la Sala no puede estimar que dichas cantidades sean las que efectivamenet comprenden a los conceptos reclamados, sin que del examen de la demanda se pueda establecer dicho importe.

Por todo lo razonado procede estimar en parte el recurso formulado y condenr a la demandada PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD a que abonen las horas extraordinarias reclamadas calculadas en el Fundamento de Derecho cuarto e esta Resolución.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Felipe Rubio González actuando en nombre y representación de la mercantil PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación núm. 3/12 , formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, en autos núm. 120/209, y acumulados 121/09, 122/09, 123/09, 124/09, 125/09 y 126/09 seguidos a instancia de D. Cesar , D. Damaso , D. Marcial , D. Esteban , D. Feliciano , D. Gaspar y D. Héctor , frente a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., sobre CANTIDAD . Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos en parte el recurso de tal clase, estimando, en consecuencia, en parte la demanda formulada, condenado al demandado a abonar al actor la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo abonado por las horas extras realizadas durante los años 2005 a 2007 y la que corresponde percibir, calculada en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución. Sin costas. Se acuerda que se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo acordado en la sentencia, procediendo en ese momento a la devolución de la diferencia entre la cantidad consignada y la adeudada.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de Procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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