STS, 27 de Diciembre de 2007

El 28 de Septiembre de 2006 la Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádíz, en los autos nº 554/04, seguidos a instancia de AZUCARERA DEL EBRO, S.L contra DON Íñigo y otros sobre recargo de prestaciones. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es del tenor literal siguiente: " Estimamos los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y por Don Íñigo, contra la sentencia dictada en 31 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, en autos promovidos a instancia de Azucarera Ebro, S.L.U. contra dichos recurrentes y revocamos indicada resolución. Y, en su lugar, con desestimación de la demanda, absolvemos a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. "

La sentencia de instancia, de 31 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Íñigo venía prestando servicios para la empresa Azucarera Ebro, S.L. sucesora de Ebro Agricolas, Compañía de Alimentación S.A." en la fábrica azucarera sita en Jerez de la Frontera (Cádiz) con la categoría profesional de soldador. ...2º.- El día 24 de junio de 1996, siendo aproximadamente las 18,00, Sr. Íñigo (Oficial 1ª soldador), se encontraba prestando servicios para Azucarera Ebro, S.L., situado en el término denominado "La Cañada", con el fin de reparar un tubo de fibrocemento, por donde transcurren las aguas residuales de la Azucarera del Guadalcacín. En esas circunstancias, y cuando el trabajador se encontraba dentro de la zanja, se desplomó parte de la tierra de uno de los laterales de la zanja, alcanzándole la pierna derecha. La zanja no estaba protegida o entibada, para evitar el riesgo de caída de objetos o de la propia tierra de la zanja. ...3º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó el 29 de diciembre de 1999 acta de Infracción número NUM000 (expediente NUM001 ) sobre infracción de medidas de Seguridad e Higiene que se da por reproducida, con fundamento en la infracción de la normativa establecida en el Real decreto 486/1997, de 14 de abril. La Resolución de 21 de agosto de 2000 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía consideró que la normativa que el acta de infracción NUM000 citada como infringida (el Real Decreto 486/1997 ) no estaba vigente en el momento de ocurrir los hechos y por tanto conculcaba el principio de irretroactividad de las normas, por lo que revocó la resolución de la Delegación Provincial que confirmaba el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo por infracción de medidas de seguridad. Dicha resolución es firme. ...4º.- La Inspección Provincial de Trabajo el 30-12-98 informó al I.N.

S.S.A del levantamiento de acta de Inspección relativo al accidente sufrido el 24-6-96 por D. Íñigo . El

I.N.S.S. incoó expediente sobre recargo de prestaciones relativo a la empresa Azucarera Ebro, S.L. en el que se siguieron las siguientes actuaciones: - El 25-1-99 se requirió al Decanato de los Juzgados de Jerez de la Frontera para que informase sobre si se habían seguido sobre los hechos actuaciones penales, informando el 24-2-99 el Juzgado de Instrucción nº 5, de guardia el día del accidente que no. -El 28-5-99 se comunicó a la empresa Azucarera Ebro, S.L. el inicio del expediente, formulando ésta alegaciones el 16-6-99 y el trabajador el 14-6-99. -Se requirió a la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía para que comunicara su resolución correspondiente con indicación de si era firme el 20-7-99, lo que se reiteró el 30-11-00, 11-12-00 y 7-3-01. -Se requirió a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico para que informase de la resolución que recayera en el procedimiento sancionador el 13-8-01, lo cual se reiteró con indicación del número del acta de infracción el 21-5-02 y 4-2-03. -El 26-4-02 se requirió a la Inspección Provincial de Trabajo para que informase del número de actas de Inspección relativa al actor infracción de medidas de seguridad e higiene, informando el 8-5-02 la Inspección del número de acta. -La Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico informa el 27-2-03 de que el 21-8-00 recayó resolución anulatoria en el recurso de alzada interpuesto por la empresa que adquirió firmeza. - El 19-3-03 se requirió a la Mutua Fraternidad Muprespa para que informara sobre la fecha del alta, baja y base reguladora dando cumplimiento la Mutua a este requerimiento el 31-3-03. -En el mismo sentido se requirió a la Mutua Universal el 13-5-03, lo cual se reiteró el 23-10-03 y el 3-2-04 dando cumplimiento al requerimiento el 27-2-04. Finalmente por resolución del INSS de 18-3-04 se acordó: 1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Íñigo, en fecha 24/06/96. 2º.- Declarar la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 40%, con cargo exclusivo a la empresa responsable Ebro Agrícolas Cia. de Alimentación, S.A., que deberán constituir en la Tesorería de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. 3.- En lo que respecta a la incapacidad temporal derivada del accidente, se declara a las empresas responsables del abono de un recargo que asciende a : 4.562,43 euros. ...5º.- A consecuencia del accidente laboral acaecido

el 24-6-96 D. Íñigo permaneció en situación de incapacidad temporal desde tal fecha al 23-1-97, percibiendo en concepto de I.T. 7.991,76 euros y de I.T. por recaída de 18-7-97 al 16-10-97 percibiendo en tal concepto

3.414,32 euros. ...6º.- Que se ha agotado en forma la vía administrativa previa. "

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que acogiendo la excepción de prescripción opuesta por AZUCARERA EBRO S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Íñigo dejando sin efecto la resolución del I.N. S.S. de 18 de marzo de 2004 ."

La Procuradora Sra. Rodríguez Chacón, mediante escrito de 27 de Diciembre de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 30 de marzo de 2006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 .

Por providencia de esta Sala de 2 de Febrero de 2007 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar.

El 24 de Junio de 1996 un trabajador sufrió lesiones durante el trabajo y como consecuencia de él. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó, el 29 de Diciembre de 1996, acta de infracción, que acabó por resolverse en vía administrativa sin sanción. El 30 de Diciembre de 1998 la propia Inspección dio cuenta al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) del levantamiento del acta de infracción antes aludida, y esta comunicación dio lugar a la apertura por parte del INSS de expediente sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad. La tramitación del mencionado expediente se prolongó hasta el 18 de Marzo de 2004, debido a las incidencias que se describen en la resultancia fáctica de la resolución combatida (literalmente transcrita en otro lugar de la presente), fecha la expresada en la que el INSS dictó resolución declarando existencia responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, e imponiendo a la empleadora un recargo en cuantía del 40 por ciento en las prestaciones que al trabajador correspondían como consecuencia del accidente sufrido el 24 de Junio de 1996.

Contra la expresada resolución interpuso demanda la empresa, que fue estimada en la instancia, anulándose la resolución con base en entender el Juzgado que la prestación (realmente el recargo) había prescrito, a tenor de lo previsto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), por haber transcurrido más de cinco años entre la fecha del hecho causante y la del reconocimiento por parte del INSS. Esta decisión, sin embargo, fue revocada en sede de suplicación por la Sentencia dictada el día 28 de Septiembre de 2006 por la Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que acordó desestimar la demanda, por considerar que no se había producido la prescripción.

Contra esta última resolución ha ejercitado la empleadora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste la Sentencia dictada el día 30 de Marzo de 2006 por la homónima Sala y Tribunal de Castilla-La Mancha, firme ya al recaer la recurrida. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de un accidente de trabajo acaecido el 6 de Agosto de 1996 y la Inspección de Trabajo -aparte de haber levantado acta de infracción- envió al INSS el 25 de Julio de 1997 escrito de iniciación de expediente sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, habiendo estado suspendido el mismo desde el 29 de Mayo de 1998 hasta el 12 de Junio del mismo año como consecuencia de haber existido en este caso actuaciones penales, finalmente archivadas. Terminó el expediente por resolución de 8 de Octubre de 2003, que establecía un recargo del 40 por ciento en las prestaciones derivadas del accidente. Y en este caso la Sala resolvió que se había producido la prescripción prevenida por el art. 43 de la LGSS, por haber transcurrido más de cinco años desde el hecho causante.

Como se desprende de lo hasta aquí relatado, concurre la condición de procedibilidad requerida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), al tener las resoluciones en presencia la condición de contradictorias, pues en dos situaciones de hecho sustancialmente iguales (accidentes que dieron lugar a la instrucción de expediente sobre recargo de prestaciones, resuelto aquél cuando habían transcurrido más de cinco años desde el siniestro), siéndolo asimismo lo solicitado y la causa de pedir en cada caso, ello no obstante, en cada supuesto recayeron decisiones de diferente signo, como consecuencia de la distinta interpretación que cada Sala otorgó al art. 43 de la LGSS, que es el precepto que la recurrente denuncia como infringido. Es irrelevante el hecho de que las vicisitudes de cada uno de los expedientes no fueran las mismas, así como que el enjuiciado por la sentencia de contraste estuviera suspendido unos meses a causa de actuaciones penales (actuaciones éstas que, en cambio, no existieron en el caso de la referencial), pues lo verdaderamente importante es que no consta que en ningún caso existiera paralización de los respectivos expedientes y que en ambos la decisión del INSS recayó pasados más de 5 años a partir de la fecha del hecho causante.

Así pues, y como quiera que, además, el escrito de interposición cumple las exigencias del art. 222 del invocado Texto procesal, se está en el caso de entrar a decidir el fondo de la controversia

Lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto que el objeto del presente recurso consiste en la interpretación que deba darse al art. 43 de la LGSS en aquellos casos en los que se haya sustanciado el expediente que disciplina la Orden Ministerial 18 de Enero de 1996 (dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de Julio ), y la resolución que se dicte por el INSS reconociendo la procedencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad recaiga cuando hayan transcurrido más de cinco años desde el momento de producción del accidente en el que haya concurrido tal falta de medidas de seguridad.

No se debate aquí, por consiguiente, lo relativo a la influencia que pueda tener el hecho de que la tramitación del aludido expediente se prolongue más allá de los 135 días a los que alude el art. 14 de la citada Orden Ministerial (por más que en el desarrollo del razonamiento del escrito de interposición se cite también este precepto, además del invocado como infringido que, como antes dijimos, es el art. 43 de la LGSS ), problema éste que ya ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, bastando citar, por todas, nuestras Sentencias de 27 de Marzo de 2007 (rec. 639/06) y de 17 de Abril de 2007 (rec. 756/06 ), entre las múltiples que han recaído sobre la materia; aunque posteriormente habremos de aludir también a esta cuestión, pues alguna relación tiene, como se verá, con la que aquí enjuiciamos.

El primer párrafo del art. 43.1 de la LGSS (hoy día este apartado cuenta con un segundo párrafo, introducido por la Ley 42/2006 de 28 de Diciembre, y que carece de interés para el presente recurso) establece: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

Este precepto es el que fue aplicado por la sentencia de contraste, en cuyo recurso se había solicitado que se declarara la caducidad del expediente, a tenor del art. 14 de la Orden de 18 de Enero de 1996, por haber transcurrido más de los 135 días desde su inicio a los que antes hemos hecho referencia; y, en relación con ello, razonó la Sala (F.J. 3º) en el sentido de que tal caducidad no concurría, ni tampoco la que previene el art. 92.3 de la Ley 30/1992, pues el expediente que nos ocupa no puede ser encuadrado en aquéllos a los que hace referencia este último artículo, ya que el recargo del que tratamos no tiene propiamente (ó no únicamente) la naturaleza de sanción. Pero como también el allí recurrente había invocado como infringido el art. 43 de la LGSS, tanto a efectos de caducidad como de prescripción del derecho a la prestación, esta alegación sí prosperó, basándose el Tribunal en que si bien esta norma no hace referencia alguna a la caducidad, sí regula la prescripción, estableciéndola en un plazo de cinco años a contar desde el día siguiente a aquél en que se produzca el hecho causante.

Sin embargo, esta resolución no interpretó adecuadamente el apartado 2 del citado art. 43 de la LGSS

, que establece que "la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate".

Aparece, pues, como evidente el hecho de que la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS . Falta únicamente por esclarecer si esa interrupción del plazo prescriptivo se prolonga o no durante todo el tiempo que medie entre la fecha de incoación de dicho expediente y aquélla en la que tenga lugar pronunciamiento expreso o resolución que en aquél recaiga. A esta cuestión nos referiremos en el fundamento siguiente.

En este punto resulta aplicable nuestra doctrina sentada en la materia a la que anteriormente hemos hecho referencia, esto es, la relativa a si se produce o no la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 135 días a partir de su inicio, pues en caso afirmativo el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere el art. 43.1 de la LGSS volvería a comenzar el día siguiente, o sea el día 131 desde la incoación del expediente, mientras que en el supuesto contrario no volvería a contarse el plazo de prescripción sino a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa expresa.

Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) y 27 de Junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAPPAC - hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solicitud podrá entenderse desestimada...", sino porque en la citada LRJAP- PAC, en concreto en su art. 44.2, sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo". En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP-PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo.

Lo hasta aquí razonado pone de manifiesto que la sentencia recurrida se atuvo a la doctrina correcta en la materia, por lo que procede la desestimación del presente recurso (art. 226.3 de la LPL ), con las demás consecuencias legales a ello inherentes, cuales son la pérdida del depósito y la condena en costas, esto último a tenor del art. 233.1 del citado Texto procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.