STS 166/2013, 8 de Marzo de 2013

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2013:1110
Número de Recurso977/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución166/2013
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma interpuesto por Cosme contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, con fecha veintiocho de Septiembre de dos mil once , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Cosme , representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y defendido por el Letrado Don Martín José García Marichal. En calidad de parte recurrida, la acusación particular GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE CHICLANA DE LA FRONTERA, representada por el Procurador Don Isacio Calleja García y defendido por el letrado Don Jesús Giménez Morejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Chiclana de la Frontera, instruyó las diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 1339/2.005, contra Héctor , Ignacio , Cosme y Ismael , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª, rollo 12/2011) que, con fecha veintiocho de Septiembre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El 14 de abril de 2004, Ignacio , mayor de edad y con antecedentes no computables, compró a Marcelino la parcela con nº registral NUM000 , ubicada en el Pago de Melilla de Chiclana de la Frontera, camino del Viticultor, estando el terreno clasificado en el Plan General de Urbanismo de dicho municipio como ‹Suelo no Urbanizable Protegido de Interés Agrícola-Subsector 3 A-Campiña Cultivada›. En la medida en que la referida parcela carecía de toda edificación y en el exclusivo objeto de servir a la declaración de obra nueva en escritura pública y obtener así su inscripción en el Registro de la Propiedad Ignacio encargó al ingeniero técnico industrial Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales la elaboración de un certificado técnico que este, conociendo que en la finca no había ninguna inscripción y la finalidad perseguida por Ignacio , elaboró el 29-4-04 en el que hacía constar que ‹se considera que la construcción posee una antigüedad de unos cinco o seis años, pudiéndose establecer el período de construcción en el año 1997 y 1998›.

Ignacio otorgó el 4 de mayo de 2004 ante notario, escritura pública de obra nueva y división vertical en relación a la citada finca en la que, faltando a la verdad, manifestaba que en el 1997, construyó una casa de una sola planta de 200 metros que fue terminada en 1998, resultando de su división vertical dos departamentos que inscribió en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera como fincas independientes bajo los números NUM001 y NUM002 .

El 7 de junio de 2004 Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, actuando como representante de la entidad Abrysal SL dedicada a la actividad de compraventa, construcción, promoción y alquiler de terrenos e inmuebles, de la que son administradores solidarios el mismo y su hermano Ismael , compró la citada finca registral NUM000 a Ignacio y encargó la construcción en la parcela hasta ese momento sin edificación alguna, de una vivienda de 200 metros cuadrados, dividida en dos departamentos separados por un muro de hormigón, lo que dió lugar a los expedientes nº NUM003 y NUM004 de la Gerencia Municipal de Urbanismo en los que figura como propietario/promotor el padre de Cosme , Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales a quien se le notificaron las resoluciones recaídas en el mismo.

Finalizadas las viviendas Cosme actuando en representación de la entidad Abrysal S.L. vendió uno de los departamentos (finca registral núm. NUM002 ) el 9 de diciembre de 2004 a Jeronimo y Leon , ambos de nacionalidad alemana. El 14 de enero de 2005 Cosme actuando en representación de la entidad Abrysal SL con el propósito de obtener un ilícito beneficio vendió el otro departamento (finca registral NUM005 ) a Ruperto y Azucena , ascendiendo el precio de la venta a 214.354,24 euros que recibió Abrahán, el cual no informó a los compradores de que la vivienda construida era ilegal a fin de inducirles a error sobre este extremo, lo que dió lugar a que estos creyendo que la construcción era legal, realizaran la compra. Ruperto y Azucena de nacionalidad británica residen en su país y destinaron la vivienda comprada a ser residencia en vacaciones. Banca March SA concedió un préstamo por importe de 178.500 euros a Ruperto y Azucena con garantía hipotecaria sobre la citada finca.

En la zona en que se realizó la referida construcción existen muchas viviendas construidas, algunos caminos están asfaltados y hay servicio de recogida de basura.

La presente causa se inició en el año 2055"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Absolvemos a Ismael del delito contra la ordenación del territorio por el que venía acusado.

CONDENAMOS a:

- Héctor como autor penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, SEIS MESES de MULTA, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

- Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la penas de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, OCHO MESES DE MULTA, con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

- Cosme como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, DIECIOCHO MESES DE MULTA, con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, y UN AÑO DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para toda profesión u oficio relacionado con la construcción y como autor de un delito de ESTAFA agravado pro la cuantía de la defraudación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de TRECE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Así mismo se impone a Héctor y a Ignacio el pago a cada uno de ellos de una quinta parte de las costas causadas en el presente procedimiento y a Cosme el pago de dos quintas partes, incluidas en todos los supuestos la de la acusación particular, declarándose de oficio la quinta parte restante"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por Cosme Y Héctor , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose únicamente el recurso de Cosme ; respecto de Héctor , se ha dictado decreto de fecha 14 de Junio de 2.012 por el que se declara desierto su recurso anunciado por falta de comparecencia en el término legal establecido.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Cosme , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, concretamente el asesoramiento legal de los denunciantes/acusadores, el contenido de la escritura pública de compraventa y la tasación utilizada por estos para financiar la compraventa.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos concretamente la escritura pública de compraventa de la finca registral NUM005 y el documento informe de tasación de la finca a instancias de los Sres. Azucena Ruperto para obtención del préstamo hipotecario.

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim por infracción de precepto legal, por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 248 del Código penal , al no haber existido engaño en relación con lo dispuesto en el artículo 14.3 del mismo cuerpo legal .

  4. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y el 849.1 de la LECrim por infracción de precepto legal por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 319.2 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución .

  5. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim por infracción de precepto legal, por aplicación indebida d lo dispuesto en el artículo 250.1.6º del Código Penal al haber tenido en consideración únicamente la cuantía de lo defraudado sin tener en cuenta los otros factores a valorar comprendidos en ese precepto.

  6. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 849.1 de la LECrim por infracción de precepto legal en la determinación de la pena, por aplicación indebida d la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas según lo establecido en los artículos 21.6 y 66.2 de C.P . y Jurisprudencia aplicable, en relación con lo dispuesto en el artículo 24.2 de la CE .

Quinto.- Instruidas la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintiséis de Febrero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial condenó al recurrente como autor de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de nueve meses de prisión y multa, y un año de inhabilitación especial para toda profesión u oficio relacionado con la construcción, y como autor de un delito de estafa agravado por la cuantía a la pena de trece meses de prisión y ocho meses de multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncia que no se ha dado respuesta a varias cuestiones planteadas, concretamente, las relativas al asesoramiento legal de los compradores denunciantes, pues entiende que designaron a un letrado que se encargó de todos los trámites, que fue quien en todo caso les engañó, y al que ni siquiera se menciona en la sentencia; al contenido de la escritura de compraventa, en la que consta que adquieren una vivienda "adosada", sin que se cite en la sentencia a los efectos de determinar la existencia de un engaño o el conocimiento de la situación real; y, finalmente, el informe de tasación utilizado para la financiación hipotecaria, en el que se hizo constar que se trataba de una vivienda aislada, en suelo urbanizable, lo que pone en relación con la declaración del responsable de la empresa tasadora, cuestionando la regularidad del informe emitido por quien de hecho realizó la tasación, todo lo cual tampoco es mencionado en la sentencia.

  1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ). Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

  2. En el caso, la queja no puede ser estimada por varias razones. En primer lugar, porque el artículo 161, párrafo 5º de la LECrim , de forma coincidente con el artículo 267.5º de la LOPJ , prevén la posibilidad de reclamar ante el mismo Tribunal que ha dictado la resolución para que proceda a completar la misma si lo entiende procedente, cuando se trate de la omisión de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, de forma que no resulta posible acudir a la casación sin antes haber intentado el remedio que expresamente prevé la ley. En segundo lugar, porque, en realidad no se trata de auténticas pretensiones jurídicas, sino de cuestiones de hecho. En la medida en la que tienen alguna repercusión jurídica, han encontrado respuesta en las consideraciones contenidas en la sentencia que de forma expresa se refieren a la responsabilidad del recurrente en la comisión de los hechos, que no quedaría afectada por la eventual participación de terceros. Concretamente en cuanto se refieren a la venta de una edificación ilegal simulando mediante el silencio su legalidad. Y, en tercer lugar, porque, en realidad, las cuestiones mencionadas son irrelevantes desde la perspectiva del recurrente, pues no afectan a su responsabilidad, una vez que se ha declarado probado que edificó ilegalmente en suelo no urbanizable y que luego vendió a los perjudicados ocultándoles esa situación de ilegalidad de la construcción. La intervención del letrado asesor de los compradores pudiera responder a que había sido igualmente engañado, a una conducta negligente o a la connivencia con el recurrente, pero, al no haber sido acusado, el Tribunal no ha podido pronunciarse sobre esos extremos. Y, en cualquiera de esos casos no desaparecería la responsabilidad del recurrente por su propia conducta, consistente, como se ha dicho según se recoge en la sentencia impugnada, en haber construido ilegalmente sobre suelo no urbanizable y haber vendido a los perjudicados ocultándoles esa situación de ilegalidad. Tampoco la escritura pública o el informe de tasación desvirtúan los hechos imputados al recurrente. La vivienda vendida está construida de modo ilegal sobre suelo no urbanizable sea adosada o individual. Y el informe de tasación, es confluyente con la conducta engañosa por omisión desarrollada por el recurrente. Tampoco se dirigió la acusación contra el tasador, de forma que su conducta no ha podido ser valorada.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos la escritura pública de compraventa de la finca y el informe de tasación emitido a instancia de los compradores. Entiende que del primero se desprende que los compradores habían contratado los servicios de un abogado que se ocupó de todos los trámites y que comparece al acto de otorgamiento de la escritura haciendo funciones de traductor al inglés, el cual informó a los compradores que la compra era legal, y que igualmente resulta de la escritura que lo que compraban era una vivienda urbana adosada a otra, cuando conocían que se trataba de una vivienda unifamiliar aislada, ubicada dentro de un terreno que habían visitado antes de que terminara de ser construido, pese a lo cual utilizaron un informe de tasación para la financiación el cual se basaba en una nota registral que decía que se trataba de una vivienda adosada, a pesar de que sabían que no era eso lo que adquirían.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. Los documentos designados no demuestran un error del Tribunal al configurar el relato fáctico, pues la intervención de un tercero como letrado asesorando a los compradores no altera la realidad de la conducta del recurrente tal como se declara probada; y en cuanto al informe de tasación, sea cual sea la vivienda que los compradores adquirían lo cierto es que se trataba de una construcción ilegal en suelo no urbanizable, ocultando el recurrente, como vendedor, esa circunstancia.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal , al no haber existido engaño, en relación con el artículo 14.3 del mismo Código . Afirma que no existe dolo de engaño, pues desconocía que la vivienda que vendía fuera ilegal, reconociendo la propia sentencia que ignoraba la existencia de un procedimiento administrativo incoado por la ilegalidad, sin que pueda presumirse que lo conocía por el hecho de dedicarse a la construcción y el hecho de que no solicitara licencia pudiera deberse a cualquier otra circunstancia. En cualquier caso, el engaño no podría atribuirse al recurrente, sino al asesor legal que contrataron los compradores. La prueba, insiste, ha demostrado que adquirieron la vivienda asesorados por un abogado y a través de una agencia inmobiliaria, contando con una tasación según la cual la vivienda era legal. Los compradores sabían que adquirían algo distinto de lo que constaba en la escritura, pues mientras en esta constaba una vivienda adosada con más de siete años de antigüedad, en realidad adquirían una vivienda unifamiliar recién construida, por lo que entiende que no puede sostenerse el engaño que, en todo caso, habría sido cometido por el asesor legal. Además, no se ha acreditado que se haya producido perjuicio alguno para los compradores, pues adquirieron, por 90.000 euros, una vivienda para uso vacacional sin que conste que tal uso les haya sido impedido.

  1. La vía de impugnación casacional prevista en el artículo 849.1º de la LECrim no permite modificar los hechos declarados probados en la sentencia, pues solamente autoriza a verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes al caso, pero siempre en relación a los hechos probados de la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

  2. El recurrente prescinde de los hechos probados para argumentar sobre la base de un relato fáctico distinto del recogido como probado en la sentencia impugnada. Según ésta, el engaño consistió en ocultar que la vivienda que se vendía era ilegal en tanto estaba construida en suelo no urbanizable, ocultación imputable al vendedor, que, como tal, era el obligado a comunicarlo a los compradores, para que la voluntad de éstos acerca de la adquisición pudiera formarse adecuadamente dando lugar a un correcto consentimiento, con conocimiento de todas las circunstancias relevantes de la operación. Ello con independencia de la posible responsabilidad de otras personas, sobre la cual el Tribunal no se ha pronunciado al no haberse formulado acusación contra ellos. E igualmente con independencia del precio de la venta, que en los hechos probados se cifra en 214.354,24 euros.

  3. El recurrente plantea otras cuestiones más bien relacionadas con la presunción de inocencia. Por una parte, lo relativo a su conocimiento de la ilegalidad de la construcción al afectar a suelo no urbanizable. El Tribunal se basa, para declararlo probado, en dos elementos indiciarios. De un lado, que se trataba de un profesional de la construcción, lo que indicaría que si no lo había verificado, pudiendo haberlo hecho, había sido por decisión consciente. De otro lado, que no solicitó la oportuna licencia de construcción, lo que indicaría que sabía que no le iba a ser concedida. La conclusión del Tribunal puede considerarse razonable en una valoración de ambos indicios, pues efectivamente que un profesional de la construcción no solicite licencia y lleve a cabo una edificación, con pretensión de destinarla a la venta, en suelo no urbanizable, permite concluir que conocía esa calificación del terreno y que eso, precisamente, fue lo que le condujo a no solicitar la licencia.

    En segundo lugar, viene a sostener que los compradores sabían lo que adquirían. Sin embargo, ninguno de los elementos probatorios manejados en el motivo indica que supieran que la vivienda estaba construida en suelo no urbanizable, y ese es precisamente el dato relevante a efectos de la existencia de engaño.

  4. En cuanto a la existencia de perjuicio, es cierto que los compradores pretendían adquirir una vivienda y ahora es de su propiedad. Sin embargo, también lo es, y eso es lo relevante, que entendían que adquirían una vivienda legal, y sin embargo, lo que adquirieron fue una construida sobre suelo no urbanizable, con los consiguientes problemas adosados a esa calificación. El perjuicio, pues, ha existido, en tanto que lo que les fue entregado no era lo que se les hacía creer que adquirían, y el dinero recibido a cambio es el importe de la defraudación. A estos efectos, la jurisprudencia la aceptado una idea de patrimonio que supera los límites del concepto jurídico o económico del mismo para tener en cuenta también la finalidad patrimonial del titular en relación con la operación analizada. En la STS de 23 de abril de 1992 (Caso de la colza), se argumentaba que "... en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial ". Criterio que ha sido seguido en la STS nº 195/1996 , en la que se decía que " El moderno concepto del patrimonio estructurado desde una perspectiva objetiva, individual, permite estimar en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular ", y del mismo modo en la STS nº 91/2010 , en la que se recoge que "... lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada ".

    Cuestión distinta es que, a efectos de la indemnización pertinente, los compradores hayan preferido mantener la propiedad de lo adquirido, aceptando implícitamente los riesgos de una eventual actuación administrativa, frente a una cuestionable expectativa de recuperar el dinero entregado, sin que se haya obtenido una indemnización por otros perjuicios que la sentencia entiende no suficientemente justificados.

    Por lo tanto, desde esa perspectiva, el perjuicio ha existido, aun cuando se haya podido indemnizar, al menos en parte, manteniendo la propiedad de lo adquirido, a pesar de sus defectos.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 319.2 del Código Penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución . Reitera lo ya expuesto respecto de lo que considera presunciones inculpatorias, y afirma que lo cierto es que desconocía al tiempo de realizarse las obras que el suelo fuera no urbanizable, por lo que en ningún momento tuvo conciencia de la ilegalidad ni fue informado en ningún momento por la Gerencia de Urbanismo de la supuesta ilegalidad de las obras.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

  2. Como ya se ha expuesto, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta, principalmente, que el recurrente es una persona dedicada profesionalmente a la construcción y que en el caso no solicitó la preceptiva licencia, para deducir de esos dos indicios que sabía que estaba edificando en suelo no urbanizable. De otro lado, aun cuando la tramitación administrativa no se entendiera con él y no fuera personalmente requerido para la paralización de las obras, y aun cuando pudiera argumentarse sobre las eventuales deficiencias de esa tramitación, lo cierto es que ello no desvirtúa la racionalidad de la conclusión del Tribunal. Tampoco opera a favor de las tesis del recurrente el que haya afirmado que cuando compró la parcela ya estaban las construcciones, habiéndose limitado a realizar algunos arreglos, pues la prueba relacionada por el Tribunal, declaración del coimputado que le vendió el terreno y de los testigos controladores de urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana, desvirtúa esa afirmación. Por otra parte, la calificación del suelo es algo fácilmente comprobable, sin que se aprecien en la sentencia de instancia elementos que pudieran dar lugar a un error en el recurrente sobre ese aspecto en particular.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo quinto del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 250.1.6ª del Código Penal , pues solo se tiene en cuenta la cuantía de lo defraudado, sin valorar los otros factores a valorar comprendidos en el mismo precepto. Además, dice, la cantidad de la operación fueron 80.000 euros que figuran en la escritura, pagados mediante un cheque, más 10.000 que se abonaron en metálico, y los compradores no han sido privados de la titularidad y posesión de la finca adquirida, no habiendo solicitado la nulidad del contrato ni habiendo acreditado otros perjuicios. Y, finalmente, no se ha practicado prueba alguna respecto a la situación en que se haya dejado a la víctima o a su familia.

  1. El artículo 250.1 del Código Penal prevé una pena más grave que la del artículo 249 cuando concurran distintas circunstancias. En la 6ª de la redacción vigente al tiempo de los hechos, hoy descompuesta en las 4ª y 5º, se disponía la agravación de la pena cuando el hecho revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Esta redacción ha dado lugar a distintas resoluciones de este Tribunal, no siempre en el mismo sentido. Al lado de sentencias como la citada por el recurrente que exigían la concurrencia de todos los elementos mencionados en el precepto, que no utilizaba la disyuntiva "o", sino la copulativa "y", otras muchas sentencias, constituyendo la tesis mayoritaria, se pronunciaron en sentido contrario, entendiendo que lo que justificaba la mayor pena era la especial gravedad y que ésta podía establecerse en atención a cualquiera de los extremos mencionados. Así, entre otras, las STS 213/2009 , STS 696/2002 y 2381/2001 .

  2. En lo que se refiere a las cuestiones relativas a la prueba de los hechos, atinentes a la presunción de inocencia, el Tribunal establece el precio de la compraventa en atención al contrato privado, a la declaración de la representante de la agencia inmobiliaria y al contrato de comisión de dicha agencia. En cualquier caso, a los efectos del motivo ambas cantidades, la recogida en la sentencia y la aceptada por el recurrente, producirían los mismos efectos al ser superiores a 50.000 euros. Respecto de la existencia de un perjuicio, debe darse aquí por reproducido lo ya señalado con anterioridad.

Y, en cuanto, concretamente, al objeto central del motivo, la aplicación del artículo 250.1.6ª del Código Penal resulta del valor de lo defraudado, superior a los 50.000 euros que en la actualidad requiere el Código. En este sentido no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 , y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la "entidad del perjuicio" y el 5º refiriéndose al "valor de la defraudación". De esta forma, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño.

El motivo, pues, se desestima.

SEXTO

En el sexto motivo, se queja de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, cuando debió serlo, a su juicio, como muy cualificada, pues iniciándose la causa en el año 2005 el juicio se celebró en el año 2011, aunque no presentaba gran complejidad.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución . No es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

    En la regulación actual del Código Penal, tras la reforma operada por la LO 5/2010, la atenuante exige para ser apreciada como simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, que no sea atribuible al inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

    Por otra parte, la jurisprudencia ha considerado justificada la valoración de las atenuantes como muy cualificadas cuando el fundamento de atenuación concurra con una especial intensidad.

  2. En el caso, el Tribunal de instancia valora que la causa se inició en el año 2005 y que, aunque fue seguida contra cuatro acusados, no presentaba excesiva complejidad ni requirió la práctica de muchas diligencias de investigación y aprecia la atenuante como simple, teniendo en cuenta sentencias de esta Sala que la aprecian como muy cualificada en supuestos de periodos temporales de superior duración. En realidad, no se precisan por el recurrente lapsos de paralización extensa e injustificada, ni tampoco razones suficientes para considerar que se trata de un retraso en la tramitación que pueda superar la consideración de dilación extraordinaria, ya apreciada para estimar concurrente la propia atenuante simple.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación procesal del acusado Cosme contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, con fecha 28 de Septiembre de 2.011 , en causa seguida contra el mismo y otros tres más, por delito de falsedad en documento oficial, delito contra la ordenación del territorio y de falsedad. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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