STS 191/2013, 6 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mislata, instruyó Sumario nº 1/2010, seguido por delitos de secuestro, robo con violencia e intimidación y lesiones, contra Andrés , Enrique , Inocencio y Tomás , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, que con fecha 15 de Febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha no determinada del año 2009, Modesta , esposa de Andrés , intervino como intermediaria en la entrega de dinero -300.000 euros- a familiares de Aureliano , procedente de personas de nacionalidad colombiana. Posteriormente, dicho dinero no fue devuelto ni a Modesta ni al prestamista ni a nadie vinculado con él. Comenzaron entonces las actividades de personas vinculadas con el prestamista para la recuperación del dinero y entre esas gestiones, hubo al menos dos reuniones a las que acudieron Andrés y su esposa, Aureliano y familiares del mismo y personas vinculadas al prestamista. En una de ellas, mantenida el 1 de agosto de 2009 en un apartamento en Valencia, Edurne manifestó que el dinero recibido había sido devuelto a Modesta . El prestamista y sus acompañantes, retuvieron a Modesta y a Andrés en el apartamento hasta que Modesta comunicó con su madre, en Colombia y ésta admitió proceder a gestionar la venta de inmuebles de su hija y su marido Andrés .- Con anterioridad al 10 de diciembre de 2009 familiares de Andrés y Enrique recibieron llamadas o visitas en Colombia en las que les presionaban para que pagaran o hicieran gestiones para facilitar el cobro de la deuda contraída por Modesta . Entre tanto, la madre de Modesta , Modesta , había dejado su domicilio en Colombia y se había venido a España a vivir con su hija y su yerno, sin haber llegado a gestionar la cesión de propiedades que el acreedor y quienes por cuenta del mismo trabajaban, les reclamaban.- Andrés y Enrique , para dar salida a la situación de presión que padecían y con el fin de que la familia Aureliano Edurne bien se hiciera cargo de la deuda, bien admitiera que no habían llegado a devolver a Modesta el dinero que habían recibido, de común acuerdo con Inocencio y otras personas no identificadas, decidieron privar de libertad a Aureliano . Para ello, Inocencio , haciéndose pasar por Ángel citó a Aureliano en el Polígono Industrial de Xirivella, alrededor de las 10 horas del 10 de diciembre de 2009. Aureliano acudió al encuentro en la creencia de que iban a hablar de un encargo profesional. Una vez allí, se encontró con Inocencio y con otro individuo. Inocencio le pidió acercarse a su coche para ver planos de los terrenos donde habría que realizar el supuesto trabajo. Abrió el maletero de su coche y mientras miraban planos, se detuvo detrás del citado vehículo una furgoneta, de la que bajaron Andrés y Enrique , quienes forcejearon con Aureliano y consiguieron, a punta de pistola de características no acreditadas, montarle en la furgoneta. Una vez en su interior, le ataron de pies y manos y le taparon la cabeza, mientras Enrique continuaba golpeando a Aureliano .- Aureliano fue trasladado hasta una caseta sita en el polígono Tres Parcelas 353/354 de la localidad de Chiva. Una vez en dicha caseta, Enrique obligó a Aureliano a que llamara a sus hermanos Edurne y Javier, para decirles que estaba secuestrado. Personas vinculadas al secuestro y no identificadas, reclamaron a Edurne , en diversas conversaciones, la entrega de 300.000 euros para liberar a su hermano, indicándole que si no pagaba lo matarían.- Enrique , durante el encierro, se encargó de mantener a Aureliano maniatado de pies y manos y sentado en una silla, la mayor parte del tiempo. También se encargaba de darle de comer y liberarle en determinados momentos de sus ataduras. En una conversación que mantuvieron y que Enrique grabó, Aureliano reconoció que el dinero que habían recibido, le había sido robado, en cantidad de 250.000 euros, a su padre, por unos cameruneses. Admitió en esa conversación que dicho dinero no se lo habían entregado a Modesta .- A raíz de esa conversación y de que Enrique obtuvo de Aureliano el compromiso verbal de que una vez quedara en libertad, el mismo se encargaría de hacer las gestiones para pagar lo que exigían como rescate, Enrique decidió dejarle en libertad la mañana del 16 de diciembre de 2009.- Como consecuencia de los golpes que propinó Enrique a Aureliano , tanto al ser privado de libertad como en el traslado a la caseta y durante el encierro en la misma, Aureliano sufrió las siguientes lesiones: hematomas en ambos lados de la zona lumbar con dolor; erosión de tres centímetros de diámetro en región frontal; hematoma periorbitario bilateral; erosiones en ambas manos y antebrazos, herida en el quinto dedo de la mano derecha y traumatismo craneoencefálico grado 0. Para la curación de dichas lesiones precisó de una primera asistencia de urgencias, exploración física y pruebas complementarias -radiografías y tomografía craneal-. Se le prescribió reposo, observación domiciliaria y fármaco analgésico. Tardó quince días en curar, durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.- Aureliano acudió a la cita de la mañana del 10 de diciembre de 2009 en el turismo BMW negro 630 A, coupé, matrícula .... YPT , cuyo valor es notoriamente superior a los cuatrocientos euros. Por común acuerdo de Enrique , Andrés y Inocencio , éste último, aprovechando que el vehículo, tras quedar Aureliano privado de libertad, quedó estacionado en el polígono industrial de Xirivella, se encargó de que le fuera entregado a Carmelo , para que gestionara su venta. Carmelo no llegó a conseguir tal objetivo. El vehículo fue recuperado por la policía, sin presentar daños aparentes, la mañana del 16 de diciembre de 2009". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1. Condenamos a Andrés , Enrique Y Inocencio , como autores de un delito de SECUESTRO del art. 164, en relación al 163.1 del Código Penal y como autores de un delito de ROBO CON VIOLENCIA de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , a las siguientes penas: a) A Andrés y a Enrique .- Por el delito de secuestro a seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para cada uno.- Por el delito de robo con violencia a dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para cada uno.- b) A Inocencio , por el delito de secuestro a seis años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por el delito de robo con violencia a dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.- 2. Condenamos de Enrique , como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de CINCUENTA DÍAS DE MULTA a razón de SEIS EUROS por cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no abonadas. También le condenamos a indemnizar a Aureliano en SETECIENTOS CINCUENTA EUROS más los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil , en concepto de indemnización por las lesiones.- 3. Absolvemos a Tomás , con todos los pronunciamientos favorables.- 4. Condenamos a Andrés , Enrique Y Inocencio a pagar, por partes iguales, tres cuartas partes de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular. Se declaran de oficio la cuarta parte restantes de las costas.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponen, abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Andrés , Enrique y Inocencio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Andrés formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Enrique formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Inocencio formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 851 LECriminal por Quebrantamiento de Forma.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Febrero de 2013.

La sentencia de 15 de Febrero de 2012 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Andrés , Enrique y Inocencio , como autores de un delito de secuestro y robo con violencia a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo, además, condenó a Enrique como autor de una falta de lesiones.

Los hechos probados, en síntesis , se refieren a que los tres condenados procedieron a secuestrar a Aureliano para lo que a las 10 horas del día 10 de Diciembre de 2009, Inocencio haciéndose pasar por otra persona le pidió a Aureliano que se acercase al polígono industrial de Xirivella para hacerle un encargo profesional, y una vez allí y mientras estaban mirando unos planos se acercó otra furgoneta en la que iban Andrés y Enrique , quienes forcejearon con Aureliano hasta que consiguieron montarle en la furgoneta, le ataron los pies y manos y le taparon la cabeza mientras Enrique le pegaba. De allí le llevaron al Polígono Tres Parcelas de la localidad de Chiva, y desde allí le obligaron a que llamase a sus hermanos para que les devolviera 300.000 euros que se les debía, y que si no lo matarían. El secuestrado quedó encerrado en una caseta bajo la vigilancia de Enrique que grabó una conversación con Aureliano en la que éste reconoció que el dinero que había recibido de unos terceros y cuya devolución era el origen del secuestro, no lo tenía, que se le habían robado, comprometiéndose a efectuar las gestiones necesarias para pagar el rescate. En esta situación, Enrique le dejó en libertad.

Por su parte, Inocencio , una vez se fueron los otros dos recurrentes con el secuestrado, cogió el coche en el que había llegado Aureliano al polígono de Xirivella, y de común acuerdo con los otros dos se lo entregó a Carmelo para que procediera a su venta, objetivo que no cumplió porque el vehículo fue recuperado por la policía sin daños.

Aureliano resultó con lesiones a consecuencia de los golpes recibidos de Inocencio .

Se han formalizado tres recursos , uno por cada condenado, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

RECURSO DE Andrés Y Enrique

Segundo.- Abordamos conjuntamente ambos recursos ya que abordan idénticas cuestiones. Cada recurso está desarrollado por tres motivos , el primero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, el segundo por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 242-1º en relación al delito de robo, y el tercero por igual cauce denuncia como indebidamente inaplicada la eximente incompleta de miedo insuperable.

En relación al primero de los motivos, hay que recordar el ámbito del control casacional cuando se denuncia en este control casacional el derecho a la presunción de inocencia que exige de esta Sala una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre ; 1039/2012 de 20 de Diciembre ó 33/2013 de 24 de Enero entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En relación al recurrente Andrés y por lo que se refiere al delito de secuestro, se refiere el recurrente a la validez de la declaración de la víctima del secuestro y principal testigo de cargo, declaración que impugna en razón a las contradicciones entre dicha declaración, las declaraciones de los propios acusados, y las de los otros testigos, afirmando seguidamente la escasa credibilidad de las manifestaciones de aquel testigo primordial, y por tanto insuficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia. El recurrente desconoce seguidamente el resto de la prueba analizada por el Tribunal sentenciador.

Debe aclararse que no lleva razón el recurrente cuando aduce que esa es la única prueba de que el Tribunal se vale para condenarle, el Tribunal ha dispuesto del citado testimonio del secuestrado, que ciertamente falta a la verdad en algunos extremos y, sobre todo, oculta --como hacen los propios acusados-- las relaciones anteriores entre unos y otros; pero la Sala sentenciadora ha dispuesto además de prueba científica, objetiva, obtenida con arreglo a las garantías constitucionales y procedimentales, ha tenido a su disposición la transcripción de las escuchas telefónicas practicadas durante el secuestro y después del mismo; la transcripción de la autoescucha o grabación practicada por uno de los acusados de una conversación suya con el secuestrado en la que éste reconoce una deuda anterior, cuyo impago habría motivado el secuestro; la declaración de los coacusados; la de los testigos, familiares de la víctima y también familiares de los acusados; y la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil y del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en la investigación durante y después del secuestro, que dieron cuenta al Tribunal del resultado de todas sus gestiones mediante su comparecencia, ratificación y declaración testifical en el acto del juicio, detallando los movimientos y actividades de los acusados, los seguimientos a éstos y la verificación de los encuentros y reuniones en hoteles y otros lugares que mantuvieron, la grabación de sus conversaciones telefónicas, la recepción y recogida de evidencias en la caseta ubicada en una zona deshabitada donde los acusados tuvieron retenido varios días al secuestrado, incluyendo evidencia de trazas de ADN de restos de sangre y otros restos biológicos y materiales, así como muestras dactiloscópicas; información toda que había sido debidamente incorporada de forma previa en informes y atestados y que fue exhibida y debatida en el juicio.

De tales actividades investigatorias, transformadas luego en prueba de cargo, y sometidas oralmente a inmediación y contradicción ante el Tribunal, se nutre la convicción de éste. Prueba toda ella más que suficiente para, apreciada en su conjunto, y luego de analizada, considerar desvirtuada la presunción de inocencia dada su contundencia.

Nadie ha querido decir la verdad sobre esa relación subyacente, ni el secuestrado ni los secuestradores, ni los familiares de uno y otros. Es verdad que Aureliano miente, negando primero la deuda, reconociéndola más tarde, asegurando al principio que había devuelto el dinero, sosteniendo después que el dinero le había sido sustraído a su padre cuando lo transportaba en efectivo en un maletín para hacer un negocio un negocio con un grupo empresarial de Camerún... Pero no es menos cierto que también miente el recurrente Andrés , quien asegura que Aureliano le debía, además de los 300.000 euros pendientes con su esposa Modesta , otros 90.000 euros representados en pagarés aceptados por aquél, de servicios profesionales anteriores. ¿Qué servicios si Andrés es repartidor por cuenta ajena?. Miente también la esposa del recurrente; miente la hermana de la víctima y los otros dos acusados. Todos mienten.

¿Qué hace el Tribunal ante tal conspiración de silencio y mentiras entre partes confrontadas, de la que sólo cabe deducir que en cualquier caso se trataba de transacciones por alguna razón ilícitas, pues todos las niegan u ocultan y nadie las documenta?. Con gran acierto, el Tribunal estima no acreditada la causa (en el sentido civil) de la deuda, y estima seguidamente, que dicha causa antecedente es irrelevante a los efectos de determinar la relevancia penal de la conducta posterior de los acusados , dado que la naturaleza de aquel negocio causal, cualquiera que fuese, lícita o ilícita, en nada afecta a la calificación penal de la conducta de los acusados que para hacerse cobro de la deuda secuestran al deudor. Una vez más, hay que recordar el carácter fragmentario de la "verdad judicial" porque con frecuencia, no todo lo ocurrida aflora en la investigación criminal.

En lo referente al delito de robo cuestiona tal condena en el argumento de que fue Inocencio quien cogió el coche de Aureliano que se quedó en el polígono de Xirivella cuando fue detenido y trató de venderlo. Dice que debió aplicarse el principio in dubio pro reo porque en definitiva fue Inocencio quien se apoderó del vehículo.

La denuncia no puede prosperar. El factum es claro en el sentido de que trata el secuestro como el robo del vehículo que fue acordado por los tres , solo que la materialización del mismo la efectuó Inocencio , único que podía hacerlo porque los otros dos iban con el secuestrado. Los hechos probados se refieren a que "....por común acuerdo de Enrique , Andrés y Inocencio , éste último, aprovechando que el vehículo tras quedar Aureliano privado de libertad, quedó estacionado en el polígono industrial de Xirivella, se encargó de que fuera entregado a Carmelo para que gestionara su venta....".

Hubo un reparto de actuación de un propósito común decidido por todos, por lo que todos son autores del delito de robo, que, no hubiera podido llevarse a cabo sin el previo secuestro.

No hay vulneración del principio i n dubio pro reo . Este principio es una regla dirigida al Tribunal sentenciador y tiene como precedente que todo pronunciamiento condenatorio debe alcanzar un juicio de certeza "más allá de toda duda razonable", de suerte que si tal ca no n no se alcanza, no llega al Tribunal sentenciador a tal seguridad, debe absolver, por lo que si condena con tales dudas, se vulneraría tal principio en su aspecto procesal que es el alegado. No es este el caso de autos. El Tribunal sentenciador no dudó, y en este control casacional verificamos que no dudó e hizo bien en no dudar a la vista de la entidad de los elementos incriminatorios tenidos en cuenta.

En relación al otro recurrente, Enrique , sobrino del anterior, alega tal violación del derecho a la presunción de inocencia solo en relación al robo del coche , alegando que debió apreciarse el principio in dubio pro reo .

Se trata de idéntica cuestión que se alegó por Andrés y con los mismos argumentos por lo que nos remitimos a lo acabado de expresar en el motivo de Andrés en relación al robo del vehículo.

Procede la desestimación de los dos motivos "primero" de los recursos de Andrés y Enrique .

Tercero.- Pasamos al estudio del motivo segundo de ambos recurrentes.

Por la vía del error iuris se denuncian en ambos motivos la indebida aplicación del art. 242.1º en relación al delito de robo.

Se trata de denuncia supeditada al éxito del primer motivo, que como ya se ha razonado, ha sido rechazado, rechazo que arrastra al presente motivo, porque mantenido el factum en su integridad, no puede cuestionarse la subsunción de la acción enjuiciada como constitutiva de robo del vehículo porque todos sus elementos fácticos están descritos en tal relato.

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede el rechazo de los dos motivos "segundo" de ambos recursos .

Cuarto.- El tercer motivo de ambos recursos, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebida la no aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 20.6 Cpenal .

Nuevamente se incurre en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación porque no se respeta el factum , en el que nada se narra con valor fáctico que pudiera permitir la acogida de la eximente incompleta solicitada.

Más aún, en la sentencia en el f.jdco. cuarto se estudia in extenso la alegación de los recurrentes sobre la concurrencia de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad con resultado negativo.

Retenemos la conclusión del Tribunal sentenciador:

"....En el presente caso, la prueba practicada lo que revela es que quienes cometieron el hecho tenían a familiares próximos amenazados de muerte si no se atendían las peticiones de devolución del dinero. Las amenazas eran serias y reales y se habían concretado en actos violentos o coactivos expresivos de la disposición del dueño del dinero y sus colaboradores, en llegar hasta donde les resultara necesario para conseguir su objetivo. Sin embargo, Andrés y Enrique tenían alternativas razonables a su alcance, antes que proceder al secuestro de Aureliano . Por un lado, a Andrés y a su esposa, se les había reclamado el pago de la deuda mediante la entrega de bienes. Ese mal propio era de inferior entidad que el que se causaba con el secuestro de tercero, lo que revela que en la ejecución del secuestro mediaba, también, la voluntad propia de conseguir que de la devolución del dinero respondiera quien consideraban que debía hacerlo, así como evitar perjuicios patrimoniales.

Además, pudieron haber denunciado ante la Policía los hechos -al igual que hizo en noviembre de 2010 Modesta en España y al igual que hizo el tío de Modesta ante la Fiscalía General colombiana el 5 de marzo de 2010-. Alegar, como se hizo en juicio por la defensa de Andrés y Enrique , como también manifestó Modesta , que no podían denunciar los hechos ante la policía colombiana por que el grado de corrupción que sufre la misma permitía temer que no sirviera de nada o empeorara las cosas, se contradice con la conducta posterior al secuestro de Aureliano llevada a cabo por personas vinculadas a los secuestradores -denunciando las presiones y amenazas-....".

El Tribunal justificó su decisión, y los recurrentes no pueden cuestionar esta decisión en el marco del cauce del motivo utilizado porque, como ya se ha dicho, este tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, lo que los recurrentes ignoran.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Inocencio

Quinto.- Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

Abordamos conjuntamente los motivos primero y tercero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

Desde la doctrina ya expuesta en los anteriores recursos sobre el alcance de esta denuncia en esta sede casacional verificamos que existió una cumplida prueba de cargo que provocó el decaimiento de tal derecho.

En efecto, el recurrente, único español identificado del grupo, sirvió de señuelo para hacer acudir al secuestrado al Polígono Industrial. Es obvio que Aureliano , que ya se sabía perseguido, nunca hubiera comparecido de haber sito citado directamente por los colombianos. Inocencio niega su participación, pero:

1- Reconoce tener una "relación comercial" anterior con Modesta , esposa del acusado Andrés y contacto con los colombianos "de detrás".

2- Reconoce haber sido quien citó a Aureliano en el Polígono Industrial.

3- Reconoce haber estado presente cuando se produjo el secuestro, aunque asegura no haberse dado cuenta. La víctima lo identifica, sin embargo, como uno de los secuestradores, el único español.

4- Citó a Aureliano utilizando un nombre supuesto. El lo niega, pero la víctima lo asegura.

5- Se quedó con el coche del secuestrado, que no podía ignorar era sustraído, y encargó su venta a un gestor amigo suyo. El lo niega, pero lo confirma su propio amigo, y el vehículo fue recuperado.

6- Se encontró dos veces con Modesta en el vestíbulo de un hotel, y una de ellas con el esposo de la misma, el primer recurrente Andrés , mientras se estaba negociando el rescate. El argumento de que los encuentros con Modesta obedecían a negocios inmobiliarios y el que sostuvo con Andrés fue casual, y que él iba a ese hotel sólo porque allí podía leer un cierto periódico, no es creíble.

7- El también era partícipe de los "negocios antecedentes" como los demás, y mostró tan poca capacidad e interés como los otros en esclarecer la clase de negocios de que se trataba.

No existió el vacío probatorio que se denuncia .

El recurrente fue condenado en virtud de prueba legalmente obtenida e introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonable y razonadamente valorada.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Sexto.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal considera indebidamente aplicado el art. 28 del Cpenal por cuestionar que no puede ser autor de tal delito por no existir el mismo.

Se trata de un motivo subordinado al éxito de los anteriores, por lo que el rechazo de aquéllos provoca el de éste. Acreditada la realidad del secuestro y la intervención del recurrente, es clara su autoría vista la entidad relevante de su aporte al fin delictivo.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- El motivo cuarto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error del Tribunal sentenciador en la valoración de las pruebas, lo que se justificaría con la prueba documental a que debe referirse el propio recurrente.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo ó 691/2012 de 25 de Septiembre --.

El recurrente no cita ningún documento casacional que actúa como presupuesto de este cauce casacional. Se refiere de manera genérica a "informes policiales y declaraciones".

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Octavo.- El motivo quinto , por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia predeterminación del fallo. No acota ninguna frase del factum que pudiera acreditar el inicio procesal que se denuncia. En realidad, la denuncia se agota con su solo enunciado, careciendo de toda argumentación.

Procede la desestimación del motivo .

Noveno.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.