STS, 21 de Marzo de 2013

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2013:1378
Número de Recurso3817/2012
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 3817/2012, interpuesto por la entidad HALEHART LTD, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 442/2010, seguido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2009, reclamación nº 28/10055/2008 interpuesta contra acuerdo de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 24 de abril de 2008, en el que se contiene liquidación tributaria derivada de acta suscrita en disconformidad nº A02-7136612, correspondiente el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005 y cuantía de 140.331,64 euros.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 442/2010, seguido ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 11 de julio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por entidad HALEHART LTD, representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, contra fallo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2009, reclamación nº 28/10055/2008, sobre Impuesto sobre la Renta de No Residentes, ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, la representación procesal de la entidad HALETART LTD, presentó con fecha 31 de julio de 2012, escrito de interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, por entender que la sentencia de instancia, respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, había llegado a pronunciamientos distintos a los de las sentencias que aporta de contraste ( Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede de Sevilla- de fechas 22 y 29 de octubre de 2004 y, de 4 de enero de 2006; Sentencias de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional de fechas 17 de mayo de 2012 y 19 de febrero de 2009 ), suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que case la recurrida y, en consecuencia, se emita un pronunciamiento por el que se declare la nulidad o subsidiariamente, la anulación de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2009, desestimatoria de la REA número 28/10055/2008".

TERCERO

El Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, mediante escrito presentado con fecha 15 de octubre de 2012 formuló oposición al presente recurso, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas al recurrente de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

CUARTO

Recibidas las actuaciones, por Providencia de fecha 12 de Diciembre de 2012, se señaló para votación y fallo el día 20 de Marzo de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En supuestos similares al que nos ocupa, en el que se hacían valer las mismas cuestiones en debate, se ha pronunciado recientemente este Tribunal en sentencias de 10 de diciembre de 2012, recurso nº 4849/2011 , y de 17 de diciembre de 2011, recursos ns. 6108/2011 y 5757/2011 ; por lo que para la resolución del presente debe bastar con extrapolar y adaptar lo dicho en aquellas a las circunstancias de este.

Se impugna, mediante este recurso de casación en unificación de doctrina, la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo numero 442/2010 .

Dicha sentencia confirma la resolución impugnada que era la del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2009, en la reclamación 28-10055-2008 en relación a la liquidación del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a los ejercicios 2002; 2003, 2004 y 2005 por un importe total de 140.331,64 euros.

La parte recurrente justifica la interposición del recurso de casación para unificación de doctrina en la contradicción que aprecia en relación con las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla en los recursos 190/2001 , 406, 407 y 408 del año 2002 así como en relación a la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en los recursos 274/2009 y 461/2005.

Entiende la parte recurrente, tras intentar justificar las identidades entre la sentencia de instancia y las de contraste propuestas, que ante unos mismos hechos se han producido pronunciamientos discordantes; con iguales datos y documentos la Administración consideró que las actoras resultaban obligadas al pago del IRNR por entender que existía vinculación entre la actora y la sociedad fundadora o sociedad de ventas, considerando que la cesión del uso de los inmuebles de las litigantes a favor de esta última era gratuita y que debía valorarse anualmente como una renta arrendaticia; y mientras la sentencia de instancia vino a confirmar este parecer, las de contraste eran estimatorias de las pretensiones de la parte recurrente, vulnerándose los artículos 105 LGT y 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, Ley 43/1995 y Real Decreto Legislativo 4/2004.

Entiende que no se han probado los hechos que han dado lugar a las liquidaciones impugnadas y que no se ha acreditado que la sociedad NEWS CENTURY HOLLIDAYS LIMITED tuviera poder de decisión sobre la entidad ahora recurrente.

SEGUNDO

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta."

Este mismo criterio resulta de sentencias recientes de esta Sala como la dictada con fecha 23 de Enero de 2012 (Rec. 2105/2011 ).

TERCERO

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, y tras un análisis detallado de los argumentos empleados por la parte recurrente, debemos concluir que, el recurso, lejos de responder a la modalidad de casación para la unificación de doctrina se formula como si se tratara de un recurso de casación ordinario por infracción de las normas aplicables y de la jurisprudencia, sin un reflejo específico de la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, que se exige como presupuesto para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, de manera que en definitiva y tal y como se plantea este recurso bajo su denominación se viene a formular un recurso de casación ordinario, tratando de eludir la inimpugnabilidad de la sentencia por esa vía.

Respecto de las identidades subjetiva, objetiva y causal, como la denomina la parte recurrente, se ha limitado a afirmar que concurre respectivamente, por partir la Administración en todos los casos de existencia de vinculación, la objetiva porque en ningún caso se ha acreditado las circunstancias determinantes de la misma y la cesión de uso gratuito para levantar una liquidación, y, por último, en todo los supuestos los recurrentes basaron sus pretensiones en la vulneración de la actividad probatoria de la Administración pues no han probado ni cómo ni porqué la sociedad de ventas tenía poder de decisión sobre los recurrentes; y a continuación respecto de la vinculación se limita a reproducir parcialmente las sentencias 274/2009 y 454/2005 de la Audiencia Nacional , esta última no había sido señalada como sentencia de contraste, y 408/2002 del Tribunal Superior de Justicia ; sobre la cesión gratuita hace los propio respecto de la 274/2009 y la 190/2001 del TSJ. Finalizando alegando que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del artº 105 de la LGT , por falta de justificación en la sentencia y en la resolución del TEAR de que haya quedado acreditada la vinculación del artº 16.2.m), teniendo en cuenta la promotora en dicha fecha no existía por haber sido disuelta, sin atender a los medios de prueba que la parte presentó, y en infracción del artº 16 de la LIS , porque ante una misma situación fáctica y habiendo presentado la recurrente medios de prueba al efecto, se ha concluido que se ejercía un poder de decisión de una empresa respecto de otra, cuando no era accionista de la entidad y había desaparecido la promotora, además no se tiene en cuenta que para el año 2005 era aplicable el Real Decreto Legislativo 4/2004, infringiéndose de nuevo el artº 16 al fijar el valor de mercado.

Como se observa, no existe doctrina encontradas, a pesar del esfuerzo que desarrolla la parte recurrente, sino simple y llanamente distinta valoración de los hechos, sin que sea el recurso de casación para unificación de doctrina el adecuado para corregir la valoración de la prueba por parte de la Sala de instancia o corregir la inadecuada aplicación de la norma cuando no existe doctrina encontradas. En ningún caso puede utilizarse el recurso de casación para unificación de doctrina como si se tratara de un recurso de casación ordinario ya que no nos hallamos ante un supuesto de contradicción de doctrina, sino ante una mera discrepancia de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, razonablemente justificada, en atención a los distintos parámetros que utiliza en cada uno de los procesos, respecto de los antecedentes fácticos y material probatorio del que en cada caso se vale el Tribunal a quo para concluir como lo hace. Por consiguiente, no hay doctrina que unificar, ya que de la sentencia impugnada no resulta que el Tribunal desconozca la doctrina legal, sino que tiene por probados unos hechos en atención a la valoración que hace del material probatorio.

Tanto la sentencia recurrida como las citadas de contraste (que tratan de idéntico problema en relación a la tributación de los aprovechamientos obtenidos por un club de multipropiedad ó de aprovechamiento por turnos) son conformes en que es esencial determinar la vinculación entre las empresas recurrentes y las diferentes empresas gestoras de la actividad de uso de los apartamentos en cada una de las urbanizaciones en que se ha establecido ese sistema de aprovechamiento por turnos.

La sentencia objeto de recurso, con transcripción de sentencias en las que se trataron y resolvieron idénticas cuestiones que las objeto de debate, concluye que "teniendo la sociedad News Century Hollidays Limited, con residencia en la misma isla de Man, que la analizada en la citada sentencia, por lo que se tienen por reproducidos a los efectos de contestar a las alegaciones de la recurrente en el presente recurso, a efectos de evitar innecesarias reiteraciones", para a continuación añadir que "En este caso, como se razona en la resolución recurrida, el beneficio se obtiene directamente por News Century Hollidays Limited quien, no tiene bienes en España y reside en un paraíso fiscal, territorio con baja o nula tributación y con restricciones en cuanto al suministro de información con transcendencia tributaria, por lo que teniendo en cuenta el contenido de los contratos y la relación entre la citada sociedad y la recurrente debe concluirse, conforme a los razonamientos expresados, la existencia de vinculación entre la sociedad que obtiene el rendimiento y la sociedad que lo debería recibir, en cuanto propietaria de los inmuebles (HALEHART LIMITED). No quedando acreditado por la recurrente, como le correspondía conforme al art. 105.1 de la Ley General Tributaria , que el pago de los apartamentos lo sea como contraprestación a tener la facultad de uso sobre los mismos desde el mismo momento de la adquisición, por lo que debe concluirse que queda debidamente justificado el criterio de la Administración consistente en al existencia de una renta presunta por el consentimiento en la cesión de uso de los inmuebles.

Debemos puntualizar, que al igual que en el caso analizado en la sentencia citada, la discrepancia con los criterios de valoración no supone en modo alguno que deba considerarse no debidamente motivada la valoración efectuada por el informe del arquitecto que se cuestiona, que se ha ajustado a lo dispuesto en el art. 57 de la Ley General Tributaria , sin que la entidad recurrente se haya presentado tasación pericial contradictoria, debiendo considerarse conforme a derecho la valoración efectuada teniendo en cuenta la renta arrendaticia, pues es la que resulta procedente para valorar el rendimiento de un bien inmueble cuyo uso se ha cedido, como en el presente caso. Puede añadirse que, por las razones expuestas, carecen de relevancia las alegaciones referidas a que la recurrente no era la propietaria de los inmuebles, pues en nada altera el importe de la valoración efectuada.

Por otro lado, puede añadirse también, frente a los argumentos de la recurrente, que aunque el contrato de cesión se produjo con anterioridad a los ejercicios objeto de regularización, lo que es objeto de tributación es la existencia de la cesión de uso, que mientras no se extinga, ha de considerarse subsistente, ha de concluirse que se produce rendimiento en la forma que es considerado en la liquidación, que es lo que ha ocurrido en los ejercicios objeto de regularización".

Como se observa, la cuestión en disputa no es jurídica, simple y llanamente la discrepancia entre la sentencia de instancia y las de contraste es la de una valoración diferente de pruebas y hechos y en las que en atención a los mismos la Sala de instancia concluye en la conformidad jurídica de la liquidación.

En el caso presente, la sentencia objeto de recurso y las resoluciones que le sirven de base fundamentaron debidamente su conclusión por lo que las diferencias entre las sentencias recurrida y las de contraste no se deben mas que a una diferente valoración fáctica de prueba y no a una diferente doctrina que hubiera justificado la admisión del presente recurso de casación para unificación de doctrina.

CUARTO

En atención a todo lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 93.5, en relación con el art. 139, ambos de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , señala 1.500 euros como cuantía máxima de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación procesal de HALEHART LTD, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo numero 442/2010 , sentencia que queda firme; con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA , señala en 1.500 euros cifra máxima.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico

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