STS 162/2013, 21 de Febrero de 2013

Estos recurrentes formalizan un total de 36 motivos. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen por esta Sala. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

1. En el motivo XXXIV , por la vía del art. 850.1º de la LECr ., se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en la denegación en el acto del juicio de la aportación de prueba documental demostrativa de la falsedad de la documentación aportada sorpresivamente por la acusación particular. Por lo cual, se solicita que se anule la sentencia y el juicio y se celebre una nueva vista oral, a no ser que la prueba sea admitida y analizada en casación, anulando entonces la condena y absolviendo a los recurrentes.

2. Esta Sala ha señalado una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo por quebrantamiento de forma pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, se requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y, por último, ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Pues bien, en el escrito de recurso ni se especifica cuál fue la prueba documental denegada por la Audiencia, ni las razones por las que esa prueba era pertinente, ni tampoco se argumenta en modo alguno sobre la relevancia y necesidad de la inadmitida, de modo que se pudiera apreciar su utilidad para los intereses de la parte que la propone y que se le llegara a generar indefensión por su inadmisión. Nada se dice al respecto, dado que se trata de una alegación de un motivo vacía de contenido y carente de cualquier base argumental que permita suscitar un debate.

Siendo así, el motivo se desestima.

En el motivo XXXV , con sustento procesal en el art. 851.1º de la LECr ., se invoca que se han consignado en los hechos probados de la sentencia conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo .

Sin embargo, lo cierto es que la parte recurrente no señala ningún hecho que incurra en ese vicio procesal, omisión que hace imposible entrar siquiera a examinar el motivo, que por lo tanto no puede prosperar.

El motivo XXXVI lo dedica la parte, amparándose en lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECr ., a objetar que no se han resuelto todos los puntos objeto de la defensa, por lo que debería subsanarse la omisión dictándose una nueva sentencia que resolviera todos los extremos omitidos.

Denuncia, pues, la parte el vicio procesal de la incongruencia omisiva . Sin embargo, sucede algo similar que con el motivo anterior, pues también en este caso omite la parte hacer la más mínima referencia a las pretensiones jurídicas que la Sala de instancia ha dejado sin resolver, lo que imposibilita entrar a debatir la cuestión formulada solo en abstracto.

El motivo debe, pues, ser desestimado.

Los motivos XV al XXXIII del recurso los dedica la parte recurrente a suscitar la cuestión del error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa que demostrarían la equivocación evidente del juzgador.

Y así, en el motivo XV se alega, con cita procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciaciónde la prueba derivado de que en la premisa fáctica de la sentencia se dice que " En octubre de 2003 comienzan las desavenencias entre los socios ", afirmación que se contradiría, según la defensa, con el documento obrante en el folio 98 de la causa, con las declaraciones de la fase de instrucción y del juicio oral de los dos recurrentes e incluso con la del querellante, a tenor del contenido del acta del juicio, pues en el mes de septiembre de 2003 se negó Romeo Jaime a invertir dinero en la entidad, comenzando ya por tanto en esa fecha las desavenencias entre los socios.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, los recurrentes no citan en su escrito ningún documento que por su literosuficiencia o autosuficiencia contenga poder demostrativo directo de la inveracidad de lo reseñado en el "factum" de la sentencia. Ni el acta del juicio tiene ese carácter ni tampoco la carta de los abogados del querellante a Bibiana Mercedes , obrante en el folio 98 de la causa. Se trata de declaraciones documentadas y de una carta que no puede ser incluida entre los documentos que señala el art. 849.2º de la LECr .

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

En el motivo XVI , por la vía procesal del art. 849.2º , se denuncia error en la apreciación de la prueba con respecto al hecho probado relativo a "la negativa de la Sra. Bibiana Mercedes de suministrar información sobre el estado de cuentas al Sr. Romeo Jaime ".

Los recurrentes reseñan como documentos las declaraciones de la testigo Delfina Francisca , la carta de los abogados del querellante anteriormente referida (folio 98 de la causa) y unos emails emitidos por el propio querellante. Ninguno de tales documentos cumplimenta, sin embargo, las condiciones exigibles por el art. 849.2º de la LECr ., y además resultan contradichos por otras pruebas.

El motivo no puede, pues, acogerse.

El motivo XVII lo centran también en cuestionar los hechos probados por el cauce del art. 849.2º de la LECr . , citando al respecto el requerimiento notarial del querellante para la celebración de la Junta General Extraordinaria, del que se desprendería que el objeto de la junta no sería solo ese, sino que también se tratarían "otros puntos".

Como puede fácilmente comprenderse, se trata de un hecho o de un dato tan accesorio e irrelevante que en modo alguno puede afectar al fallo de la sentencia, por lo que no se cumplimentan las exigencias que impone la jurisprudencia para que prospere el supuesto error.

El motivo resulta así inasumible.

En el motivo XVIII cuestionan la apreciación de la prueba , apoyándose en el art. 849.2º de la LECr ., en el punto concreto del valor de coste de las mercancías que se hallaban en la nave antes de ser entregadas al acusado recurrente.

La parte señala que el valor de coste no era de 23.700 euros, sino de 27.000 euros. Y cita al respecto los documentos obrantes en los folios 446, 448, 470, un cuarto documento obrante en el incidente concursal 648/1907 y el documento nº 7 del escrito de defensa.

En este caso, se está, tal como se advierte por la propia parte querellante en su respuesta al escrito de recurso, ante un error de transcripción, dado que en el propio fundamento de derecho tercero de la sentencia (folio 12 de la resolución) se especifica que el valor de coste de la mercancía es de 27.743,19 euros. Por lo demás, lo relevante es el valor contable, que es el que en la sentencia recurrida se recoge para fijar la indemnización, figurando este correctamente en los hechos probados y en el fallo de la sentencia: 105.294, 65 euros.

Por consiguiente, debe corregirse el error de transcripción que se acaba de reseñar, error que tenía que haber sido ya solventado a través de un recurso de aclaración y que no afecta al fallo de la sentencia recurrida.

En el motivo XIX se alega otro error de hecho en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º LECr . ). En este caso atañe al siguiente párrafo de la sentencia recurrida: " Asimismo, la Sra Bibiana Mercedes de manera unilateral y sin notificación alguna al resto de los socios a excepción de su marido, ordenó la cancelación del contrato de arrendamiento de la nave, local comercial donde ejercía su actividad la sociedad, entregando las llaves al arrendador...".

Argumenta en este caso la parte recurrente que esa afirmación resultó contradicha por lo afirmado por el querellante en el incidente concursal 171/2008 y por lo declarado por los acusados y dos testigos en el plenario, así como también por la contestación a la demanda del incidente concursal 648/2007.

Como puede fácilmente comprobarse, ninguno de los documentos esgrimidos presenta los requisitos de autosuficiencia y literosuficiencia que requiere la jurisprudencia, y además aparecen cuestionados por otras pruebas.

El recurso no puede por tanto prosperar.

El motivo XX tiene por objeto cuestionar la apreciación de la prueba ( art. 849.2º LECr . ) del siguiente hecho: " entregando las llaves al arrendador, que procedió a alquilarla días después a Don Rafael Florentino , Administrador de TRENDS MUEBLES SL, por una renta mensual de seis mil seiscientos euros, sociedad dedicada a la misma actividad que FURNITURE DIRECT SL, con el mismo objeto social y que contrató a la Sra Bibiana Mercedes para que siguiera al frente de la tienda..."

La defensa alega que la contratación no se produjo hasta el mes de julio, circunstancia que quedaría acreditada mediante el contrato de trabajo de la acusada, por la documentación de los incidentes concursales 648/2007 y 171/2008 y por las declaraciones testificales del arrendador y del arrendatario del local.

También en este caso se está ante pruebas documentales que no contienen poder demostrativo por sí mismas para acreditar el hecho que se pretende modificar, o ante pruebas testificales que ni siquiera tienen carácter documental. A lo que ha de sumarse que resultan contradichas por otras que obran en la causa, tal como consta en las alegaciones de la parte querellante en su respuesta al escrito de recurso.

El motivo por tanto se desestima.

En el motivo XXI se cuestiona la apreciación probatoria ( art. 849.2º LECr . ) con respecto al siguiente hecho probado: " privando de esta manera a la sociedad FURNITURE DIRECT S.L. de obtener algún beneficio mediante un posible traspaso del negocio o cesión del contrato de arrendamiento por el tiempo que restaba, que era de diecinueve años".

Aquí argumenta la parte recurrente que el negocio de la sociedad se hallaba tan en crisis que no cabía la posibilidad de que siguieran explotándolo, dada la falta de medios y de dinero. Y a tal efecto, cita la declaración del administrador concursal y otras pruebas que, al margen de incumplir los requisitos del art. 849.2º de la LECr ., carecen de relevancia para desvirtuar el hecho probado. Y ello porque el que la marcha de la empresa no fuera buena y los socios hubieran acordado disolver la sociedad y proceder a su liquidación, no tiene nada que ver con que la liquidación se efectuara con arreglo a derecho dándole el destino legal al remanente patrimonial que había, entre el que estaba el derecho a la cesión del local, que tenía que ser liquidado en beneficio de los acreedores y de los socios de la entidad, en lugar de hacerlo solo en provecho de los acusados.

El motivo no puede por tanto asumirse.

En el motivo XXII la defensa se vale también del cauce del art. 849.2º de la LECr . para impugnar los fundamentos jurídicos de la sentencia, en concreto el apartado en que se examina y pondera la prueba testifical.

No se refuta, pues, el relato de hechos probados sino la motivación probatoria que se plasma en la fundamentación jurídica de la sentencia. Se aparta así claramente la parte recurrente del objeto del motivo que prevé la ley y se centra en la argumentación jurídica sin designar el hecho concreto que impugna.

El motivo debe, pues, ser rechazado.

En el motivo XXIII tampoco impugna ningún hecho probado, sino que acude al cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . para cuestionar la valoración probatoria que se hace de una declaración de la acusada, discrepando así de un argumento de la fundamentación jurídica de la sentencia y no de ningún hecho probado en concreto.

El motivo es claro que tampoco resulta atendible.

En el motivo XXIV , también por la vía del art. 849.2º de la LECr ., se hace lo mismo que en el motivo anterior pero con respecto a una declaración del acusado, refutando la interpretación que se hace de ella en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

El motivo, igual que el anterior y por las mismas razones, no puede acogerse.

En los motivos XXV al XXXIII , todos ellos por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . , la parte recurrente cuestiona los fundamentos jurídicos de la sentencia por discrepar del contenido e interpretación que se hace de algunas declaraciones de los acusados, de ciertos testigos y de algún perito, al mismo tiempo que se rebaten los argumentos probatorios que se vierten en aquellos, pero sin designar como objeto de las distintas impugnaciones hechos concretos de la premisa fáctica de la sentencia.

Así las cosas, y por lo razonado en los tres fundamentos precedentes, los referidos motivos no pueden acogerse ya que se apartan de forma flagrante del cauce procesal propio del art. 849.2º de la LECr .

Los citados motivos han de ser por tanto desestimados.

En el motivo primero , y al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., denuncia la defensa la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por considerar que no concurre prueba de cargo suficiente contra los dos acusados para enervar la presunción constitucional.

La parte recurrente subdivide el motivo en varios apartados que va desglosando como infracciones de la norma fundamental. Comienza cuestionando la afirmación de la sentencia de que la acusada se había negado a suministrar información al querellante sobre el estado de cuentas de la sociedad. Y a tal efecto, resalta las declaraciones testificales de la testigo Delfina Francisca , una carta de los abogados de aquel a la acusada (folio 98 de la causa) y algunos emails remitidos por el propio querellante a la recurrente, de los que se desprendería que estaba al tanto de las gestiones de la sociedad.

Las alegaciones de la defensa, si bien constatan algunos contactos entre el querellante y la acusada, no prueban en cambio que esta lo tuviera al tanto de las operaciones de la tienda ni de la contabilidad interna que ella misma llevaba, según tiene reconocido.

En la sentencia recurrida se afirma (folios 7 y 8) que, según declaró el querellante, la acusada dejó de remitirle información de la empresa a partir de noviembre de 2003. Y también subraya el Tribunal de instancia que el liquidador Eladio Sergio manifestó en el plenario que reclamó el ordenador de la nave a la acusada y comprobó que el programa había sido borrado.

Por lo tanto, sí contó con prueba de cargo la Audiencia para constatar la negativa del suministro de información por parte de la acusada al querellante. En cualquier caso, lo relevante para la condena no fue fue la falta de información sino la liquidación "de facto" que, nada más disolverse la sociedad, hicieron los acusados contradiciendo las normas societarias.

También refutan los recurrentes que la administración de la empresa fuera mancomunada, alegando que realmente, y a pesar de lo que constara en los estatutos, se materializaba de forma solidaria, y citan algunos ejemplos al respecto.

El hecho a que se refiere no aparece plasmado en la premisa fáctica de la sentencia sino en la fundamentación jurídica. Además, las declaraciones prestadas por los interesados y por terceros muestran que en una primera fase la actuación de los dos administradores fue realizada de una forma más conjunta que en una fase posterior, que es lo que viene a decir la sentencia, sin que se pueda determinar con exactitud qué grado de conjunción tuvieron entre ambos en cada actuación concreta, ni cómo la administración mancomunada de una primera fase fue transformándose en solidaria con el devenir del tiempo.

También cuestiona la defensa, con base en la presunción de inocencia, otros apartados de la fundamentación probatoria, y no de los hechos probados como sería lo correcto. En concreto alega que no se ha probado que la sociedad sufriera un perjuicio por el hecho de que no se traspasara o cediera el local de negocio una vez que ya se disolvió la sociedad, alegando que la voluntad de los socios fue disolver la sociedad y no modificar su objeto social.

A ello ha de replicarse que una cosa es compatible con la otra. En efecto, tras acordar la disolución de la sociedad, se entra en la fase de liquidación, y es en esta donde ha de liquidarse su patrimonio obteniendo del mismo el mayor beneficio posible para los acreedores y para los socios. Y una forma incuestionable de obtener un beneficio patrimonial es sin duda traspasar un local por el que se está pagando una renta de 6.000 euros al mes y del que quedan todavía 19 años de contrato. Se trata, pues, de un valor importante de la sociedad para cuya explotación no se precisa que esta siga subsistiendo, como da a entender la parte recurrente. Simplemente se traspasa el local, se obtiene un precio por la cesión y el dinero obtenido se adjudica después a los acreedores y a los socios siguiendo el orden de prelación que marca la legislación societaria.

La parte recurrente también impugna la argumentación del folio 9 de la sentencia, en la que se dice que los anticipos de dinero por parte del acusado para comprar mercancías de la empresa no son compensables con la entrega de las mercancías que no se vendían, ya que no existía un pacto de reserva de dominio a favor del recurrente sobre los bienes que no se habían vendido y que fueron adquiridos con su dinero.

Como fácilmente puede constatarse, la defensa introduce una disquisición jurídica sobre cuál era la condición del crédito que tenía el acusado contra la sociedad por el anticipo de dinero para la compra de la mercancía. En concreto se suscita la cuestión de si el dinero lo había anticipado como incremento del capital social y aportado por tanto en la condición de socio; o si, por el contrario, lo había entregado como un préstamo a la sociedad y por lo tanto tenía que ser computado en la lista de créditos pendientes; o si, por último, y como pretende la parte recurrente, el acusado tenía realmente una reserva de dominio sobre los bienes adquiridos como mercancía para ser vendida por la sociedad, en cuyo caso podría recuperarlos merced al pacto de reserva dominical.

El Tribunal sentenciador ha estimado que no constaba probado el pacto de reserva de dominio y expone argumentos razonables para ello. Dice al respecto que no consta en la contabilidad ni en la documentación de la empresa ese pacto de reserva de dominio y a ello añade las declaraciones coincidentes del perito judicial, del liquidador de la sociedad y del administrador judicial, quienes manifestaron que no figura esa reserva de dominio en la contabilidad social.

A tenor de lo que antecede, el motivo sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede acogerse.

En el motivo II , con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., se denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

1. En un primer submotivo argumenta la defensa que debió admitir el Tribunal de instancia la formalización de una cuestión prejudicial civil que habría de dilucidarse con prioridad a la cuestión penal y estar a resultas de ella, toda vez que el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz tenía pendiente de resolver la responsabilidad de los administradores de la sociedad con motivo del concurso declarado, así como la cuestión relativa a la resolución del contrato de arrendamiento y la legitimidad de la entrega de la mercancía, algunas de las cuales ya han sido resueltas favorablemente para el acusado.

   Pues bien, en contra de lo que aduce la parte recurrente, la Audiencia procedió correctamente al no suspender el procedimiento penal a resultas de lo que se decidiera en la vía civil, ya que no cabía suscitar una cuestión prejudicial civil al tratarse de materias que ha de dilucidar directamente la jurisdicción penal ( art. 3 LECr .), y tampoco la decisión que pudiera adoptarse en la jurisdicción civil vincularía a la penal.

   A este respecto, en la sentencia de esta Sala 146/2009, de 18 de febrero , con relación al delito del art. 260 C.P ., se argumenta que del contenido de sus apartados 3 y 4 se infiere que a los efectos de la eventual persecución penal de un quebrado, lo esencial no es ya el dato jurídico-formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al Juez civil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa penal que se hubiera abierto al respecto. Naturalmente esto no quiere decir -como ya precisaron las sentencias de esta Sala 682/2004, de 28 de mayo , y 1316/2005, de 9 de noviembre - que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferentes; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen; es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del quebrado, la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional. Separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003, en el art. 163.2 , cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Esta afirmación coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 C. Penal , en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 C.P . de 1.973. Ahora tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él" (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.), "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste".

   A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos -prosigue diciendo la STS 146/2009 - hay que añadir también la desvinculación de que gozan los juzgados y tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el C. Penal de 1.995, pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164 ), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre", esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica ( art. 164.1 Ley Concursal ).

   A tenor de las precedentes pautas jurisprudenciales, el submotivo no puede acogerse.

2. En el segundo submotivo de este motivo segundo se alega la vulneración del principio acusatorio, del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas .

   La parte recurrente argumenta aquí que la acusación particular presentó al inicio de la vista oral del juicio un nuevo testigo, Marcos Ivan , y un acta de manifestaciones suscrita por el propio testigo, sobre la que fue preguntado en el plenario, admitiendo que no la había redactado él pero que sí la había suscrito. Figura escrita en inglés y en español, pues el declarante solo dominaba aquel idioma.

   El testigo, según se recoge en los folios 17 y 18 de la sentencia, narró sus relaciones comerciales con la entidad TRENDS, de la que era encargada la acusada, y explicó sus contactos con los dos acusados, no llegando a conocer personalmente al Sr. Rafael Florentino . Ambos acusados se le presentaron como dueños de TRENDS e incluso le comentaron los problemas que tuvieron con el querellante y su esposa, por lo que aquellos decidieron abrir un nuevo negocio de venta de muebles en el mismo local que operaba FURNITURE. Le indicaron al testigo que se habían asegurado de obtener un nuevo contrato de arrendamiento con el propietario del local con carácter previo a la cancelación del anterior contrato de FURNITURE. El testigo manifestó que siempre pensó que los propietarios eran los ahora acusados y su relación con ellos duró cuatro años y medio, no llegando nunca a tratar con el Sr. Rafael Florentino .

   La parte recurrente denuncia la infracción del principio acusatorio por incorporar a la causa unos hechos nuevos después de la fase de calificación, introduciendo así una acusación sorpresiva con vulneración del derecho de defensa. Sin embargo, como se va a comprobar, la alegación carece de todo fundamento.

   Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

   La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

   En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

   Ciñéndonos ya al caso concreto, es claro que no puede hablarse ni de acusación sorpresiva ni de vulneración del principio acusatorio, toda vez que la acusación particular no ha modificado los hechos objeto de la acusación, sino que se ha limitado a aportar en un momento procesal hábil ( art. 786.2 de la LECr .) una nueva prueba mediante la que refiere unos hechos que no alteran el sustrato fáctico de la acusación, sino que describen una relación comercial que constituye un dato periférico que atañe al hecho nuclear que se pretende probar y que puede ayudar a conocer cuál era la situación real del local y del negocio que se estableció en el inmueble después de que se disolvió la entidad FURNITURE.

   No se trata, pues, de alterar los hechos objeto del proceso, ni por tanto de incrementarlos ni de modificarlos, sino de aportar mediante prueba testifical hechos probatorios vinculados a los que se dilucidan en la causa y que podrían por tanto esclarecer estos o ilustrarlos.

   En otro orden de cosas, y desde la perspectiva de la igualdad de armas, aduce la parte recurrente que el día último del juicio quiso presentar una prueba documental con el fin de contrarrestar las nuevas pruebas de la acusación particular y no se le permitió. Ello le habría generado indefensión y menoscabado el principio de igualdad de las partes.

   Sin embargo, como tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional, sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ), y ese no es el supuesto en que ahora nos hallamos, a tenor de lo que se ha argumentado.

   En el caso enjuiciado los impugnantes se limitan a alegar una situación de indefensión por la denegación de la aportación de una prueba documental en la fase de juicio oral, aduciendo genéricamente que se les ha producido indefensión, sin que concreten su materialidad ni los perjuicios de la misma, ni tampoco las razones por las que la prueba propuesta habría sido relevante para el resultado del proceso.

   Siendo así, y tratándose de una alegación solo formulada con un carácter meramente retórico, no cabe estimar la vulneración de la norma fundamental esgrimida.

   El submotivo por tanto ha de ser rechazado.

1. Los motivos III y XIV han de ser examinados conjuntamente, pues en ambos se denuncia la misma infracción legal. En el primero de ellos, con sustento en el art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del principio de legalidad penal, al no concurrir, según la parte recurrente, los elementos del tipo penal del delito societario previsto en el art. 295 del texto punitivo. Y en el segundo motivo citado se alega, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del mismo precepto.

En esencia, alega la defensa de los acusados en relación con los dos hechos nucleares sobre los que se sustenta la aplicación de la norma penal, que la entrega de la mercancía depositada en la nave de la entidad FURNITURE por parte de la acusada a su esposo y consocio, se trató realmente de la devolución de unos bienes sobre los que tenía una garantía prendaria, circunstancia que excluiría toda apropiación. Además, se esgrime que al ser una deuda a favor del acusado nadie discutiría la legitimidad del crédito, sino en su caso el orden de prelación, que aparecería suficientemente acreditado en los folios 3.075 y ss. de la causa.

Y en lo que atañe a la resolución del contrato de arrendamiento del local, argumenta la defensa que no concurre ningún tipo de apropiación por parte de los acusados, ya que ni siquiera cobraron la fianza depositada por el arrendador en el juzgado.

En la misma línea exculpatoria, también se aduce que no se produjo ningún perjuicio para la sociedad en ninguno de los dos casos, ya que esta ya se hallaba disuelta cuando se ejecutaron los dos actos que se imputan como delictivos. El hecho de que la sociedad estuviera disuelta, se dice, impide apreciar ya el delito societario del art. 295 por el que han sido condenados.

2. Los requisitos del tipo penal del art. 295 , según se reseña en la sentencia 91/2010, de 15 de febrero , son los siguientes:

   1. En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

   2. La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

   3. Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

   4. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

   5. Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

   6. El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

   7. Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

   8. Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

   En la jurisprudencia de esta Sala se establece, a la hora de distinguir el tipo penal del art. 295 del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción, que cuando se trate de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del Código Penal vigente dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, de 17-7 ; 279/2007, de 11-4 ; 565/2007, 4-6 ; 754/2007, de 2-10 ; 121/2008, de 26-2 ; 374/2008, de 24-6 ; 434/2010, de 4- 5 ; y 707/2012, de 20-9 ).

   En la sentencia 47/2010, de 2 de febrero , se argumenta sobre esa misma cuestión que cuando se habla de gestión desleal se hace referencia al incumplimiento de los deberes de lealtad. Pero tal cosa puede ocurrir en dos casos diferentes. De un lado, el administrador puede realizar determinadas conductas, propias de su condición y en el marco de sus atribuciones, en las que abusando, sin embargo, de las funciones propias de su cargo, actúa fraudulentamente causando un perjuicio, entre otros, al titular de los bienes administrados. Cuando se trata de administradores de sociedades, tal conducta se encuentra prevista en el artículo 295 del Código Penal , siempre que se ejecuten los comportamientos típicos. De otro lado, el administrador puede aprovechar su cargo para realizar acciones en las que, disponiendo del patrimonio de su principal, que administra por encargo de éste, lo incorpora de modo definitivo , en todo o en parte, a su patrimonio particular, excediendo de las facultades que le han sido conferidas. También aquí actúa con deslealtad, pero alcanza un grado superior, pues no solo violenta los deberes de lealtad que le imponen una administración respetuosa con la lex artis , sino que, además, abusa de su posición para actuar fuera de las facultades conferidas e incorporar a su patrimonio lo que pertenece al de su principal. Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, tal clase de conducta es identificada como "distracción" en la terminología empleada por el Código Penal en el artículo 252 .

   Esta forma de entender ambas conductas - prosigue diciendo la sentencia 47/2010 - encaja con lo que se decía en la STS 1114/2006, de 11 de abril , en la que se afirmaba que "la expresión "distraer dinero" debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS 915/2005, de 11 de julio .

   En consecuencia, acaba afirmando la sentencia 47/2010 , el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero.

3. En el supuesto enjuiciado los recurrentes han sido condenados por un delito societario del art. 295 del C. Penal y no por un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción ( art. 252 del C. Penal ), sin que ni la acusación particular ni la defensa de los acusados postulen la aplicación de este último.

   Por lo tanto, aquí se trata de averiguar si se dan los elementos del tipo penal del art. 295, extremo que cuestiona la defensa de los acusados recurrentes, aduciendo varios argumentos en orden a la exclusión de la subsunción de la conducta de los acusados en la norma penal.

   El principal de ellos, y en el que insiste, es que cuando los acusados dispusieron del local de la entidad FURNITURE DIRECT, S.L., resolviendo el contrato de arrendamiento a favor del arrendador, y también cuando la acusada le entregó la mercancía que había en la nave al coacusado, ya había sido declarada disuelta la sociedad, acto jurídico que se llevó a cabo, tal como se expuso en su momento, en la Junta General celebrada el 1 de marzo de 2004, en la que se decidió la disolución y abrir el periodo de liquidación. Por lo cual, alega la defensa, si la sociedad ya estaba disuelta ya no concurría el requisito del tipo penal de que se trate de administradores o socios de una sociedad constituida o en formación y ya no cabía tampoco, dice la parte recurrente, causar un perjuicio patrimonial a una sociedad que se hallaba disuelta.

   El argumento no puede asumirse, ya que el hecho de que la sociedad se halle disuelta no quiere decir que se encuentre extinguida. En efecto, como señala la doctrina mercantil, la sociedad es más que un contrato, es una colectividad que actúa en el tráfico bajo la forma de una persona jurídica que se relaciona contractualmente con quienes no son sus socios, esto es, los terceros, creando así una trama de vínculos jurídicos que no puede cortarse de golpe en el instante de la disolución del contrato social. De modo que la garantía de los que contrataron con ella exige que la liquidación de sus contratos preceda a la disolución efectiva de la sociedad y a su extinción. Lo que los socios obtienen con la disolución de los vínculos sociales depende por tanto de la previa liquidación de los vínculos con terceros. Ello significa que con el acuerdo social de disolución se inicia un fenómeno complejo que comienza con la liquidación de los negocios sociales pendientes y que termina con la división del remanente que quede del patrimonio social entre los socios.

   Así las cosas, cabe distinguir tres fases en el proceso de disolución de una sociedad: el acuerdo social de disolución una vez que se da el supuesto que se requiere para ello; la liquidación del patrimonio social, que se extiende por supuesto a los contratos estipulados con los terceros que contrataron con la sociedad; y la división del patrimonio restante entre los socios. Y una vez realizadas estas operaciones quedará extinguida la sociedad y se inscribirá la extinción en el Registro mercantil para que conste públicamente.

   Sin embargo, debe quedar claro que durante la fase de liquidación la sociedad debe conservar su personalidad jurídica, toda vez que tiene que realizar la labor de liquidar los contratos que como persona jurídica estipuló. Y es que resulta obvio y coherente con lo antedicho que el hecho de que las operaciones de liquidación se desarrollen normalmente con terceros exige la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad mientras que esta se liquida. Lo único que ha cambiado es el fin de la sociedad, pues ya no lo es la explotación del negocio mercantil, sino la liquidación de las operaciones pendientes para poder llegar al momento de la división del remanente patrimonial entre los socios. Por todo lo cual, se opera un cambio en la finalidad del patrimonio social, ya que deja ser fuente de producción de beneficios y pasa a ser objeto de responsabilidad para los acreedores.

   Las afirmaciones precedentes aparecen reflejadas en los textos legales que regulan el régimen de las diferentes sociedades. Y así, en el art. 109 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que es el texto que se hallaba en vigor cuando se ejecutaron los hechos enjuiciados, se dispone lo siguiente: " 1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación. 2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza . Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión en liquidación. 3. Durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta Ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta Sección" .

   Los administradores pasarán a ser liquidadores de la sociedad y se les aplicará las normas correspondientes a los administradores ( arts. 110 y 114 de la LSRL ). Dice también la Ley que los liquidadores no podrán satisfacer la cuota de liquidación sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos ( art. 120). Efectuada la liquidación los liquidadores extenderán escritura pública de extinción de la sociedad, que se inscribirá en el Registro Mercantil ( arts. 121 y 122 de la LSRL ).

   Esta normativa estuvo vigente hasta el primero de septiembre de 2010, siendo sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En el art. 371 se sigue estableciendo que la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza, debiendo añadir a su denominación la expresión "en liquidación". Y los puntos sustanciales de la legislación precedente siguen en vigor ( arts. 376 , 385 , 387 , 391 , 395 y 396).

   Por su parte, la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene establecido que la sociedad disuelta conserva su capacidad de obrar, aunque dirigida a la liquidación, sin que se extinga su personalidad civil, pues puede tener relaciones pendientes que deban solucionarse mediante un proceso de liquidación ( STS 847/2003, de 22 de septiembre ).

   Así pues, una vez disuelta la sociedad, esta subsiste como tal en régimen de liquidación, debiendo sus administradores- liquidadores realizar todas las operaciones jurídicas necesarias con respecto a terceros y a los propios socios hasta liquidar el patrimonio social. Una vez efectuado esto y repartido el remanente entre los socios, es cuando quedará extinguida y ya carecerá de personalidad jurídica y no podrá por tanto operar en el tráfico mercantil.

   Esto quiere decir que sí concurre en este caso el requisito del art. 295 de que exista una sociedad y también unos socios administradores-liquidadores, dándose pues esos elementos objetivos del tipo penal. Más aún, es en los periodos de liquidación cuando muchas veces se incrementan los actos delictivos, pues no resulta algo extraordinario que los socios administradores, una vez que ya saben que la sociedad está disuelta y que ha de hacerse frente a las deudas pendientes con los acreedores, oculten parte del patrimonio social o se lo queden en beneficio propio y en perjuicio de los acreedores preferentes o de los restantes consocios.

   En otro orden de cosas, también consta acreditado que la acusada dispuso fraudulentamente de los bienes sociales, con abuso de las funciones de su cargo, en beneficio de ella misma y de su esposo, perjudicando así a los restantes socios y también a posibles terceros acreedores.

   A este respecto, ha de ponderarse, tal como se anticipó en su momento, que la cesión o el traspaso del local de negocio, atendiendo a que rentaba 6.000 euros mensuales y el contrato de arrendamiento tenía un periodo pendiente de cumplimiento de 19 años, era un valor importante de la sociedad. Y ello, tal como se dice en la sentencia de instancia, aunque se computara el periodo de carencia de seis meses en perjuicio de la entidad, puesta también debe sopesarse que la sociedad invirtió en obras de reparación y adecuación de la nave un total de 106.000 euros. Atendiendo a todos estos factores, no se considera excesivo que la Audiencia fijara el valor de la cesión o traspaso en la suma de 22.000 euros, cesión que suponía un activo importante de la sociedad que tenía que ser liquidado y reintegrado al patrimonio para adjudicarlo en primer lugar a los acreedores y después el remanente a los socios.

   Los administradores y, en caso de que fueran distintos, los liquidadores, tenían derecho a operar jurídicamente con la cesión del local, sin que para ello fuera obstáculo que la sociedad estuviera disuelta y en liquidación. Precisamente porque estaba en liquidación era obligatorio enajenar sus bienes, entre los que se hallaba el derecho de cesión del local, con cuyo importe habrían de abonarse las deudas con terceros y repartir después el dinero sobrante entre los socios. Y es que una cosa es que los administradores-liquidadores no puedieran estipular nuevos contratos especulativos con el fin de proseguir con la explotación del negocio, y otra muy distinta es la formalización de contratos encauzados únicamente a liquidar el patrimonio de la sociedad, obteniendo así los beneficios pertinentes con la enajenación de los bienes y derechos que lo integran.

   Y otro tanto cabe decir del tema de la mercancía. Aquí la defensa incide reiteradamente en que esa mercancía había sido abonada por el querellado con su dinero propio, concediéndole así de facto un préstamo a la sociedad, por lo que tendría un derecho a su reintegro. Sin embargo, ese préstamo dinerario, como se dijo en su momento, no consta probado que estuviera garantizado con un pacto de reserva de dominio sobre la mercancía. La Audiencia lo descarta con argumentos probatorios sólidos.

   Siendo así, los recurrentes no podían disponer de la mercancía a favor de uno de ellos, ya que el acusado no era su propietario sino un mero acreedor por un préstamo a la sociedad. La mercancía y su valor comercial, no solo el de coste, pertenecía al patrimonio social y este había quedado gravado con una deuda a favor de aquel. De modo que el acusado tenía la condición de acreedor y, como tal, tenía derecho a que se liquidara su crédito respetándose el orden de prelación que marcara la ley. Por lo tanto, al apoderarse de los bienes adquiridos por la sociedad causó a esta un perjuicio en el proceso de liquidación, perjuicio que es el que prevé el tipo penal del art. 295, del que son autores ambos acusados.

   En consecuencia, y como ya dijimos, sin entrar a examinar la opción típica del delito de apropiación indebida por no haberla postulado ninguna de las partes recurrentes, es claro, a tenor de lo razonado, que los acusados incurrieron en el delito societario del art. 295 del C. Penal .

   Los motivos III y XIV por tanto se desestiman.

En el motivo IV se invoca, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 4 de la LECr ., por concurrir varias cuestiones prejudiciales que deberían haber sido resueltas por la Jurisdicción Civil.

Sobre este extremo concreto ya nos pronunciamos en el fundamento decimoséptimo en sentido desestimatorio. Procede, pues, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias remitirnos a lo allí resuelto y razonado, dándolo pues por reproducido.

El motivo resulta así inatendible.

El motivo V lo dedica la parte recurrente a denunciar, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación de los arts. 701 y ss. y 801 de la LECr . al no haberse suspendido la vista oral ante la documentación sorpresiva presentada por el querellante y las nuevas pruebas aportadas, sin haber permitido tampoco a los impugnantes contrarrestarlas con otras.

La defensa vuelve a suscitar el tema de los hechos nuevos, de la acusación sorpresiva y de la valoración de la prueba testifical de Marcos Ivan , así como la infracción de distintas normas procesales y constitucionales. Sin embargo, todas esas cuestiones han sido ya examinadas y resueltas en el fundamento decimoséptimo de esta sentencia. Damos, pues, ahora por reproducidos los argumentos y decisión allí adoptados, evitando así reiteraciones innecesarias.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el motivo VI denuncian los recurrentes, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación de los arts. 701 y ss. y 801 de la LECr . al no haberse suspendido la vista oral ante la incomparecencia de la testigo Delfina Francisca , quien, habiendo comparecido en una primera ocasión, dejó de hacerlo en una segunda sin que conste que hubiera sido debidamente citada. En vista de lo cual, solicita la defensa que se corrija una afirmación contenida en el fundamento 12 de la sentencia recurrida sobre el momento de entrega de la mercancía.

El motivo carece de fundamento, dado que tanto en la resultancia fáctica de la sentencia como ahora en casación se ha operado con la certeza del hecho de que la entrega de la mercancía se produjo, tal como alega la defensa, con posterioridad a la disolución jurídica de la sociedad, que tuvo lugar el 1 de marzo de 2004, sin que a ello obste que en la documentación de la sociedad conste un asiento contable de fecha anterior.

El motivo resulta así inacogible.

En el motivo VII , y con apoyo procesal en el art. 849.1º de la LECr ., impugnan los acusados la inaplicación de la eximente de legítima defensa , prevista en el art. 20.4º del C. Penal .

Como argumento impugnatorio se alega que la acusada se limitó a proteger a los socios de una sociedad disuelta con el fin de impedir que se incrementaran las deudas sociales mediante la continuación de un arrendamiento que no se podía pagar y de satisfacer alguno de los créditos de la sociedad. Su intención no fue otra que la de proteger a la entidad, dicen los recurrentes.

La alegación de la eximente de legítima defensa en un delito societario presenta una connotación importante de extravagancia jurídica, tanto por el delito de que se trata como por las circunstancias que se dan en el caso concreto.

En cualquier caso, es claro que aquí no se ha dado una agresión ilegítima contra los bienes que hiciera necesario defenderlos. Y desde luego en el caso de que los acusados creyeran erróneamente que se daba esa situación, lo cierto es que la reacción defensiva que adoptaron se mostró en exceso agresiva para los restantes socios, toda vez que fueron defendidos por los acusados mediante una conducta que despatrimonializó la sociedad al trasladar sus bienes más importantes a otra distinta, TRENDS MUEBLES, S.L., que curiosamente estaba administrada de facto por los acusados y eran por tanto ambos recurrentes quienes disfrutaban de los bienes que habían defendido, excluyendo de su disfrute a los restantes socios de FURNITURE DIRECT, S.L. a quienes en teoría defendían.

El motivo resulta así inasumible.

Otro tanto cabe decir y por las mismas razones con respecto al motivos VIII y IX del recurso, habida cuenta que la defensa alega literalmente, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., los mismos argumentos que en el motivo anterior, si bien ahora los refiere a las eximentes de estado de necesidad y cumplimiento del deber ( art. 20.5 º y 20.7º del C. Penal ).

Es claro también que en este caso ni concurre un supuesto de necesidad ni, aunque concurriera, podría resolverse de forma fraudulenta el conflicto de bienes en beneficio propio y en perjuicio de terceros, fueran estos consocios o acreedores de la entidad.

Y en cuanto al cumplimiento de un deber, lo cierto es que nadie está obligado a despatrimonializar una sociedad con perjuicio para los restantes socios y beneficio propio o de terceros.

Ambos motivos por tanto se desestiman.

En los motivos X y XI solicitan los recurrentes, también por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), que se aprecien las eximentes incompletas de legítima defensa, estado de necesidad y del cumplimiento del deber. Y en caso de que no fuera así, que se apreciaran cuando menos las modalidades de las atenuantes analógicas correspondientes ( arts. 21.1 ª y 21.7ª C. Penal ).

Los argumentos plasmados en los dos fundamentos precedentes es claro que obligan a excluir cualquier modalidad atenuatoria de las referidas causas de exención, dada su patente inaplicabilidad al presente caso.

Ambos motivos por tanto resultan inatendibles.

Alegan en el motivo XII , con cita del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 116 del C. Penal y 100 de la LECr .

La tesis de la parte recurrente es que no concurren auténticos perjuicios económicos para la entidad FURNITURE, toda ver que el subarriendo del local era una mera expectativa, y además la empresa ya se encontraba disuelta cuando se resolvió el contrato de arrendamiento del local.

Sobre ambos aspectos ya se ha argumentado en los fundamentos precedentes en sentido desestimatorio. En primer lugar, porque el derecho de cesión del local tiene en este caso un importante valor económico y se trata de un derecho transmisible en la fase de liquidación de la sociedad. Y en segundo lugar, una sociedad disuelta pero que se halla en liquidación es una sociedad que mantiene su personalidad jurídica y puede operar en el mercado, si bien solo a los fines de liquidación del patrimonio y no para especular de nuevo con la actividad comercial o industrial que tenía como objeto antes de disolverse.

El motivo es claro que no puede prosperar.

Aduce la parte en el motivo XIII , con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 123 y 124 del C. Penal y 240.2 y 3 de la LECr .

En este motivo los impugnantes se limitan a alegar que en el supuesto de que fuera estimado alguno de los motivos se dejara sin efecto la condena en costas impuesta en la instancia. Sin embargo, al no haberse acogido ninguno, es claro que no puede prosperar este tampoco, quedando así firme la condena en costas impuesta en la instancia.

2. Recurso de Romeo Jaime

1. En el primer motivo del recurso denuncia el impugnante, con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la valoración de la prueba . En concreto en lo que se refiere a la valoración de la mercancía entregada por la acusada a su esposo; en la retirada de fondos de la cuenta bancaria de la sociedad; en el importe de las obras de reparación y adecuación del local; y en la omisión de las circunstancias relativas a la situación concursal de la sociedad.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes impide acoger los criterios de impugnación del querellante y modificar o, en su caso, complementar la premisa fáctica.

2. En primer lugar, y en lo que respecta a la valoración de la mercancía entregada al acusado por su esposa, constan en la causa, tal como se remarca en la sentencia, tres informes periciales sobre ese extremo. El Tribunal de instancia asumió para valorar los bienes en stock de la sociedad el dictamen de la perito judicial, Nicolasa Fidela , que tasó el precio de mercado de los bienes en 105.294,65 euros, cuantía que no coincide, aunque se aproxima, a las que determinaron los otros dos peritos.

   La parte recurrente hace una serie de elucubraciones sobre el error de este informe con el argumento de base de que no concreta debidamente el método seguido para obtener esa cantidad. Razona para ello la acusación particular partiendo del precio de coste de la mercancía, que aparece cifrado en un apunte contable en la suma de 27.743,19 euros. Señala que la forma correcta de obtener el valor comercial partiendo del precio de coste es seguir el informe del liquidador de la sociedad estableciendo un margen de beneficio del 413 %, o cuando menos del 400 %, con lo que acaba estableciendo un precio de mercado de 114.573,17 euros.

   Pues bien, como puede fácilmente comprobarse, la parte recurrente no opera con documentos literosuficientes o autosuficientes que evidencien una equivocación patente del Tribunal sentenciador, sino que acude a complementar el informe pericial con otras cifras y otro informe con el fin de obtener una conclusión diferente, apartándose de esa forma del estrecho cauce procesal de impugnación que permite el art. 849.2º de la LECr . Además, las conclusiones que establece figuran contradichas por otras pruebas. Todo lo cual impide estimar la tesis del querellante.

3. Otro tanto sucede con el valor de las obras de adaptación y reparación de la nave de la sociedad. Aquí exige que se fije una cantidad concreta de 106.062 euros, para lo cual cita un informe pericial de IBERTASA, que al parecer es la única pericia que figura en la causa.

   La cuantía es muy similar a la que se señala en la sentencia de forma aproximada, pues el Tribunal fija el coste de las obras en unos 106.000 euros (folio 3 de la sentencia). Por lo cual, atendiendo a que no consta tampoco en este caso una prueba documental autosuficiente para fijar el precio y careciendo además realmente de relevancia práctica en este caso la petición cuantificadora del impugnante, los hechos han de mantenerse en los mismos términos establecidos por la Audiencia.

4. Los otros dos aspectos que cuestiona el recurrente tienen un carácter y alcance distintos, ya que se trata de circunstancias o hechos que no figuran en la premisa fáctica de la sentencia y que la parte pretende que se adicionen con el fin de agravar la responsabilidad penal y civil de los acusados.

   Y así, en lo que concierne a la pretensión de que se plasmen en el "factum" la situación de concurso en que se halla FURNITURE DIRECT S.L., el listado de acreedores, el importe de los créditos y otros hechos relevantes para una posible apreciación del delito de insolvencia punible, que también le fue imputado a los acusados, se trata de una complementación o adición a la resultancia fáctica de la sentencia que no cabe hacerla en este caso por concurrir claros obstáculos procesales para ello.

   En primer lugar, porque la vía procesal correcta para postular la inclusión de hechos probados que ni siquiera han sido examinados ni tratados por el Tribunal de instancia no es en este caso la infracción de ley del art. 849.2º de la LECr ., sino más bien el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la referida Ley , o incluso el cauce de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). De forma que no cabe que esta Sala entre ahora, como pretende la acusación particular, a dirimir la certeza o la inveracidad de esos hechos probados. Lo procedente hubiera sido plantear la anulación de la resolución recurrida y la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que se pronunciara sobre ese resultado probatorio y lo resolviera específicamente en la sentencia. Pero lo que no cabe, desde luego, es que el Tribunal de Casación fije ex novo unos hechos probados que no constan específicamente analizados y examinados en la sentencia de la Audiencia ni tampoco incluidos o excluidos expresamente de la premisa fáctica.

   En el fundamento undécimo de la sentencia rebatida se descarta que concurra un delito de insolvencia punible, centrándose casi toda la argumentación de la Audiencia en constatar la falta del elemento subjetivo del injusto del tipo penal del art. 260, no apreciando el Tribunal en la conducta de los acusados un propósito de defraudar los derechos de los acreedores. Pero en lo que se refiere al análisis concreto de la prueba practicada sobre los presupuestos fácticos del delito apenas se recogen cinco líneas en la sentencia, pues se limita a decir únicamente que no han sido concretadas las deudas de la sociedad ni un perjuicio para los acreedores.

   La parte recurrente no alegó ese vicio procesal por omisión de la premisa fáctica ni tampoco la falta de motivación sobre los datos concretos relativos a los presupuestos fácticos del delito de insolvencia punible, ni solicitó la nulidad de la sentencia para que fuera complementada en ese punto.

   Y lo mismo ha de decirse de la pretensión de que se incluya como hecho probado que los días 23 y 26 de febrero de 2004 se retiraron de la cuenta bancaria de la sociedad de forma irregular las sumas de 1.700 y 1.380 euros, respectivamente, entregándoselas al acusado, Iñigo Demetrio . Nada se dice sobre tal extremo ni en la narración fáctica ni en la motivación de la sentencia, sin que la parte recurrente cuestione por la vía procesal idónea el vicio procesal que ahora pretende solventar.

   En consecuencia, el primer motivo se desestima.

1. Alega la acusación particular en el motivo segundo , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 260 del C. Penal por no haber sido aplicado a los acusados. Sin embargo, lo argumentado en el fundamento precedente es suficiente para desestimar la apreciación de un delito de insolvencia punible .

En efecto, la lectura de la resultancia fáctica de la resolución recurrida constata que la Audiencia no ha recogido los hechos relativos al delito de insolvencia punible cuya aplicación postula el querellante. Este mismo admite en su recurso que el "factum" de la sentencia contiene un auténtico vacío sobre todos los datos relativos a la declaración de la sociedad en concurso. Ni se especifican las resoluciones judiciales que lo acordaron, ni el listado de acreedores, ni las deudas que la entidad contrajo con ellos, ni el impago de las mismas a causa de la despatrimonialización, etc.

Una vez que esa llamativa laguna fáctica no puede ser solventada en esta instancia, resulta incuestionable que no cabe en modo alguno realizar ahora el juicio de subsunción incriminatorio que interesa la acusación particular.

2. De todas formas, y a mayor abundamiento, debe tenerse también presente que la pretensión incriminatoria de la acusación particular nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa ( SSTC 167/2002 , 184/2009 y 142/2011 ).

Ello tiene una especial incidencia con el presente caso, habida cuenta que en la sentencia de instancia se incide de forma reiterada en que no concurre el dolo defraudatorio propio del delito de insolvencia punible previsto en el art. 260 del C. Penal , elemento subjetivo que contiene una importante base fáctica atinente a los hechos psíquicos o internos que lo configuran, según tiene admitido tanto el TEDH como el Tribunal Constitucional.

En efecto, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España , se examinó el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por esta Sala como por el Tribunal Constitucional.

La jurisdicción europea estimó la demanda argumentando que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta ( dolo eventual ) en relación con las personas afectadas ". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos ".

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual ), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ".

Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ".

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: " las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)". Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también la manifestación de los testigos.

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ".

En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

De otra parte, y en lo que atañe al Tribunal Constitucional, ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.

En la última sentencia de la lista reseñada ( STC 142/2011 ) el Tribunal Constitucional establece, al examinar una condena ex novo en apelación por un delito fiscal, que al no debatirse solo una cuestión estrictamente jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados-, la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad, resultaron a la postre condenados, para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

También la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Visto lo que antecede, y concurriendo también pruebas personales en el presente caso para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del tipo de insolvencia punible, es claro que, tanto desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción procesales) como desde la dimensión del derecho de defensa ( SSTC 184/2009 y 142/2011 ), no cabe que esta Sala de casación entre a apreciar en esta instancia la acreditación probatoria de los elementos subjetivos del delito imputado sin ajustarse a las exigencias procesales que impone la referida jurisprudencia, exigencias que no cabe cumplimentar dado lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se acordó que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ".

Así las cosas, el motivo resulta inviable.

El motivo tercero tiene por objeto denunciar la infracción de los arts. 66 y 72 del C. Penal ( art. 849.1º LECr .), por no haberse individualizado ni motivado debidamente la pena impuesta , que resulta para el recurrente excesivamente reducida (seis meses de prisión).

Argumenta el querellante que la gravedad del hecho es notoria, a tenor de los siguientes datos: resultaron perjudicados 12 acreedores; han transcurrido más de siete años desde que la sociedad desapareció sin que hayan sido indemnizados los perjuicios, cifrados en la sentencia en 127.294,65 euros; los acusados no han colaborado con el liquidador; se han integrado en la nueva sociedad TRENDS, encubriendo el antiguo negocio con el nuevo; y han hecho pseudo-ofertas al querellante de compras de acciones compensatorias.

La acusación particular solicita que se incremente la pena hasta cuatro años de prisión, que es la pena máxima asignable al tipo penal.

El Tribunal de instancia considera que la pena mínima es la adecuada, a tenor de las circunstancias del caso, y en concreto atendiendo a la situación de bloqueo en que se hallaba la empresa debido a la actitud de todos los socios y a que los acusados dieron muestras en su momento de querer quedarse con el negocio comprándole su parte al querellante.

Con independencia de la precaria motivación de la pena que se observa en la sentencia, lo cierto es que han transcurrido ya ocho años desde la comisión de la conducta objeto de la condena. Ello significa que, aunque no se haya aplicado en este caso la atenuante de dilaciones indebidas, sí ha de entenderse que materialmente se dan las condiciones para ello desde la perspectiva de la obtención de los fines de la pena. Pues la función de la prevención especial ha perdido gran parte de su sentido al haber quedado debilitada en gran medida en sus posibles objetivos. Y lo mismo puede decirse con respecto a la necesidad de la activación de la prevención general, una vez que los acreedores, excepto el querellante, ni siquiera se han personado en la causa para ejercitar sus derechos contra los cónyuges imputados.

Al margen de lo anterior, ha de ponderarse que uno de los acusados también es un importante acreedor de lo sociedad, a tenor de lo razonado en la sentencia.

Por todo lo cual, no cabe incrementar el quantum punitivo, considerándose que la pena impuesta resulta proporcionada y ajustada a las circunstancias de toda índole que concurren en el caso concreto.

Así pues, este último motivo, sobre la solicitud de incremento de la pena, también se desestima.

A tenor de lo argumentado en los fundamentos precedentes, no procede estimar ninguno de los recursos de casación, imponiéndose a los recurrentes las costas que generaron con sus respectivos recursos ( art. 901 LECr .).