STS 202/2013, 16 de Marzo de 2013

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest, en representación de ELECSA, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra WERKHAUS, S.L., S.C.S y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: sea condenada WERKHAUS, S.L., S.C.S (BAUHAUS) al pago de un millón ciento catorce mil quinientos ochenta y seis con veintisiete euros (1.114.586.27€) más indemnización de daños y perjuicios desde en que debieron realizarse los pagos conforme al contrato suscrito entre las partes 16 marzo 2005 y que habrá que fijar en 5 julio 2005, respecto a los importes correspondientes a la tercera certificación (654.185,89 €), al ser ésta la fecha de la firma en conformidad de la dirección facultativa y, respecto de la cuarta certificación por importe de 318.821 ,48 €, el 7 octubre 2005, fecha en que han transcurrido los ocho días previstos en el contrato desde el segundo requerimiento hecho para la conformidad con las observaciones correspondientes de la cuarta certificación, conforme se ha circunstanciado en la presente demanda, así como a las costas del procedimiento y lo demás procedente en derecho.

2. - La Procuradora Dª Viviana López Freixas en nombre y representación de WERKHAUS, S.L., S.C.S, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime el suplico de la demanda en su totalidad, con expresa imposición de costas a la actora por su temeridad y mala fe. Y formulando demanda reconvencional alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al juzgado dicte sentencia en la que contenga los siguientes pronunciamientos: 1. Que se condene a la demandada reconvencional al pago de la cantidad correspondiente al coste total de subsanación de los defectos de la obra de autos que sea determinada por el perito judicial. 2. Que se condene a la demandada reconvencional al pago, en concepto de penalizaciones, de una cantidad equivalente al doble del coste total de subsanación de los defectos de la obra de autos que sea determinada por el perito judicial. 3. que se condene a la demandada reconvencional al pago de la cantidad de 284.989,61 euros correspondientes a daños y perjuicios detallados en el hecho tercero de la demanda reconvencional 4. Que se efectúe, en su caso, la compensación judicial entre las cantidades que pudieran resultar concurrentes reclamadas en la demanda reconvencional y demanda principal. 5. Que se condene a la demandada reconvencional a entregar de forma inmediata la documentación relacionada en el hecho cuarto de la demanda reconvencional. 6. Que se condene a la demandada reconvencional al pago de las costas del presente litigio, así como de los intereses.

3. - El Procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest, en representación de ELECSA, S.A., contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que desestimando la demanda reconvencional, absuelva a mi mandante de todos los pedimentos contenidos en la misma frente a ésta, con expresa imposición de costas a la parte contraria, con estimación de la demanda formulada por esta parte.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona dictó sentencia con fecha de 25 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO : Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de la mercantil ELECSA S.A. y condeno a la mercantil WERKHAUS S.L. SCS A a lo siguiente: la deuda de 654.185,89 euros como resto de la tercera certificación. El importe de 141.307,66 euros de la cuarta certificación como liquidación de precios contradictorios y final de obra, que supone un total de 795.493,55 euros amén de los importes retenidos por importe de 262.683,86, lo que hace un total 1.058.177,41 euros. En cuanto al cómputo de intereses la tercera certificación desde la fecha de 13 de julio de 2005, documento tres de la demanda, la cuarta certificación conforme a lo pactado, es decir, 120 días desde la fecha de la certificación, 7 de febrero de 2005, y costas globales de este procedimiento . En fecha 28 de mayo de 2008 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Aclarar la sentencia en el sentido de la desestimación de la demanda reconvencional.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandada "Werkhaus, S.L.,S.C.S.", y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la actora "Elecsa,S.A.", se REVOCA la Sentencia de 25 de marzo de 2008 , y Auto de aclaración de 28 de mayo de 2008, dictados en los autos nº. 106/06 del Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Barcelona, acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda principal, y la ESTIMACIÓN PARCIAL de la reconvención, condenando a la demandada "Werkhaus, S.L., S.C.S." a pagar a la actora "Elecsa, S.A.", la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.043,679'64 €), más intereses legales de la cantidad de 654.185'89 € desde el 2 de noviembre de 2005, más intereses legales de la cantidad de 389.493'75 € desde el 25 de marzo de 2008, y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni de la segunda instancia.

   TERCERO .- 1.- La procuradora Dª Viviana López Freixas en nombre y representación de WERKHAUS, S.L., S.C.S interpuso recurso por infracción procesal con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO .- Al amparo de los epígrafes 2º y 4º del apartado primero del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española , quiebra lógica, error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba.

   2 .- Por Auto de fecha 23 de noviembre de 2010, se acordó admitir el recurso por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

   3 .- Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. AGUSTÍN SANZ ARROYO, en nombre y representación de ELECSA, S.A. presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo del 2013, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- Por razón de contrato de obra, celebrado en Málaga, el 16 marzo 2005 por la empresa alemana WERKHAUS, S.L., S.C.S, (BAUHAUS) como comitente y ELECSA, S.A. como contratista, esta última dedujo demanda en reclamación del importe, como precio, de las últimas certificaciones de la ejecución de la obra para la instalación del negocio de aquélla, BAUHAUS, en un recinto y de acceso a personas, mercaderías, personal y exposición de productos en una zona comercial y dentro de una nave, con plazo determinado y precio cierto, bajo presupuesto y con previsión de "cualquier variación del proyecto contratado por cambio de calidades o de cualquier nueva partida ordenada por la dirección facultativa (cláusula quinta) que se pagaría mediante certificaciones mensuales (cláusula sexta). A su vez, la entidad demandada, BAUHAUS, alegó imperfecciones y defectos en la obra ejecutada y formuló demanda reconvencional reclamando el coste de la subsanación de los mismos y la condena a determinada penalización, al pago de daños y perjuicios y pedimentos derivados.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 13ª, de Barcelona, de 29 septiembre 2009 , revocando parcialmente la de primera instancia recordó la doctrina jurisprudencial de que "el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio" y que, por ello "será preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas" declarando que "el contratista puede pedir aumento del precio cuanto se haya producido aumento de obra...realizada con la autorización del dueño de la obra".

En cuanto al aumento de la obra, declara que, como resultado de la prueba, la certificación 3ª que motivó la factura de 30 mayo 2005, con visto bueno de la dirección facultativa, contiene la liquidación de la deuda, como reconocimiento de la misma por la comitente, que prestó su conformidad; en cuanto a la cuarta certificación, declara la sentencia recurrida "que no consta que fuera aceptada por la dirección facultativa" por lo que no puede "tomarse en consideración" y atendiendo a la prueba pericial, declara el valor del aumento de obra que deberá pagar la comitente.

En cuanto a las deficiencias en la obra ejecutada por la contratista, objeto de la demanda reconvencional, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus por la escasa entidad de los defectos probados, cuyo valor, no teniendo la suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, que se valoran en 6333 €; asimismo, denegó la aplicación de una cláusula penal relativa a la subsanación de los defectos, porque no cabe "cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó" y porque, por parte de la comitente, no ha cumplido su recíproca obligación del pago total del precio de la obra ejecutada.

En consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 13ª, de Barcelona, de 29 septiembre 2009 , practicando la debida compensación y conforme a la valoración de la prueba, esencialmente la pericial, condena a la entidad demandada, BAUHAUS, a pagar a la actora "Elecsa, S.A.", la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.043,679'64 €), más intereses legales de la cantidad de 654.185'89 € desde el 2 de noviembre de 2005, más intereses legales de la cantidad de 389.493'75 € desde el 25 de marzo de 2008, y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni de la segunda instancia.

SEGUNDO .- Contra esta sentencia, la entidad demandada formuló recurso por infracción procesal, con un motivo único, aunque realmente tiene un doble fundamento: en el artículo 469.1.2º por infracción del artículo 218.2 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 469.1.4º por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; en ambos casos, por la "quiebra lógica, error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba", dividiendo el desarrollo en dos partes: la inexistencia de una contradicción que expone la sentencia y el error patente, la primera parte y la segunda, la infracción de la regla valorativa de los actos propios, que no se aplican a los ejecutados por un perito que no ha sido parte en el proceso (lo cual es evidente y la sentencia no ha dicho tal cosa). Lo que combate el recurso, esencialmente, es la valoración de la prueba pericial que ha servido de base para el fallo de la sentencia; el recurso concluye en reconocer una deuda, pero inferior a la cifra que ha sido objeto de la condena, por la sentencia recurrida.

TERCERO .- Sobre la prueba practicada y su valoración, es preciso recordar que la función de esta Sala no es revisar los hechos que han sido declarados probados por la sentencia de instancia, sino comprobar y controlar la correcta aplicación del Derecho a la cuestión fáctica, lo cual se corresponde al concepto básico de los recursos extraordinarios -infracción procesal y casación- y se ha reiterado por numerosa jurisprudencia, como las sentencias de 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 5 mayo 2011 , 2 junio 2011 , 4 de abril de 2012 .

Consecuencia de ello es que la valoración de la prueba queda afuera de este recurso. Así lo expresa la sentencia de 14 junio 2010 (recurso 1101/2006 ) se recoge otras muchas sentencias anteriores:

Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado.

La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

Y refiriéndose a la prueba pericial, la sentencia de la misma fecha, 14 junio 2010, pero distinta de la anterior (recurso 170/2006 ) expresa las limitadísimas condiciones para que pueda ser revisada su valoración:

Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ).

Sólo en el caso extremo de que atente a la tutela judicial efectiva, cabría la revisión de la valoración de la prueba; así, la sentencia de 30 septiembre 2009 :

Como dice la sentencia de 15 de junio de 2009 sólo cabe en el caso excepcional en que se dé una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio que permita entender que se da vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . Lo que reitera la de 2 de julio del mismo año.

La idea de que la valoración de la prueba hecha en la instancia es claramente errónea o arbitraria es más fácil advertirlo en la práctica, que conceptuarlo de manera general y abstracta. Se trata de la evidencia del error, de la concreta desviación, de la asombrosa falta de apoyo en determinada prueba, siempre concretada y específicamente vista en un determinado extremo; por el contrario, no se da cuando se discute en general la prueba o un determinado medio de prueba, es frecuente el que no se evidencia tal error, sino que se impugne tal valoración. La parte que ve desestimada su pretensión por razón de la apreciación de una prueba, no se le debe admitir que contradiga la misma, por el alegato de error patente, como ocurre en el presente caso.

CUARTO .- El motivo único de este recurso por infracción procesal, como se ha apuntado, se formula al amparo de los números 2 º y 4º del artículo 469.1 artículo 469.1.2º por infracción del artículo 218.2 de la misma ley y 24 de la Constitución Española por "quiebra lógica, error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba" ( sic ).

En su primera parte, a modo de introducción, hace una exposición sobre la valoración de la prueba pericial en relación a la cuarta certificación, sin que aparezca el error patente, en el sentido expuesto, sino que expone su particular y lógicamente interesada versión de la prueba.

En un apartado primero alega "inexistencia de contradicción y error patente". En él, como en la mencionada introducción, se incurre en el mismo defecto: no aparece (en realidad, no se concreta, por más que se diga explícitamente una y otra vez) en modo alguno un concreto error de clara evidencia, sino que discute la valoración que ha hecho y ha declarado probada la sentencia de la Audiencia Provincial y dicha valoración, basada en prueba pericial aceptada, razonada y valorada según las reglas de la sana crítica, como ordena el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es un hecho probado, incólume ante esta Sala. No es baldío insistir en que no se vislumbra un error concreto, una evidencia de arbitrariedad por más que en el desarrollo del motivo se exprese tal cosa, pero no concreta la realidad de una absurda y patente equivocación.

En el apartado segundo, alega "infracción de la regla valorativa de los actos propios" y expone la doctrina de los actos propios, destacando que sólo afecta a las personas que son parte en el proceso. Lo cual es cierto y la jurisprudencia lo ha destacado o, más bien, lo da por supuesto. Es numerosa la jurisprudencia sobre tal doctrina : sentencia de 21 mayo 2001 : " límite al ejercicio del derecho subjetivo" ; 22 octubre 2002 : " definidores de una situación jurídica de su autor" ; 16 febrero 2005 : "exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico ; 17 octubre 2006: "... en que eran parte los propios demandados" ; 9 abril 2007 y 31 octubre 2007: "causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor" ; 19 febrero 2010: "... una determinada situación jurídica" ; 1 de julio de 2011: "... en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica" .

Es preciso, pues, no sólo que afecte a las partes, sino también que su objeto sea una situación jurídica o creación de un derecho. Lo cual no se da en el presente caso, ya que este apartado viene referido a la actuación de un perito y se alega que la sentencia recurrida le aplica la doctrina de los actos propios. No es así. Al referirse a un dictamen pericial, dice que "quien dio su visto bueno a la factura..." no puede posteriormente desdecirse o contradecirse porque "falta a la buena fe, cuando se va contra la resultancia de los actos propios"; es decir, no admite el valor de una prueba pericial, conforme a las reglas de la sana crítica, y rechaza el de un perito que se contradice, pero no crea una situación jurídica ni crea un derecho subjetivo. Simplemente, la sentencia recurrida, a la vista de la contradicción en que incurre el perito arquitecto, opta por no tomar en consideración su informe y se remite a la prueba - informe del perito ingeniero- que considera relevante respecto a la valoración del aumento de obra.

Por todo lo expuesto, se desestima este motivo único del recurso por infracción procesal y, por ende, se debe declarar no haber lugar a éste, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.