STS 174/2013, 5 de Marzo de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución174/2013
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha05 Marzo 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 444/2012, interpuesto por la representación procesal de la querellante Catalunya Banc, S.A. (antes Caixa Catalunya), contra la sentencia dictada el 12 de Diciembre de 2011, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo de Sala Nº 101/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 129/2009, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, que absolvió a D. Jesús Luis , Dª Elisabeth , D. Camilo y a D. Germán , de delitos continuados de Estafa, Falsificación de documentos y Cohecho ; habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurridos : los acusados, el responsable civil subsidiario Cabildo de Gran Canaria, y el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de La Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 101/2010, en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 12 de diciembre 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Jesús Luis , Elisabeth , Camilo y Germán de los delitos de estafa, falsificación en documento público y cohecho de los que venían siendo acusados, ABSOLVIENDO de la acción civil deducida en contra del CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y l mercantil MAZOTTI S.A., declarando de oficio las costas devengadas en el presente procedimiento.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " PRIMERO.- Probado y así se declara que la empresa Mazotti S.A., de la que es Administrador General el acusado Jesús Luis y era dirigida por la también acusada Elisabeth , hija del anterior, y que en la actualidad ha sido declarada en concurso de acreedores, había sido adjudicataria de innumerables obras públicas procedentes del Cabildo de Gran Canaria y de diversos Ayuntamientos de esta Isla.

    Para conseguir la debida financiación, el 16 de mayo de 2001 Mazotti firma contrato de factoring con la entidad BBVA FACTORING EFC, en virtud del cual, cede de forma genérica todos los créditos que tenga con la Administración derivados de la ejecución de obras públicas, transfiriendo los mismos a la entidad bancaria, de tal forma que, una vez tome razón de dicho contrato la Administración, consintiendo la cesión de créditos, sólo podrá liberarse del pago de los mismos mediante abono directo al factor, a la entidad bancaria referida, como así ha ocurrido respecto al Cabildo de Gran Canaria quien tomó debida razón de dicho contrato, dando de alta a terceros al BBVA respecto a las ejecuciones de obras realizadas por Mazotti, de tal forma que todas estas ejecuciones se debía abonar al BBVA como único acreedor legítimo. A cambio, la empresa Mazotti, recibía anticipadamente las cantidades de las certificaciones de obras que iba realizando descontado un tanto por ciento, por la entidad bancaria, como beneficio por dicho anticipo.

    SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que con la finalidad de obtener mayor financiación la mercantil Mazotti celebró con la Caja de Ahorros del Mediterráneo con fecha 6 de junio de 2006 póliza de crédito en la que intervino en nombre de Mazotti la acusada Elisabeth y en nombre de la Caja, el también acusado Germán , en virtud de dicho contrato la Caja se obligaba a anticipar el pago de las certificaciones de obra con un límite de descuento de 2.500.000 euros.

    En ejecución de dicho contrato la Caja descontó por medio de endoso que figura en el reverso de las certificaciones, las siguientes:

    -Acondicionamiento exterior de la Ciudad deportiva de Galdar, de fecha 12 de junio de 2006, con vencimiento del endoso al 11 de mayo de 2007 y por importe de 787.027,45 euros.

    -Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 7 de julio de 2006 con vencimiento el 7 de enero de 2007, por importe de 102.839,68 euros.

    - Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 7 de agosto de 2006 con vencimiento el 7 de febrero de 2007, por importe de 79.756,39 euros

    - Acondicionamiento exterior de la Ciudad deportiva de Galdar, de fecha 1 de agosto de 2006, con vencimiento el 1 de enero de 2007, por importe de 63.479,16 euros

    - Embellecimiento término municipal de Valsequillo, de fecha 13 de mayo de 2006, con vencimiento el 13 de julio de 2006, por importe de 23.358,67 euros.

    - Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 1 de julio de 2006 con vencimiento el 1 de diciembre de 2006, por importe de 303.764,61 euros.

    - Alcantarillado de Arúcas de fecha 12 de mayo de 2006, con vencimiento el 31 de octubre de 2006, por importe de 66.663,53 euros

    - Centro de la tercera edad de San Fernando de Maspalomas de fecha 30 de junio de 206, con vencimiento el 31 de octubre de 2006, por importe de 56.360,32 euros

    - Centro de la tercera edad de San Fernando de Maspalomas de fecha 25 de abril de 2006, con vencimiento el 4 de septiembre de 2006

    - Acondicionamiento Ciudad deportiva de Galdar de 26 de julio de 2006, con vencimiento el 7 de enero de 2007, por importe de 26.163,52 euros

    - Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 31 de agosto de 2006 con vencimiento el 7 de febrero de 2007, por importe de 103.144,83 euros.

    A fin de aparentar ante la entidad que dicha cesión de crédito se había cedido a la Caja, se incorpora a la misma un documento de cesión de derechos de crédito, en la que como firma del deudor y en nombre del Cabildo Insular de Gran Canaria figura un sello del Departamento de Cooperación Institucional y una firma estampada por el también acusado Camilo , Jefe de los Servicios Técnicos de dicho Servicio, sin que en el sello antes citado figure fecha de presentación o número de registro el documento.

    Certificaciones que no han sido abonadas, sin que la Caja de Ahorros del Mediterráneo solicitara su abono ante el Cabildo Insular de Gran Canaria a la fecha de los vencimientos que figuran en los endosos y sin que conste que la Caja hubiera solicitado la toma de razón por parte del Cabildo ni que se haya dado de alta a terceros a los efectos del cobro. Habiéndose dirigido por primera vez al Cabildo Insular el 11 de julio de 2007, fecha en la que Jesús Luis había sido por orden del Juzgado de Instrucción Nº3 de San Bartolomé de Tirajana en virtud de diligencias previas instruidas por el Mismo

    TERCERO.- Igualmente se declara probado que con la finalidad de obtener mayor financiación, y en fecha 1 de febrero de 2006, se celebró entre la mercantil Mazotti y la entidad Caja Rural de Canarias contrato de póliza de afianzamiento en virtud del cual descontó por medio de endoso que figura en documento aparte, las siguientes:

    -Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 28 de febrero de 2006, con endoso de 16 de marzo de 2006, vencimiento el 28 de junio de 2006 e importe de 36.180,17 euros

    - Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 30 de marzo de 2006, con endoso de 23 de marzo de 2006, vencimiento el 28 de junio de 2006 e importe de 67.257,13 euros

    - Acondicionamiento Urbano zona baja de Arguineguin, de fecha 15 de marzo de 2006, con endoso de 3 de abril de 2006, vencimiento el 28 de junio de 2006 e importe de 59.193,20 euros.

    - Centro de la tercera edad de San Fernando de Maspalomas de 28 de marzo de 206, con endoso de 27 de abril de 2006 y vencimiento el 28 de junio de 2006, con importe de 82.146,21 euros.

    - Rehabilitación polideportivo Antonio Afonso Moreno "Tonono", de marzo de 2006, con fecha de endoso 31 de agosto de 2006 y vencimiento al 30 de noviembre de 2006, por importe de 95.515,46 euros.

    A fin de aparentar ante la entidad que dicha cesión de crédito se había cedido a la Caja, se incorpora a la misma un documento de cesión de derechos de crédito, todos con fecha 27 de abril de 2006 en la que como firma del deudor y en nombre del Cabildo Insular de Gran Canaria figura un sello del Departamento de Cooperación Institucional y una firma estampada por el también acusado Camilo , Jefe de los Servicios Técnicos de dicho Servicio, sin que en el sello antes citado figure fecha de presentación o número de registro el documento.

    A la fecha de los respectivos vencimientos la Caja Rural no instó su abono ante el Cabildo Insular, abono que se intentó en el mes de julio de 2007 y una vez producida la detención del acusado Jesús Luis . Reclamado el pago al Cabildo Insular, por esta institución se informó a los representantes de la Caja que las certificaciones aportadas se correspondían con otras (de las que eran meras fotocopias en su anverso) que habían sido descontadas por la entidad BBVA en virtud del contrato de factoring antes citado y que el Cabildo Insular ya había abonado.

    Finalmente el importe de las certificaciones descontadas por la Caja Rural de Canarias, ha sido abonado por la mercantil Mazotti.

    CUARTO.- Igualmente se declara probado que con la finalidad de obtener mayor financiación la mercantil Mazotti, celebró con la entidad Factorcat (en la actualidad Caixa de Estalvis o Caixa Bank), contrato de factoring con fecha 13 de octubre de 2006, actuando en nombre de Mazotti la acusada Elisabeth , en ejecución del referido contrato Factorcat descontó las siguientes certificaciones de obra, todas ellas con un plazo de vencimiento (según el contrato) de un año desde el endoso:

    -Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 19 de octubre de 2006, sin que conste la fecha de endoso, por importe de 203.027,91 euros.

    - Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 30 de septiembre de 2006, sin que conste la fecha de endoso, por importe de 22.091,17 euros

    - Rehabilitación polideportivo Antonio Afonso Moreno "Tonono", de 30 de septiembre de 2006, sin que conste la fecha del endoso, por importe de 10.899,88 euros

    - Rehabilitación polideportivo Antonio Afonso Moreno "Tonono", de julio de 2006, sin que conste la fecha del endoso, por importe de 76.684,99 euros

    - Rehabilitación polideportivo Antonio Afonso Moreno "Tonono", de agosto de 2006, sin que conste la fecha del endoso, por importe de 125.702,62 euros.

    - Acondicionamiento exterior Ciudad Deportiva de Galdar de 25 octubre de 2006, sin que conste la fecha del endoso, por importe de 97.521,19 euros

    -Centro de la tercera edad de San Fernando de Maspalomas de fecha 31 de octubre de 2006, sin que conste la fecha del endoso, por importe de 64.462,05 euros

    A fin de aparentar ante la entidad que dicha cesión de crédito se había cedido a Factorcat, se incorpora a cada certificación un documento de cesión de derechos de crédito, todos con fecha 14 de noviembre de 2006 en la que se hace constar un sello del Departamento de Cooperación Institucional del Cabildo Insular de Gran Canaria, sin firma ni número de registro, y en el que solo consta la fecha de presentación.

    Certificaciones que no han sido abonadas, sin que la entidad Factorcat solicitara su abono ante el Cabildo Insular de Gran Canaria sino hasta después de la detención de Jesús Luis , negando el Cabildo por ser seis de las certificaciones duplicado de las ya abonadas al BBVA y una "Modificado del auditorio Municipal, Plaza de Sintes y Calle Santiago Rivero de 19 de octubre de 2006", por no existir antecedentes relativos a la misma en la Intervención del Cabildo, sin que conste que Factorcat hubiera solicitado la toma de razón por parte del Cabildo ni que se haya dado de alta a terceros a los efectos del cobro.

    QUINTO.- No se declara probado que con esta forma de obtener financiación por medio de certificaciones en algunos casos duplicadas y en otro correspondiente a obras inexistentes los acusados Jesús Luis y Elisabeth , actuaron con la intención de defraudar los derechos de cobro de las entidades de crédito, ni que tuvieran la intención de alterar el tráfico jurídico mediante la alteración de documentos auténticos.

    Del mismo modo no se declara probado que el acusado Camilo recibiera de Jesús Luis la cantidad de 31.099,88 euros como contraprestación al haber firmado la recepción de las certificaciones descontadas por la Caja Rural y por la Caja de Ahorros del Mediterráneo."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusador particular CATALUNYA BANC, S.A., anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 25 de enero de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 17 de abril de 2012, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración de los arts 24.1 y 120.3 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Tercero.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Quinto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Sexto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Séptimo .- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Octavo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Noveno .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y por indebida inaplicación de los arts 248 , 250.6 y 74 CP .

Décimo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y por indebida inaplicación de los arts. 390.1.1 º y 2 º, 74 , 77 CP .

Undécimo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y por indebida inaplicación de los arts. 423 CP y 419 CP .

Duodécimo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y por indebida inaplicación de los arts. 109 , 110 y 116 CP .

  1. - La representación de los Acusados, El Cabildo de Gran Canaria, y El Ministerio Fiscal por medio de escritos fechados el 28 de mayo, el 30 de mayo, y el 25 de junio de 2012, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 5 de febrero de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26 de febrero de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración de los arts 24.1 y 120.3 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, interesándose con su estimación, en primer lugar, la anulación de la sentencia, dictándose otra condenatoria, y subsidiariamente la anulación de la sentencia y del juicio celebrado en la instancia, ordenándose la repetición del juicio por tribunal diferente.

  1. Para la entidad recurrente la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre la valoración de elementos probatorios favorables a la tesis de las acusaciones o se pronuncia sobre otros extremos fácticos y jurídicos con una motivación irrazonable o absurda, en cuanto la propia sentencia da por probado que "seis de las certificaciones objeto de cesión eran un duplicado de certificaciones ya abonadas al BBVA, que la obra relativa a otra de las certificaciones era una obra inexistente de la que no había antecedente alguno en el Cabildo, y que en todas ellas consta el sello del Departamento de Cooperación Institucional del Cabildo Insular de Gran Canaria, todo ello con la finalidad de aparentar que dicha cesión de crédito se había cedido a FACTORCAT".

    Y, considera que ello se constata cuando:

    1. ) Para justificar la inexistencia del delito de estafa, se arguye que, por parte de la entidad crediticia no se efectuaron gestiones de cobro ante el Cabildo hasta después de la detención del acusado Jesús Luis , sin reparar en el hecho acreditado documentalmente de que el vencimiento se había producido, justo el día antes de dicha detención, 26-6-07, con lo que no hubo tiempo para efectuar las pretendidas gestiones de cobro, cuya ausencia valora la sentencia como elemento impeditivo de la tipicidad.

    2. ) Cuando se funda el fallo absolutorio en que no se solicitó la toma de razón , ni se efectuó actuación alguna para cerciorarse de la comunicación de la cesión del crédito, y se obvia el hecho acreditado de que en el propio documento se solicita la toma de razón por parte del Cabildo y figuran todos los datos para realizar el pago; y el hecho de que antes de proceder al descuento, se exigió la devolución del documento diligenciado con el sello de entrada del Cabildo, sin que existiera motivo alguno para que el Director de la Oficina que intermedió la operación de factoring, tuviera que sospechar que dicho escrito con el sello del Cabildo, no hubiera sido entregado u obedeciera a certificaciones relativas a obras duplicadas o inexistentes.

    3. ) La sentencia utiliza como argumento para descartar la estafa, que no se hubiera seguido el procedimiento -explicado por el testigo Jefe del Departamento D. Virgilio - para la comunicación de cesión de créditos, consistente en su acceso al Registro General, remitiéndose a Intervención, cuando tal procedimiento se instauró después como consecuencia de estos hechos, de modo que antes podía presentarse en cualquier departamento del Cabildo.

    4. ) Que la condición de diplomático del pasaporte del acusado Camilo , para basar la licitud de los pagos recibidos por dicho funcionario de la empresa MAZOTTI SA. por realización de determinado proyecto , olvida que se trata de un pasaporte de servicio, que exige visado, que tiene estampados visados y que estaba caducado desde el 11-12-2000. Igualmente se olvida que dicho funcionario carecía de compatibilidad para actividades privadas, no se ha documentado la participación en ese proyecto del Sr. Camilo , los tres acusados se contradijeron en cuanto a esa participación, fechas, forma y remuneración; y sobre la relación personal, desde estudiante, del administrador de Mazotti y el acusado Sr. Camilo .

    5. ) Que la sentencia guarda silencio sobre el estudio patrimonial de la Policía relativo a Camilo , y sobre las testificales relativas a los pagos realizados al mismo.

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

    La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación , afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio( Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30-9-2011, nº 1010/2011 ).

    Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 ), han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación . La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

    Ante este tipo de alegaciones, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  3. Ante todo, como indica el Ministerio Fiscal, ha de objetarse a algunos contenidos del presente recurso de casación, que el recurrente no puede introducirse, por carecer de legitimación, en los hechos que afectan a otras acusaciones que han intervenido en este procedimiento y que, no obstante el pronunciamiento absolutorio, no han recurrido la Sentencia. Por consiguiente, las censuras del ahora recurrente han de entenderse referidas a los hechos concernientes a su representación, esto es, la Caixa D'Estalvis de Catalunya que en su día absorbió a Factorcart.

    Ciertamente, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes expuestos, para un correcto enfoque de la cuestión planteada en este motivo, es preciso partir del relato fáctico al que llega la Sala de instancia. Así, no obstante los episodios que vierte a lo largo del mismo finaliza afirmando que"...No se declara probado que con esta forma de obtener financiación por medio de certificaciones en algunos casos duplicadas y en otro correspondiente a obras inexistentes los acusados...actuaron con la intención de defraudar los derechos de cobro de las entidades de crédito, ni que tuvieran la intención de alterar el tráfico jurídico mediante la alteración de documentos auténticos"· Y la exclusión de los indicados propósitos ilícitos es confirmada con las consideraciones y argumentos que la Sala enjuiciadora vierte en los Fundamentos de Derecho, singularmente el Quinto, en que se exponen las razones y los elementos probatorios por los cuales se considera que subyacía, en las operaciones realizadas, un conocimiento de la realidad por parte de sus intervinientes y nadie actuó a consecuencia de un engaño.

    Y todo ello impide otorgar la razón a la mercantil recurrente en su denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues la decisión del Tribunal se encuentra motivada y no es irracional o arbitraria. Otra cuestión es que se disienta de la misma, lo cual, obviamente, escapa del ámbito de este motivo.

    En efecto, en el caso de autos, la sentencia recurrida cumplió con el requisito de la motivación. Y es que, tal y como se explica en la sentencia y se motiva así la inexistencia del delito de estafa arguyendo que por parte de la entidad crediticia no se efectuaron gestiones de cobro ante el Cabildo hasta después de la detención del acusado Jesús Luis , resulta bien a las claras que la finalidad pretendida por la trama era tener varias líneas de crédito para hacer frente a los múltiples pagos que necesitaba la constructora, que llegó a tener tantas obras como días del año, y el 90% eran obras pública, con la demora que ello implica en el pago. Y, por otra parte, la finalidad de las entidades financieras o de créditos, entre ellas FACTORCAT (AHORA CAIXA BANC S.A.), ávidas de dinero y de aumentar los números, era conseguir más volumen de negocio.

    Y la sentencia explica, y por ello motiva, que TODAS las entidades, es decir BBVA FACTORING EFC, Caixa Catalunya, Caja Rural y la CAM, no persiguieron el pago de las obligaciones, líquidas, vencidas y exigibles de su crédito con MAZOTTI, NO actuando con la diligencia de un buen comerciante, como se exige en el Código de Comercio y exigida en el tráfico o giro. Porque, ello suponía que se generaban más intereses. Es decir, por ello FACTORCAT dejó pasar el plazo máximo para el pago, un año.

    Es decir, no persiguieron las deudas cuando estaban vencidas, ni siquiera el BBVA EFC, que veía como certificaciones más recientes se pagaban, y otras más antiguas no, porque así ganaban más dinero, es decir, les interesaba que la obligación accesoria de pago de intereses, que además, era cuantiosa, y estaba pactada por el contrato pertinente de FACTORING, suponiendo esto, el verdadero negocio para ellas.

    Es decir, aquí CAIXA BANC SA, confunde la falta de motivación con una motivación que no considera adecuada a sus intereses.

    No puede olvidarse que, FACTORCAT EFC (y Caixa Catalunya como sucesora de ésta, y ahora CAIXA BANC S.A.), cuanto menos han incumplido su contrato de factoring propio.Ya que como factor, se obliga frente a MAZOTTI a gestionar el cobro del conjunto de los créditos que éste tiene frente a sus clientes, garantizando en unos casos el cobro de una parte o de totalidad de los mismos en el supuesto de insolvencia de éstos, o bien anticipando su importe de los créditos, o ambas cosas a la vez, por tanto, CAIXA BANC, dejó de cumplir con las obligaciones de su contrato.

    Y además, FACTORCAT asumió también otras prestaciones como las que se derivan de los folios 3728 y siguientes, como la de investigar, clasificar, controlar, cobrar, informar de la evolución de los créditos cedidos por su cliente; de lo que se deduce que, CAIXA BANC, S.A., dejó de cumplir con sus obligaciones contractuales, no actuando con la diligencia de un buen comerciante.

    Por otra parte, se pretende confundir dos conceptos diametralmente distintos: el hecho de que el contrato venciera el 13 de octubre de 2007, no supone que no estuviera en vigor desde el 13 de octubre de 2006, y desde entonces poder cumplir con las obligaciones antes enumeradas. Y además, el hecho de que el pago de la deuda venciera como máximo al año, es decir, el día 26 de junio de 2007, no imposibilita a la recurrente que ejerciera las obligaciones a las que se obligó por contrato durante ese año y que, además, no empece a que se pague antes del año.

    En concreto, FACTORCAT se obligó a investigar, clasificar, controlar, cobrar, informar de la evolución de los créditos cedidos por su cliente (Vid el folio 3728, objeto del contrato), y no lo hizo pudiendo hacerlo con total facilidad, ya que tenía relación fluida con el Tesorero; de lo que se deduce que, si FACTORCAT hubiera cumplido con estas obligaciones, no se hubiera llegado a esta situación, que propició, para granjearse más réditos dinerarios a través de cuantiosos intereses.

  4. El recurrente critica la sentencia de instancia, cuando para justificar el fallo absolutorio argumenta que " no se solicitó la toma de razón , ni se efectuó actuación alguna para cerciorarse de la comunicación de la cesión del crédito", señalando que está acreditado que en el propio documento se solicita la toma de razón por parte del Cabildo y figuran todos los datos para realizar el pago. Sin embargo, en el art 347 del Co. de Co.obligatorio para las partes, se dice que, basta poner en conocimiento del deudor la transferencia, y que el deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación

    Pues bien, FACTORCAT, y en este caso CAIXA BANC, S.A., como sucesora de aquélla, incumplió con el contrato, porque, no habiéndose dado una verdadera notificación, demanda el pago al supuesto deudor, al que no se le notificó y por tanto, al que no se le puso en conocimiento la transferencia.

    Y es que, no existe ni un solo documento que pruebe que al Cabildo de Gran Canaria, como supuesto deudor de los créditos cedidos a FACTORCAT por MAZOTTI, se le haya notificado, y así haya conocido de la cesión de crédito.

    Como tampoco hay constancia de que la notificación se hubiera efectuado conforme a la cláusula séptima del contrato (fº 3729) "...por una sola vez al deudor cuyos créditos van a ser cedidos a FACTORCAT, la existencia de este contrato". Y posteriormente NO notificó la cesión de cada crédito, mediante la inserción en las respectivas facturas de la cláusula: "El pago de este documento de crédito "factura" para ser liberatorio, deberá efectuarse directamente a FACTORCATF, Entidad de Financiación, S.A., Caja de Ahorros de Cataluña, Agencia 500, Plaza Antonio Maura nº 6, Barcelona, cuenta corriente nº 500.05.028568-33, a quien hemos transmitido el crédito y por ello nos sustituye en el derecho de cobrarla en el marco de una relación de factoring".

    Así, no hubo notificación al deudor, porque además de no producirse conforme a la forma requerida en el contrato que firmaron FACTORCAT y MAZOTTI, además, se hace valer a tal efecto, los documentos que figuran en los folios 1.089 y siguientes, donde en la parte inferior del documento que MAZOTTI elabora y dirige supuestamente al Cabildo Insular de Gran Canaria se dice: "SOLICITA, que se consideren notificados de la mencionada cesión y una vez anotada, procedan a la toma de razón de la misma, disponiendo que el importe del derecho de cobro sea pagado a FACTORCAT, S.A., Establecimiento Financiero de Crédito, por transferencia a la cuenta antes indicada".

    De lo que se deduce que, no ha habido notificación, sino una mera declaración de intenciones. No se da una verdadera notificación, como acto eminentemente recepticio, donde lo esencial es que se pruebe que se ha recepcionado el acto administrativo, negocio jurídico, que se quiere notificar. En este caso no se establece la recepción por el deudor, puesto que únicamente figura un sello de Cooperación Institucional del Cabildo, sin que, aparezca ni siquiera una firma.

    Por tanto, no se ha producido notificación al deudor, porque éste, conforme al artículo 1.160 del Código Civil , debe tener capacidad para la libre disposición de la cosa. Por tanto, además de que no se notificó, si nos trasladamos a la Ley de Bases del Régimen Local, podremos advertir que, quien tiene capacidad para disponer el libramiento de los fondos, conforme a los artículos 133 y 137 no es en ningún caso el Servicio de Cooperación Institucional.Y es que las tres firmas que obligan al pago son las del Interventor General, el Tesorero y el titular de la Conserjería de Hacienda.

  5. En cuanto al procedimiento seguido en la notificación, tampoco hay constancia de que se cambiara, porque como declararon D. Juan Pablo , Tesorero del Cabildo, Doña , Jefa del Servicio de Tesorería de la Corporación Insular, durante más de cuarenta años, Don Constancio , Interventor General del Cabildo, Don Virgilio , Jefe del Servicio Administrativo del Servicio de Cooperación Institucional de la misma Administración Pública, y el Policía Nacional del Grupo de Blanqueo de Capitales de la UDYCO (Unidad de Drogas y Crimen Organizado), con número 81330 el sistema del Cabildo era perfecto y no podía fallar.

  6. Con relación al pasaporte y al estudio policial sobre D. Camilo , la sala de instancia no obvió su contenido, sino que lo tuvo en cuenta y lo valoró en su fundamento jurídico sexto , tomando en consideración que el pasaporte (fº 2183) de servicio , de que estaba provisto el Sr. Camilo , estaba expedido por el Ministerio de Asuntos Exteriores al mismo, en su calidad de "esposo de la agregada al Consulado español en Dakhlet Nouadhibou", que es la región más al oeste de Mauritania y cuya capital es Nouadhibou, la segunda ciudad más grande del país, de una forma que no puede calificarse ni de irracional ni de ilógica o ajena a las normas de la sana crítica, en tanto en el propio documento se ruega a las autoridades de países amigos de España dejarle pasar libremente a su titular ( prie les autorités des pays amis de LŽEspagne de le laisser passer librement et de lui donner aide et protection en cas de besoin ").Debe tenerse en cuenta que Real Decreto 825/1978, de 2 de marzo creó el referido pasaporte para los efectivos de personal de carácter administrativo o auxiliar de las representaciones consulares o diplomáticas, que por su propia naturaleza no estaban incluidos en el concepto de agente diplomático o funcionario consular en el sentido que les atribuye el derecho internacional, pero que, sin embargo, gozan de un "status" jurídico especial definido en los convenios internacionales multilaterales o bilaterales sobre relaciones diplomáticas y consulares, acredite en forma adecuada su cualidad jurídica ante las autoridades de los países en que ejerzan sus funciones, con objeto de facilitar el desempeño de las mismas y asegurar el debido reconocimiento de sus derechos y obligaciones especiales.

    Igualmente, el tribunal a quo valoró también, según las atribuciones conferidas por el art 741 LECr , una prueba personal como es la testifical vertida en las actuaciones, a través de la inmediación de la que se carece en cualquier otra instancia .

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

  1. Se cifra cometido el error en el hecho probado cuarto de la sentencia, cuando afirma que : "las certificaciones de obra que fueron descontadas con la entidad FACTORCAT (en la actualidad Caixa de Estalvis o Caixa Banc) en ejecución del contrato de factoring suscrito en fecha 13-10-2006 por la acusada Elisabeth , actuando en nombre de MAZOTTI SA, tenían un plazo de vencimiento (según contrato) de un año desde el endoso "; por lo que reprocha a la entidad crediticia no efectuar ninguna gestión de cobro ante el Cabildo, antes de que fuera detenido el Sr. Jesús Luis , y negar con ello la existencia del engaño propio del delito de estafa.

    Y, en justificación de que la fecha de integración en el sistema para su descuento se realizó el 16-11-2006, y en ningún caso en el mes de junio de 2006, se invoca como documentos: La cláusula particular octava del contrato de factoring" (fº 3728); y el listado informático de las certificaciones cedidas por MAZOTTI a FACTORCAT (fº 1084-1085).

  2. Debemos recordar que viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc.) que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :

    1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

    5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

    7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

  3. En nuestro caso, la parte recurrente parece pretender generar confusión con este motivo de casación, puesto que el año, es el plazo máximo de cobro que se establece desde el endoso. Y, la parte pretende confundir el plazo del contrato con el plazo del endoso, entendiendo que cada uno de los créditos cedidos son créditos endosados, y un endoso en sí mismo, sin que sea lícito confundir endoso con endoso global.

    Y es que, si bien es cierto que, el plazo máximo de cobro es un año, también es cierto que, quien puede lo más, puede lo menos, es decir, se puede pagar antes del año.

    De lo que se deduce que Caixa Catalunya durante el plazo de vigencia de su contrato, y aún teniendo relación con una de las autoridades en materia económica del Cabildo, no hizo gestión alguna en relación a las certificaciones que presentaron el 14 de noviembre de 2006, (todas a la vez, sorpresivamente). Y más aún cuando el artículo 99.4 del TRLCAP, en aquel momento vigente, dice así:

    "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".

    Por ello, si armonizamos todos estos preceptos legales, podemos llegar a la firme convicción de que en relación a la actuación de FACTORCAT (AHORA CAIXA BANC) la entidad financiera no actuó con la diligencia de un buen comerciante, exigida en el tráfico, incumpliendo su propio contrato, porque el contrato dice en su objeto:

    "Que el objeto social de FACTORCAT consiste en la realización de operaciones de Factoring, denominación que engloba la prestación de una serie de servicios en relación con los créditos comerciales que le sean cedidos, entre los que se encuentran la gestión, financiación, asunción de riesgo de insolvencia, control contable, cobro de dichos créditos e información del estado de situación de los créditos pendientes de cobro"

    En realidad, el reseñado punto concreto del factum en el que fija la recurrente su atención carece de trascendencia para la subsunción pretendida y esta consideración bastaría para dejar contestado el Motivo del recurso. El Motivo se centra más en la exposición que efectúa el Fundamento de Derecho Quinto (pág. 17) de la Sentencia, la cual, tampoco es atacable por esta vía del art. 849.2º LECrim . Y el indicado Fundamento viene a decir lo mismo que sostiene la recurrente en su Motivo, pues coincide en que "la primera certificación había vencido a finales del mes de junio" del año 2007. Por otra parte, olvida la recurrente que en las propias certificaciones se hace constar el endoso a Factorcat e, igualmente, este concreto extremo fue objeto de prueba testifical, todo lo cual permite concluir que los Jueces a quibus tuvieron en cuenta la información ofrecida por otras pruebas.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se basa, al amparo del art 849.2 LECr , en error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

1 . Se señala el error en el hecho probado cuarto cuando dice que "no consta que FACTORCAT hubiera solicitado la toma de razón por parte del Cabildo de la cesión de las certificaciones de obra, y que no efectuó actuación alguna a fin de cerciorarse de la existencia de esta comunicación al Cabildo ". Ello aparece contradicho por el contenido de los propios escritos en que se notificaba el endoso de las certificaciones de obra, así como por el sello del Cabildo, que consta estampado en cada uno de ellos. (fº 1879, 1881, 1883, 1885, 1888, 1890, 1892). Igualmente por el pacto séptimo de los contratos (fº 3728 a 3738).

  1. Pues bien en este punto tampoco existe error alguno de los Jueces a quibus porque los documentos a los que se refiere la recurrente están valorados tras el análisis de su contenido, siendo cuestión distinta que suscite, a la parte recurrente, una valoración distinta. El sello al que se refiere la recurrente, de Registro de entrada, a juicio de la Sala de instancia, no es el auténtico por lo que, ya desde el principio, cabría rechazar los argumentos y pretensión de la recurrente que en su recurso lo reputa como válido. El Tribunal de instancia ofrece en el FD 5ª las razones, aunque el propio relato histórico adelanta datos importantes referidos a dicho sello: sin firma, ni número de registro y en el que solo consta la fecha de presentación . Y en el referido Fundamento se expone como la Sala toma en consideración la declaración testifical de D. Virgilio , Jefe del Departamento de Cooperación, que señaló cuáles eran los trámites y anotaciones necesarios y, por otro lado, carencias de las cesiones de crédito y de los endosos. Testimonio que aparece confirmado por otro testigo, el interventor Constancio , que añadió que el endoso no se corresponde con la legalidad.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se formula , al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

  1. El error se sitúa en que se soslaya en la sentencia el hecho acreditado a través de los propios informes elaborados por el Cabildo Insular de Canarias, de que, en la fecha en que se realizó la notificación de los endosos de las certificaciones descontadas por FACTORCAT y las demás entidades, no estaba establecido que las notificaciones de dichos endosos tuvieran que hacerse en el Registro General, realizándose en ocasiones en el Servicio de Cooperación Institucional. Se invocan los informes obrantes a los folios 887 a 890; la comparecencia efectuada por D. Virgilio , Jefe del Servicio de Cooperación Institucional (fº 896); el escrito firmado por el Consejero de Hacienda D. Cipriano (fº 9) denunciando los hechos; y documento (fº 756), por el que se remiten informes de Tesorero, Interventor General y Letrado Asesor del Cabildo.

  2. De acuerdo con las premisas jurisprudenciales que para el éxito del motivo por error fact , más arriba vimos, los que invoca la parte recurrente no tienen la consideración de documentos a los efectos del art. 849.2º LECrim . Se trata de informes, en concreto, de D. Virgilio que compareció como testigo, comparecencias donde la recurrente recoge determinada respuesta, escrito del Consejero de Hacienda que en absoluto es demostrativo de los hechos a los que se refiere y los informes del Tesorero, Interventor y Letrado que tampoco acreditan los hechos a los que se refiere y, como se ha dicho, fue cuestión sobre la que depusieron los testigos en el acto del juicio oral.

La sentencia de instancia se basó en esta prueba de carácter personal -cuya valoración no es revisable a través del presente motivo- explicitando, al final de su fundamento de derecho quinto, que: ".., debemos resaltar las afirmaciones efectuadas en el acto de la vista por miembros del Cabildo Cipriano , en aquel tiempo Consejero de Hacienda y quién en cierta medida dio lugar al presente procedimiento al remitir a los representantes de la Caja Rural a formalizar la denuncia: que los endosos, y en particular los de Factorcat (únicos que le fueron exhibidos) no pueden ser tomados por ninguna entidad como correctos al no constar la toma de razón. Virgilio Jefe del Departamento de Cooperación, señaló que la comunicación de cesión de créditos van al Registro General y siempre se remiten a Intervención, sin que los documentos exhibidos (la cesión de créditos) se encuentren registrados al no constar número alguno, siendo imposible cobrar (salvo que se utilice la misma cuenta que el cedente) sin el alta a terceros, añadiendo que a los endosos les faltaba de todo. Más lacónico fue el Interventor Constancio quién comenzó señalando que le dio la impresión que Factorcat sabía que las certificaciones no eran buenas, añadiendo que el endoso no se corresponde con la legalidad.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se funda, al amparo del art 849.2 LECr , en error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

  1. Se señala el error en el fundamento jurídico quinto, cuando afirma la existencia de un defecto relevante de cara a descartar el engaño, en el hecho de que el sello de registro de entrada en el Servicio de Cooperación institucional, no conste el número de registro ni forma de funcionario, sino sólo la fecha de recepción.Y se indica que toda la causa está plagada (fº 1074 a 1076) de muestras de ello, por ser lo habitual.

  2. Se quiere así hacer ver que el hecho de que el sello que aparece en todas las certificaciones que se presentaron por FACTORCAT en el Cabildo no tuviera ningún registro ni numeración para que fuera repartido, etcétera no es significativo, puesto que, en el caso de otros documentos de la Administración, tampoco tienen ninguna numeración.

La invocación del pretendido error, situado en un fundamento jurídico, en vez de fijarlo en los hechos probados , y la propia documentación que se cita de forma tan genérica, lleva necesariamente a la desestimación del motivo. Y, además resulta evidente que no basta con las aseveraciones de la recurrente, en el sentido que otros documentos que constan en los autos, del propio Cabildo o incluso de la Asesoría Jurídica no tengan registro con número alguno, pues en este sentido, la Sentencia se basa en la práctica de la Administración en este tipo de documentos, como se deduce de la testifical del Señor Jesus Miguel , encargado de dar registro de entrada en aquel servicio, auxiliar administrativo en el Servicio de Cooperación Institucional.

La parte recurrente, en definitiva, con consideraciones ajenas a los propios documentos referenciados, trata de demostrar una autenticidad y valor en el sello, que en definitiva difieren del tomado en cuenta por el tribunal de instancia, en uso de las facultades valorativas que le están atribuidas, sin que se haya acreditado que la sala a quo hay incurrido en meritado error.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El sexto motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

  1. Se cifra el error en haber dado por probado el tribunal de instancia, que el acusado Camilo disponía de un pasaporte diplomático que le eximía de visado, con lo que quedaría justificado viaje a Mauritania para realización de un proyecto de recogida de basuras, que explicaría el pago por medio de pagarés de la cantidad de 31.099Ž88 euros, cuando se trataba de un pasaporte de servicio , según consta a los folios 2183 y 2184.

  2. Ya adelantamos, en relación con el motivo primero de la parte recurrente, las razones que concurrían para compartir la calificación que del referido documento efectuaba, y las consecuencias que de ello extraía, el tribunal de instancia. Y en cualquier caso, el tribunal a quo en el Fundamento de Derecho Sexto, expone las razones por las cuales no aprecia el delito de cohecho en el funcionario y lo que vierte la recurrente en el motivo son consideraciones respecto del pasaporte y el visado, sin que el documento, per se, pueda acreditar el hecho pretendido en el motivo. La ausencia de literosuficiencia en el documento es absoluta.

Y, de cualquier modo, hay que advertir que en los hechos que se refieren a la mercantil recurrente, al funcionario Camilo no se le atribuía actuación alguna y, en consecuencia, ninguna acusación podía, respecto de él, basarse en los mismos. En efecto, la lectura del factum permite comprobar que en el Hecho Segundo, referido a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, en el sello del Departamento de Cooperación Institucional aparecía una firma estampada por el acusado Camilo ; Y lo mismo ha de decirse tras la lectura del hecho Tercero, que recoge lo acontecido respecto de la Caja Rural de Canarias.

Ciertamente, al examinar los hechos probados que conciernen a la mercantil recurrente se observa que no existe firma alguna y, en consecuencia, la colocación de dicho sello no se atribuye a aquel acusado. Ello lo confirma la consideración que efectúa el FD Sexto de la Sentencia que, recogiendo la afirmación de un testigo, funcionario del Cabildo, Mario , admite como cierto que "los sellos se encontraban al alcance de cualquier persona". Por estas razones, apunta la Sentencia, en su FD Quinto, que "la ausencia de firma en buena lid impediría a la Caixa dirigir la acción penal frente a Camilo ". Apunte que en sede casacional aparece como insalvable obstáculo procesal para la hoy recurrente puesto que las mercantiles afectadas no han recurrido la Sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El séptimo motivo, al amparo del art 849.2 LECr , se basa en error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

  1. Se indica que se omite, a lo largo de toda la sentencia, cualquier referencia fáctica a la situación laboral y patrimonial del acusado Camilo , que no se corresponde con los ingresos percibidos del Cabildo; así como la estrecha colaboración entre el acusado y Mazotti.

    Para la parte recurrente, tales extremos aparecen documentados en certificados del Cabildo Insular de Gran Canaria (fº 752-754) sobre incompatibilidad, ingresos íntegros de 2005 a 2007; en el estudio patrimonial de la Brigada Provincial de Policía Judicial de 10-11-2008 (fº 2508 a 3553) sobre ingresos en cuenta corriente por un total de 1.031.374Ž49 euros; en el documento de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de las Palmas (2567 a 2571) sobre percepciones de trabajo personal y declaraciones del impuesto sobre la renta y extractos del banco de Santander (2978 y ss); y en las propias declaraciones del acusado de que sus únicos ingresos eran procedentes de su nómina; y en declaraciones del propio acusado, de la coacusada y de diversos testigos.

  2. Las razones , en relación con el anterior motivo, expuestas son también trasvasables al hecho que se pretende atacar en el motivo Séptimo pues, como se ha dicho, este funcionario no tuvo relación alguna con la mercantil recurrente y tampoco se le atribuye la colocación del sello en los documentos de cesión.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El motivo octavo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

  1. Se denuncia aquí que el tribunal de instancia omite en toda la sentencia, dato tan importante, como que el pago efectuado por los acusados a la Caja Rural de Canarias, del importe de certificaciones de obra descontadas por dicha entidad y que también se corresponden con certificaciones previamente descontadas por el BBVA ya pagadas por el Cabildo, tuvo lugar en fecha 13-7-2007, esto es, una vez ya se había descubierto el fraude por dicha entidad bancaria y después de que la misma lo hubiese comunicado también, incluso por escrito, al Cabildo (Fº 959 etc).

  2. Aquí, como en el motivo anterior, se está refiriendo la recurrente a los hechos declarados probados respecto de Caja Rural de Canarias. Y tales hechos no afectan en absoluto a la recurrente pues los hechos declarados atinentes a la misma son autónomos e independientes respecto de los concernientes a la Caja de Ahorros del Mediterráneo y Caja Rural de Canarias. Cierto es que interviene Mazotti y se refiere a las certificaciones abonadas al BBVA, pero los hechos son expuestos en la sentencia de modo separado y al margen de las concernientes a las otras mercantiles y las pruebas afectantes a aquéllos son valoradas de manera exclusiva.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El motivo noveno, al amparo del art 849.1 LECr , alega infracción de ley , e indebida inaplicación de los arts 248 , 250.6 y 74 CP .

  1. Para el recurrente, de los hechos probados, con las modificaciones que corresponde introducir en virtud de los errores en la apreciación de la prueba denunciados en los motivos anteriores, resultan todos los elementos propios del delito continuado de estafa .

  2. La pretensión igualmente ha de ser desestimada, en primer lugar, porque no es posible que prosperen las modificaciones propuestas en el recurso. Y, en segundo término, porque el relato de hechos, más allá de las consideraciones que vierte la recurrente en este motivo, ha de mantenerse inalterable dado el cauce casacional elegido. Así, como proclama inconcusa jurisprudencia ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

A tales efectos, baste recordar el pasaje del factum que determina: "... No se declara probado que con esta forma de obtener financiación por medio de certificaciones en algunos casos duplicadas y en otro correspondiente a obras inexistentes los acusados... actuaron con la intención de defraudar los derechos de cobro de las entidades de crédito... "

En segundo lugar, es de citar la doctrina reiterada que viene sosteniendo la Sala II (SSTS 246/2010, de 18-2 , 539/2010, de 8-6 , STS: 1.013/2010, de 27-10 , 1423/2011, de 29-12 , entre otras muchas), en consonancia con la mantenida por el TC y TEDH , conforme a la cual "no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

En efecto, como esta Sala ha tenido ocasión de precisar recientemente (Cfr STS nº 39/2013, de 31 de enero ), a los efectos de reconducir este cauce casacional a su sentido propio, que no es el de convertirse en una vía subrepticia para introducir la valoración probatoria en la casación, sino el de constituir un motivo indirecto de infracción de ley cuando la sala ha cometido un error manifiesto documentalmente acreditado, sin contradicción con ninguna otra prueba, es necesario poner de manifiesto que la doctrina constitucional más reciente impide a esta modificar el relato fáctico de forma peyorativa para el reo, sin la presencia del acusado-lo que no es compatible con la casación- por lo que la efectividad de este motivo queda reducida a supuestos muy excepcionales en que se trate de corregir un mero error manifiesto documentalmente acreditado, en relación con un elemento fáctico, sobre el que el Tribunal no haya dispuesto de ninguna otra prueba contradictoria que haya podido conducirle a una valoración diferente, incluidas la propia declaración del inculpado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El motivo décimo se produce, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y por indebida inaplicación de los arts. 390.1.1 º y 2 º, 74 , 77 CP .

  1. Para la parte recurrente, de los hechos probados, con las modificaciones que corresponde introducir en virtud de los errores en la apreciación de la prueba denunciados en los motivos anteriores, resultan todos los elementos propios del delito continuado de falsedad en documento oficial, por lo que se refiere a los acusados Jesús Luis y Elisabeth y Camilo .

  2. Determina el factum , en su apartado quinto, que no se declara probado que los acusados " tuvieran la intención de alterar el tráfico jurídico mediante la alteración de documentos auténticos ". Y la Sala de instancia explica semejante determinación fáctica en el Fundamento de Derecho Quinto de su Sentencia al afirmar que, además de los defectos y carencias de los documentos emitidos, "ninguna de las certificaciones duplicadas tenía la vocación o el destino de incluirse en el tráfico, sino que su elaboración se debió a un artificio probatorio (como una suerte de negocio jurídico subyacente), consentido por todas las partes implicadas".

Como ya dijera la STS 626/2007 de 5 de julio , citada por la STS 22-3-2010 , la falsedad documental no sólo es una mentira recogida en un soporte documental, sino que la misma debe ser realizada con una proyección en el mundo de relaciones jurídicas afectando a la función constitutiva, de garantía o probatoria que resulta del documento. Y, precisamente, en el presente caso, lo que el Tribunal a quo achaca a las certificaciones es que no se confeccionaban para incluirlas en el tráfico sino para constituir una justificación interna, siendo consentido todo ello por las partes intervinientes.

Respecto del acusado Camilo , , como ya se ha dicho al contestar anteriores motivos, no existe alteración documental aludida en el hecho probado afectante a la mercantil recurrente susceptible de atribuírsele, por lo que, al no haber recurrido la Caja de Ahorros del Mediterráneo ni la Caja de Canarias, aquélla no está legitimada para reclamar en sede casacional su condena por el delito de falsedad.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El undécimo motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y por indebida inaplicación de los arts. 423.1 CP y 419 CP .

  1. Para la recurrente, de los hechos probados, con las modificaciones que corresponde introducir en virtud de los errores en la apreciación de la prueba denunciados en los motivos anteriores, resultan todos los elementos propios del delito de cohecho activo y pasivo en cuanto a los acusados Jesús Luis y Elisabeth y Camilo , respectivamente.

  2. Igualmente habiendo fracasado los motivos, en cuya virtud se pretendía la modificación fáctica, hay que estar: a lo declarado probado; a la doctrina de esta Sala, antes expuesta, sobre la no procedencia de la condena ex novo en casación del acusado absuelto cuando la condena requiere entrar a examinar pruebas personales, como la propia declaración del acusado, a través de una inmediación de la que se carece en casación; y a la falta de legitimación de la recurrente para sostener en sede casacional la condena por hechos que son ajenos a los que a ella afectan.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

El duodécimo motivo se configura, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y por indebida inaplicación de los arts. 109 , 110 y 116 CP .

  1. Para el recurrente, de los hechos probados, con las modificaciones que corresponde introducir en virtud de los errores en la apreciación de la prueba denunciados en los motivos anteriores, resultan todos los elementos propios del delitos antes referidos y, consecuentemente, la responsabilidad civil de los acusados y la responsabilidad civil subsidiaria del Cabildo Insular de Gran Canaria, indemnizando a Catalunya Banc SA en la cantidad de 660.389Ž81 euros.

  2. No prosperando los motivos anteriores , y quedando así descartadas la existencia de las figuras penales de referencia, igualmente ha de descartarse la existencia responsabilidades civiles surgidas ex delicto .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO TERCERO

La desestimación del recurso supone la imposición a la parte recurrente de las costas de su recurso , y la pérdida del depósito , si lo hubiere constituido, en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusación particular Catalunya Banc, S.A. , contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 12 de Diciembre de 2011 , en causa seguida por delitos continuados de Estafa, Falsificación de documentos y Cohecho .

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costa s ocasionadas por su respectivo recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubieren constituido, en su caso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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