STS, 28 de Febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, ha dictado la sentencia impugnada en recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2010, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre reclamación de cantidad.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El demandante D. Segundo prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Trablisa S.A. con antigüedad de 28 de agosto de 1.996, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. La relación laboral finalizó el 12 de enero de 2.010. 2.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1.a ), 42.1.b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían: " Artículo 42. Horas extraordinarias. 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio Colectivo . Durante el año 2005 regirán los siguientes importes: a) Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra. b) Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña. El valor asignado a las denominadas en la tabla "horas festivas" será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los días de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para el resto de personal para los años 2006, 2007 y 2008 equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias. 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior". 3.- Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2.005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 declaró la nulidad de los apartados 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales y pe punto 2 del art. 42, que fija un valor a la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. 4.- La Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2.008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el nº 110/2.007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo. 5.- Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.009 que, casó la Sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimado la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER). 6.- El demandante durante el año 2.005 percibió una remuneración total bruta de 35.034,88 €desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.229,38 €; antigüedad, 375,90 €; Actividad, 55,66 €; nocturnidad, 1.380,38 €; festivos, 932,69 €; horas extras, 14.647,10 €; p.p.p. extraordinarias, 2.978,91 €; plus peligrosidad 11, 198,03 €; plus peligrosidad 15, 1.181,01 €; vestuario, 818,64 €; transporte, 838,26 €; Rad. Aero, 1.375,18 €; atrasos, 581,12 € locomoción 442,62 €. 7.- El demandante durante el año 2.005 realizó 2.062,97 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,10 € por cada una de ellas. 8.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.005 ascendía a 1.788 horas anuales. 9.- El demandante durante el año 2.006 percibió una remuneración total bruta de 28.497,92 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.730,44 €; antigüedad, 556,38 €; plus Nochebuena/Nochevieja, 57,44 €; nocturnidad, 944 €; festivos, 747,52 €; horas extras, 7.616,13 €; p.p.p. extraordinarias, 3.378,31 €; plus peligrosidad 15, 1.548 €; vestuario, 835,8 €; transporte, 843 €; Rad. Aero, 2.076,06 €; locomoción, 164,84 €. 10.- El demandante durante el año 2.006 realizó 1.044,74 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,29 € por cada una de ellas. 11.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.006 ascendía a 1.788 horas anuales. 12.- El demandante durante el año 2.007 percibió una remuneración total bruta de 30.712,02 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.993,12 €; antigüedad, 806,88 €; nocturnidad, 800,1 €; festivos, 637,06 €; horas extras, 8.759,56 €; p.p.p. extraordinarias, 3.518,04 €; plus peligrosidad 15, 1.548 €; vestuario, 858,36 €; transporte, 865,8 €; Rad. Aero, 1.970,16 €; locomoción, 1.003,44 €. 13.- El demandante durante el año 2.007 y hasta el mes de abril inclusive realizó 381,42 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,41 € por cada una de ellas. 14.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.007 ascendía a 1.782 horas anuales. 15.- El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2.005-2.008 bajo el epígrafe "complementos de indemnizaciones o suplidos" regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos: a) plus de distancia y transporte: se estable como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual es de 1.020 # para el año 2.005 redistribuidas en quince pagas. b) plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas. 16.- El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: La empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitara en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas. 17.- La Orden de 7 de julio de 1.995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, mediaspanty, zapatos y cinturón. La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la corbata y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta. 18.- Las partes en acto de juicio concordaron los siguientes hechos:

-El trabajador presta servicios uniformado.

-El uniforme empleado por el trabajador es facilitado por la empresa.

-La reparación del uniforme corre a cargo de la empresa, no constando que se haya descontado al trabajador cantidad alguna por este concepto.

-Los gastos derivados de la limpieza y mantenimiento del uniforme corren a cargo del trabajador.

19.- El art. 69.g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturno en los siguientes términos: se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente Convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas. 20.- El art. 69.h del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivos en los siguientes términos: teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0.83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2.008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable par aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta. 21.- El art. 69 a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidad en los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este articulo o en el Anexo salarial de este Convenio. 1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este Convenio. 2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2.005 y 2006 y 162 horas en 2.007 y 2.008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses. 3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2.006 y de 15 € mensuales para el año 2.007 y de 18 € mensuales para el año 2.008. En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual. 21.- El art. 69 e) del Convenio de aplicación regula el plus de radioscopia aeroportuaria en los siguientes términos: el vigilante de seguridad que utilice la radioscopia aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1.12 € por hora efectiva de trabajo, con un máximo de 182,06 €. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones. 22.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el TAMIB el día 16 de julio de 2.007, el acto se celebró el día 25 de julio con el resultado de celebrado sin acuerdo".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera obrando en nombre e interés de su afiliado D. Segundo contra la empresa Trablisa S.A. en materia de reclamación de cantidad condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 10.541,46 € suma que devengará el interés establecido en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: SE DESESTIMAN ambos Recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones procesales de D. Segundo y de Transportes Blindados, S.A. Trablisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha veinticinco de junio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 797/2007, seguidos en virtud de demanda formulada por D. Segundo , frente a Transportes Blindados, S.A. Trablisa y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2008 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ariadna y D. Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 31 de octubre de 2007 , en virtud de demanda formulada por los citados recurrentes y D. Norberto , D. Vidal contra "SEGUR IBERICA S.A.", en reclamación de cantidad. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas".

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 15 de marzo de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 20 de marzo de 2012, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso para impugnación.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de que recurso debe ser estimado parcialmente. El día 21 de febrero de 2013, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

El litigio al que da respuesta la presente sentencia de unificación de doctrina forma parte de una muy larga serie de asuntos cuya cuestión central ya se ha deliberado y decidido por esta Sala de lo Social de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas sentencias precedentes. Tal cuestión versa sobre la determinación de los conceptos salariales que deben integrar el valor de la hora extraordinaria en el sector de empresas de seguridad. El demandante en este proceso es un vigilante de seguridad que presta servicios por cuenta de la empresa recurrente, Transportes Blindados S.A. (Trablisa).

Más concretamente, el problema planteado en todos estos pleitos, y en particular en el que corresponde resolver aquí, es el del valor mínimo de la hora extraordinaria a los efectos del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), donde se ordena que " su cuantía ... en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria". El convenio colectivo del sector contenía una regulación en virtud de la cual el valor mínimo de la hora extraordinaria a los efectos de este precepto legal tenía en cuenta solamente el "salario base" pero no los restantes complementos salariales. Nuestra sentencia de impugnación de convenio colectivo de 21 de febrero de 2007 (recurso de casación 33/2006) anuló esta regulación convencional, entendiendo que el referido precepto del artículo 35.1 ET contiene una norma de derecho necesario absoluto indisponible para la negociación colectiva, y que, en consecuencia, el valor de la hora extraordinaria debe referirse no sólo al salario base, como habían pretendido los negociadores del convenio, sino a la remuneración total que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios.

La sentencia recurrida ha interpretado el precepto legal en el sentido de comprender en el cálculo del valor de la hora extraordinaria todos los complementos salariales, incluidos aquéllos que compensan o retribuyen determinadas circunstancias especiales (en el caso, "nocturnidad", "festivos" y "radioscopia"), que pueden o no rodear o acompañar la actividad de trabajo. La sentencia de contraste ha sido dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha de 22 de septiembre de 2008 . Esta sentencia de contraste, en un supuesto sustancialmente igual, ha interpretado el pasaje controvertido del artículo 35.1 ET de distinta manera. Viene a decir la Sala de suplicación de Madrid que el valor mínimo de la hora extraordinaria de trabajo fijado en el precepto legal ha de estar en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de manera que si tal jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales el complemento en cuestión solo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias; y, al contrario, si las mismas no están presentes durante la ejecución de las horas extras, éstas no se compensarán con el abono de tales complementos.

Parece evidente la contradicción de las sentencias comparadas por lo que corresponde resolver el fondo del asunto.

La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste. El recurso debe ser estimado, por tanto, siguiendo doctrina unificada sentada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 7 de febrero de 2012 (rcud 2394/2011 ), 1 de marzo de 2012 (rcud 4405/2011 ), 4 de octubre de 2012 (rcud 4427/2011 ) y 29 de noviembre de 2012 (rcud 3488/2011 ).

El razonamiento que conduce a esta conclusión parte de la base de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador " por la prestación profesional de los servicios laborales" en retribución del " trabajo efectivo". Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones, pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena. Así las cosas, cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos (entre ellos, el de empresas de seguridad) han llamado o llaman "complementos de puesto de trabajo", cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo corresponde si se dan las circunstancias particulares que justifican su atribución.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso la estimación parcial del recurso de esta clase, en lo que concierne al cálculo de las horas extraordinarias, cálculo que no debe incluir los referidos complementos circunstanciales de puesto de trabajo. Pero no ha lugar a la desestimación íntegra de la demanda, debiendo dejarse al trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía exacta de las horas extraordinarias realizadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.