STS 137/2013, 28 de Febrero de 2013

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª María Castrillo Avisbal, en nombre y representación de "COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS PARCELAS NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 DEL CONJUNTO DIRECCION000 , SUP. LE-2 LA MANIA DE MÁLAGA", interpuso demanda de juicio ordinario contra "MIRADOR DE GIBRALFARO, S.L." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que declare que la entidad "MIRADOR DE GIBRALFARO, S.L." ha infringido la obligación pactada de entregar a mis representadas los elementos comunes de la urbanización consistentes en "piscina, piscina infantil, pista de paddel- tenis y club social correspondiente". Y en su virtud se condene a la demandada a indemnizar a mi representada en la suma de 785.190 €, con expresa condena en costas.

2. - La Procuradora Dª Mª Victoria Giner Martí, en nombre y representación de "MIRADOR DE GIBRALFARO, S.L." contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que estimando la excepción invocada y sin entrar en el fondo del asunto desestime la demanda con expresa imposición de costas a las actoras y para el improbable caso que no fuera estimada dicha excepción se declare no haber lugar a estimar la demanda, con expresa imposición de costas a las actoras.

   3 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales Dña. María Castrillo Avisbal, en nombre y representación de "Comunidades de Propietarios de Las Parcelas, NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 Y NUM011 del Conjunto DIRECCION000 , SUP. LE-2 La Manía de Málaga", asistido por el Letrado D. José María Suárez Domínguez, contra la entidad "Mirador de Gibralfaro, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales Dña. María Victoria Giner Martí y asistida por el Letrado Dña. María Ángeles Giner Martí debo condenar y condeno a la citada entidad demandada al pago de la cantidad de 300.000 Euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin especial pronunciamiento condenatorio en costas

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de la parte demandante y demandada, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2010 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de las Comunidades de Propietarios de las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 Y NUM011 del Conjunto " DIRECCION000 ", SUP. LE-2 "La Mania" de Málaga, que han actuado en la instancia como demandante y desestimando el formulado por la representación de la mercantil "Mirador de Gibralfaro S.L.", que ha actuado en la instancia como demandada - ambos contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Málaga en sus autos civiles 664/2007 - debemos revocar y revocamos dicha resolución parcialmente condenando a la citada entidad demandada al pago a la actora de la cantidad de 785.190 euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su abono. Abonará también la demandada la totalidad de las costas producidas en la primera instancia. Todo ello sin hacer especial atribución de las causadas con la apelación de la actora y condenando a la entidad demandada al abono de las causadas con su apelación.

   TERCERO .- 1 .- La Procuradora Dª María Victoria Giner Martí, en nombre y representación de "MIRADOR DE GIBRALFARO, S.L.", interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL:PRIMERO.- Al amparo del artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los artículos 218.2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO.- Al amparo del artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1101 , 1103 y 3.2 del Código civil . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1255 , 1258 y 1469 del Código civil y de los artículos 8 y 13.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, así como de los artículos 2 , 3 y 10 del Real Decreto 15/1989, de 21 de abril .

   2 .- Por Auto de fecha 22 de febrero de 2011, se acordó ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL y EL RECURSO DE CASACION y dar traslado a la parte recurrente para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Mª Carmen Iglesias Saavedra en nombre y representación de "COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS PARCELAS NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 Y NUM011 DEL CONJUNTO DIRECCION000 , SUP. LE-2 LA MANIA DE MÁLAGA", presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero del 2013, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- El conjunto de propietarios que forman las COMUNIDADES demandantes, compraron sus respectivas viviendas a la entidad demandada y ahora recurrente ante esta Sala MIRADOR DE GIBRALFARO, S.L. En los contratos de compraventa constaba que será de cuenta de esta sociedad vendedora la ejecución de la urbanización del complejo inmobiliario del que forma parte cada vivienda de conformidad con el proyecto de urbanización aprobado por el Ayuntamiento de Málaga.

El planeamiento urbanístico de la zona expresamente impedía que el lugar donde el folleto publicitario y maqueta describe y coloca la piscina y pista de paddel y club deportivo fueran de titularidad privada. La entidad demandada adquirió un derecho de superficie sobre el terreno, que es de titularidad municipal donde se han construido las instalaciones deportivas además de piscina y paddel, de utilización pública.

En el folleto publicitario, folleto de la promoción, obra una fotografía de la maqueta de la urbanización y una referencia a la memoria de calidades. Consta expresamente que los adquirentes recibirán los elementos comunes de la organización consistentes en piscina, piscina infantil, pista de paddel-tenis y club social correspondiente.

Esto no se entregó en propiedad y las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS formularon demanda exigiendo la indemnización del perjuicio, que cifraron en la cantidad de 785.190 € acreditado con dictamen pericial. Las sentencias de instancia estimaron la demanda, aunque la del Juzgado de 1ª Instancia moderó la responsabilidad y fijó la indemnización en 300.000 €. La de la Audiencia Provincial, Sección 5ª, de Málaga, de 22 abril 2010 , objeto de los presentes recursos, la revocó en el único sentido de determinar la indemnización en la misma cantidad exacta que había sido reclamada en la demanda.

La sociedad demandada ha formulado los presentes recursos por infracción procesal y de casación. Uno y otro contienen dos motivos. El primero del de infracción procesal combate la apreciación y valoración de la prueba pericial relativa a la indemnización del perjuicio; el segundo de ellos impugna el pronunciamiento de condena al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, pronunciamiento incongruente, ya que no habían sido pedidos en el suplico de la misma. El primero de los motivos del recurso de casación discute la indemnización acordada, manteniendo que únicamente podía comprender la valoración del terreno, pero no la valoración de las instalaciones. El segundo impugna el pronunciamiento que declara el incumplimiento contractual por no haber entregado a los compradores de las viviendas las instalaciones de las zonas en régimen de propiedad.

SEGUNDO .- El primero de los motivos del recurso por infracción procesal, se ha formulado al amparo del artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 218.2 y 348 de la misma ley .

El primero de ellos no tiene sentido porque la sentencia recurrida está sobradamente motivada y, en realidad, no se trata de falta de motivación, sino de desacuerdo con ella, lo que no encaja en este motivo, tal como han afirmado, entre otras, las sentencias de 3 noviembre 2010 y 13 mayo 2011 .

La infracción del segundo no se sostiene. El artículo 348 impone la discrecionalidad judicial respecto a la valoración de la prueba pericial: reglas de la sana crítica, dice esta norma. La sentencia recurrida razona con una serie de argumentos la valoración de los dictámenes periciales y decide, no arbitrariamente, sino con detallados razonamientos el valor probatorio de uno de ellos y decide aceptarlo. De modo alguno esta Sala estima que esta apreciación sea "contraria a la razón y a la lógica", como se dice en este motivo, sino que es correcta y así se reconoce. Los argumentos en contra que utiliza la parte recurrente en el desarrollo de este motivo no son ilógicos o absurdos, pero no destruyen la valoración del Tribunal a quo , que tampoco es contraria a la razón y a la lógica. Tampoco aparece contradicción alguna con hechos probados, ni se ha dado una arbitrariedad, sino una apreciación discrecional, conforme a la sana crítica.

La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial. Así, con sumo detalle lo expresa la sentencia de 14 junio 2010 :

Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.

El motivo se desestima; no hay infracción procesal y en cuanto al fondo, el criterio de la indemnización no afecta a este tipo de infracción, sino, en su caso, al ordenamiento jurídico de derecho material, objeto de un recurso de casación y efectivamente ha sido tratado en el motivo primero de éste.

TERCERO .- El segundo de los motivos del recurso por infracción procesal se formula por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de incongruencia. Se funda en que la sentencia de apelación, objeto de este recurso, confirma en el extremo de los intereses lo acordado en primera instancia; y en la demanda se pide la condena a indemnización, pero no se reclaman intereses.

Todo lo cual es cierto, pero la parte demandada, ahora recurrente ante esta Sala, al formular el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia no planteó la menor discusión sobre los intereses y, en consecuencia, la sentencia de segunda instancia no hizo alusión a ello.

Al no haber alegado la incongruencia en la apelación, lo que implica el aquietamiento a esta decisión, no cabe, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, el recurso per saltum ante esta Sala. Por ello, se desestima este motivo.

CUARTO .- El primero de los motivos del recurso de casación, al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula por infracción de los artículos 1101 , 1103 y 3.2 del Código civil en el que se combate la indemnización que se ha acordado en la sentencia recurrida que incluye tanto el valor del suelo en que se asienta la zona socio-deportiva de la urbanización como el valor de las instalaciones construidas sobre la misma, en un montante total de 785.190 €.

El motivo se rechaza porque la base de la indemnización ha sido el que no se ha cumplido la previsión contractual, ya que la publicidad se integra en el contrato como se verá al tratar del motivo siguiente, de entregar los elementos comunes ofertados y éstos comprenden no sólo el suelo sino también lo construido en él. El que puedan usar piscina, tenis, paddel o local social, de forma temporal y el terreno que nunca ha sido elemento común, sino de propiedad ajena, no empece a que la indemnización comprenda el suelo y el vuelo, como ha sido resuelto por la sentencia recurrida.

En el desarrollo del motivo se hace constante supuesto de la cuestión, en el sentido de querer basarse en unos hechos distintos a los declarados probados, como si la casación fuera una tercera instancia, como dicen innumerables sentencias de esta Sala; así, entre otras, las de 5 noviembre 2009 , 13 octubre 2010 , 13 mayo 2011 , 9 febrero 2012 , 4 abril 2012 . No se puede en casación, pretender que se acepten unos hechos que se basan en un dictamen pericial que no ha sido aceptado por la sentencia recurrida, lo cual, por cierto, ha sido objeto del primero de los motivos del recurso por infracción procesal.

No se ha infringido, pues, el artículo 1101 del Código civil que fija la indemnización por incumplimiento total o parcial de las obligaciones y que pretende que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquella en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido, como dice la sentencia de 6 octubre 2008 . Ni tampoco el 1103 que carece de base fáctica de aplicación, ya que no se ha declarado ni aludido a la posible negligencia, sino todo lo contrario, y se trata de una facultad discrecional, exclusiva de la instancia, dice la sentencia de 29 septiembre 2005 , que excede de la casación, añade la sentencia de 22 enero 2007 y recalca la de 20 julio 2011 , que está vedado su acceso casacional. Ni, mucho menos, se ha infringido el artículo 3.2 que regula la equidad que sólo puede aplicarse cuando la ley permita que la resolución se base exclusivamente en ella y así lo recalcan las sentencias de 23 diciembre 2002 , 26 febrero 2004 , 31 octubre 2008 , 22 julio 2009 .

QUINTO .- El segundo de los motivos del recurso de casación se formula al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1255 , 1258 y 1469 del Código civil y de los artículos 8 y 13.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, así como de los artículos 2 , 3 y 10 del Real Decreto 15/1989, de 21 de abril .

Las normas que se dicen infringidas en este motivo abonan directamente la resolución que ha adoptado la sentencia recurrida. Tal como dice la sentencia de 29 septiembre 2004 ,

"La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ". La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta."

Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos:

"imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil ; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación "contrario sensu" del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores; "

Se reitera ahora que los datos, características y condiciones... que se incluyan en la... publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente - pacta sunt servanda , artículo 1091 de Código civil - y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.

Este es el caso presente. Se había ofrecido en la publicidad unos elementos comunes que no han sido entregados como tales y se ha fijado una indemnización de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada. No se ha infringido norma alguna, sino que se han cumplido estrictamente.

Se desestima, por ello, este motivo.

SEXTO .- Al rechazarse todos los motivos de ambos recursos, debe declararse no haber lugar a los mismos, con la con la imposición de costas que prevé el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.