STS 168/2013, 5 de Marzo de 2013

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2013:924
Número de Recurso1153/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución168/2013
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Augusto Y Cirilo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que les condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por el Procurador Sr. Fernández Martínez; y como recurridos Efrain , Emilio y Fidel todos ellos representados por el Procurador Sr. García Riquelme.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, instruyó sumario 7/09 contra Augusto y Cirilo , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 6 de marzo de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO: Probado y así se declara que los procesados y hermanos Augusto y Cirilo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, desde finales del año 2005 y hasta el año 2009, aprovechando su condición de vecinos del mismo inmuebles (Fase III de DIRECCION000 , bloque NUM001 ) y amigos de la familia del menor de edad Efrain , nacido el NUM000 -1994, desarrollaron las conductas que se describen en los ordinales siguientes.

SEGUNDO: En diciembre de 2005, el procesado Cirilo , valiéndose de la ascendencia y confianza que sobre el menor mantenía, por ser amigo de la familia y conocer al menor de toda la vida, tras pernoctar en la vivienda de este último sobre un colchón contiguo al que en aquellos momentos empleaba Efrain , le cogió la mano dirigiéndosela hacia sus genitales, huyendo el menor asustado.

A continuación y durante los siguientes meses el citado procesado buscó la posibilidad de un encuentro sexual con el menor, encuentro que éste rehusó en todo momento, hasta que finalmente a lo largo del 2006, el procesado aprovechando la presencia del mismo en una tienda que regentaba su hermano Roman , y a donde había sido enviado en busca de tabaco, le convenció para mantener una relación sexual en la que el procesado introdujo su pene en el ano de la víctima, acto sexual este que junto con felaciones y tocamientos en zona genital se han venido repitiendo con diversa frecuencia a partir de aquel momento hasta el 20-11-2009, tanto en la vivienda del menor como en la vivienda del procesado. Concretamente, en casa de Cirilo , cuando el menor Efrain subió a buscar una kekera, estando solo el procesado, le abrió a Efrain la puerta y cuando entró, la cerró y pasó lo mismo que en la tienda, es decir, introdujo su pene en el ano del menor y además hubo sexo oral, en concreto, el menor le hizo una felación a Cirilo , el cual en ningún momento usó la fuerza física.

TERCERO: De igual modo el procesado Augusto alias " Tiburon " y a partir del verano de 2006, valiéndose de la referida ascendencia, derviada de la estrecha relación con la familia del menor, y en especial con Roman , convencía a Efrain para que se sometiera a sus caprichos sexuales, consistiendo estos en penetraciones del procesado del menor por vía anal así como felaciones, hechos estos que se han producido igualmente con diversa frecuencia y que finalizaron en octubre o principios de noviembre de 2009, desarrollándose en aquellos momentos en que el menor se encontraba en su domcilio o bien en el domicilio de Blas , hermano del menor, luga al que el procesado acudía en ocasiones para cuidar al hijo pequeño del citado Blas ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Cirilo y a Augusto como autores responsables, cada uno de ellos de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

Igualmente les condenamos a cada uno de ellos a la pena de prohibición de aproximarse al menor Efrain , en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de once años.

Debemos condenar también a los procesados a que indemnicen conjunta y solidariamente al menor Efrain , en la cantidad de 60.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo dispuesto en artículo 576 y 580 de la LEC .

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos, en su caso, el tiempo de privción de libertad sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco día a partir de la última notificación."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Augusto y Cirilo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECRim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECRim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ denuncia vulneración del deber de motivación de las resoluciones judiciales establecido en el art. 120.3 CEy del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

TERCERO Y CUARTO.- Se renuncia a su formalización.

QUINTO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4. de la LOPJ y artículo 24.2 de la Constitución Española donde se recogen el derecho al proceso debido con información de la acusación formulada y el derecho a la defensa y pruebas por indebida aplicación del artículo 180.1.4º CP .

SEXTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRim ., por indebida aplicación del artículo 180.1.4º del Código Penal .

SÉPTIMO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRim ., por indebida aplicación del artículo 181 del Código Penal y artículo 74 del Código Penal .

OCTAVO.- Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la LECRim ., Se renuncia a su formalización.

NOVENO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la LECRim ., inciso 1º.

DÉCIMO.- Se renuncia a su formalización.

UNDÉCIMO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 inciso 3º de la LECRim .

DUODÉCIMO.- Por quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.4º de la LECrim .

DÉCIMOTERCERO.- Se renuncia a la formalización del motivo que se preparó al amparo del art. 852 de la LECRim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la CE , en consonancia con el artículo 743 de la LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso condena a los dos recurrentes, hermanos, como autores de sendos delitos continuados de abuso sexual en la persona de un menor.

En síntesis el hecho probado de la sentencia refiere que los dos hermanos eran amigos de la familia del perjudicado que al comienzo de los hechos que relata tenía once años. La amistad era intensa hasta el punto de que se consideran entre sí "como hermanos", han veraneado juntos y no existen rencillas entre ellos. Se narra un primer episodio, en diciembre de 2005 en el que el procesado Cirilo intenta acercar la mano del menor que huye del cuarto en el que dormía y en el que también estaba el acusado. En los meses siguientes, dice el hecho probado, este procesado busca quedarse a solas con el menor. En una ocasión en la tienda de su hermano le convence para mantener relaciones sexuales. A partir de ese hecho son varias las penetraciones y felaciones de este procesado con el menor. De igual manera, el otro procesado Augusto a partir del verano de 2006, con aprovechamiento de la relación de ascendencia fruto de la amistad y relación familiar, tiene varias relaciones sexuales con penetración y felaciones, que cesan, al igual que el otro procesado en noviembre de 2009, hechos que acaecían en el domicilio del perjudicado, en el de los acusados, o en el caso de Augusto en el domicilio del hermano del perjudicado, Blas , al que acudía Augusto a cuidar de los hijos de Blas .

En los dos primeros motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el primero, y la ausencia de una motivación, en el segundo, aunque igualmente referida a la presunción de inocencia. Entiende los recurrentes que no se ha practicado una actividad probatoria suficiente de cargo, que las contradicciones del menor son evidentes y que el tribunal de instancia no ha razonado adecuadamente el fundamento de su convicción en la motivación de la sentencia.

Analizamos conjuntamente ambos motivos, pues aunque se refieren a contenidos distintos y a distintos derechos fundamentales, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, su unión en el caso de la impugnación es evidente. Incluso esta Sala ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003 , que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende el control de esta Sala cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, STS 120/2003, de 28 de febrero ).

En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Se trata de meros criterios para posibilitar una motivación racional de la convicción conforme al art. 120 CE y 717 LECrim .

La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido anteriormente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

También hemos declarado que estos supuestos colocan en una "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de la acusadora y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.

La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal , pone de manifiesto que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria. El tribunal de instancia realiza una cuidada valoración de la prueba. Se refiere a los criterios de racionalización y ponderación de la declaración de la víctima. Así, en orden a la existencia de una motivación espúrea del testimonio de la víctima, destaca que las familias eran amigas y vecinos, incluso veraneaban juntos. Son como hermanos, se llega a decir, hasta el punto que los acusados no llegan a explicarse el porqué de esa declaración incriminatoria, a salvo de que el menor quisiera realizar una llamada de atención. La persistencia en la declaraciones es patente desde el inicio. En orden a las corroboraciones destaca el tribunal los testimonios de referencia de profesores y de amigas de la víctima que recibieron de este la noticia de los hechos con el ruego de que no dijeran nada, por miedo a las reacciones en su familia, su madre estaba enferma. El tribunal destaca las contradicciones en las que incurre el acusado Augusto , sobre el hecho de si durmieron alguna vez juntos, entrando en contradicciones entre sus distintas declaraciones, y el hecho de que este procesado se rasurara los genitales, lo que sólo desde la percepción sensorial del menor puede ser manifestado, pues el acusado niega haberse desnudado ante el menor.

El tribunal valora la prueba de cargo, las declaraciones del menor perjudicado en los hechos y los testimonios de referencia que la acompañan, y las versiones de los hechos suministradas por los acusados, y alcanza una convicción que en el caso se ve refrendada por las periciales psicológicas practicadas que refieren una credibilidad en función de la afirmación de que lo que el testigo cuenta es lo percibido no lo que le hayan podido contar.

El razonamiento del tribunal es extenso y racional, en aplicación de los arts. 714 y 717 de la Ley procesal , por lo que los dos primeros motivos se desestiman. De las varias funciones que cumple la exigencia de la motivación, la de explicar el ejercicio de la función jurisdiccional en el caso concreto, como explicación de la exigencia de racionalidad en la valoración de la prueba, o como complemento de la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia, la motivación del tribunal de instancia es adecuada y racional al realizar una valoración desde la inmediación con expresión racional del fundamento de la convicción.

SEGUNDO

El recurrente ha renunciado a la interposición del tercer y cuarto motivo por los que anunció la oposición. En el quinto motivo denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales al proceso debido y a la defensa. Concreta su impugnación en lo que considera vulneración de su derecho que les sea comunicada el hecho de la acusación. Entiende que el tribunal ha condenado por el art. 180.4 del Código penal que no fue objeto de acusación.

El motivo no puede ser estimado. La lectura de los escritos de acusación y las penas solicitadas evidencian que aunque no se haga mención expresa al art. 180.4 del Código penal , prevalimiento por razón de superioridad, la misma resulta claramente expresada en la pretensión punitiva de los arts. 181.1 y 2, abusos sexuales sobre menores de trece años, y 182.1 y 2,con penetración y agravado por la concurrencia de las específicas agravaciones de los arts. 180 3 y 4. Teniendo en cuenta que la prevista en el número 3 no podía ser, tenida vez que la edad de la víctima ya había sido tenida en cuenta para el carácter inconsentido de los abusos, sólo restaba el prevalimiento al que se refiere los hechos de los escritos de acusación que, sin duda, refiere ese prevalimiento, y así se declara probado en función de las relaciones cuasi familiares, y diferencia de edad, existentes entre los agresores y la víctima que fueron aprovechadas en los hechos.

TERCERO

Denuncia en el sexto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado del art.180.4 del Código penal aplicado a los hechos.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, debe partir del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma que invoca como indebidamente aplicada.

El relato fáctico refiere que el acusado Cirilo "valiéndose de la ascendencia y confianza que sobre el menor mantenía por ser amigo de la familia y conocer al menor de toda la vida", pernocta en la casa de la familia del menor lo que facilita, y es aprovechado para la comisión del hecho. El otro procesado también, se declara probado, goza de esa especial relación y conocimento que son aprovechados para la comisión de los hechos. Incluso relata que parte de los hechos se realizan valiéndose de la confianza que resulta de la relación de amistad con dos hermanos de la víctima, lo que le permite ir a sus casas para cuidar de los hijos.

El Tribunal subsume los hechos en la agravación específica del art. 180.1.4 del Código penal aplicable a los hechos y expresa que la minoría de edad es relevante para la conformación del hecho bajo la tipicidad del art. 181.2 -abuso sexual a menor de trece años- por lo que la edad ha sido tenida en cuenta para la tipicidad en el abuso sexual. Además, concurre otro hecho que se subsume en el art. 180.1.4, la agravación específica en -prevalimiento por relación de superioridad- que se apoya en el hecho probado, "vecinos y amigos de la familia", "prevaliéndose de la ascendencia y confianza que sobre el menor mantenía". En otros apartados de la sentencia se refiere esa relación de familia, "eran como hermanos", con estancias conjuntas en verano etc.. La Sentencia razona sobre la aplicación de la agravación señalando que la edad la ha tenido en cuenta para la tipicidad en el abuso y las relaciones existentes, distintas de la edad, para conformar la agravación. La compatibilidad de ambas situaciones resulta de la diferenciación del hecho sobre el que se sustenta, de una parte, la minoría de edad, en la que no hay posibilidad de prestar un consentimiento eficaz a la relación, y el aprovechamiento de una situación de superioridad en la que no se valora la edad sino la relación de proximidad y ascendencia por la amistd y relación "casi de familia", lo que es aprovechado para procurar situaciones de soledad y convencer almenor a la realización de actos de contenido sexual.

El prevalimiento que aplica el tribunal de instancia se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, en el caso derivado de una relación "cuasi familiar" y de amistad consciente de que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. El menor declara que tenía miedo a la reacción de la madre enferma, si llegara atener conocimiento de los hechos y de quienes eran los autores.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 74 del Código penal , la continuidad delictiva toda vez que, afirma, los hechos acaecidos con posterioridad a febrero de 2007 fueron consentidos por lo que no se daría el presupuesto de la continuidad.

El motivo se desestima. El relato fáctico refiere, en orden a los tiempos, que resepcto a Cirilo comienzan en el mes de diciembre de 2005 y se desarrollan hasta noviembre o diciembre de 2009, concretamente el 20 de noviembre de 2009. Con respecto a Augusto los hechos del abuso se inician en verano de 2006 hasta octubre o principios de noviembre de 2009. La secuencia de los hechos es continua, durante varios meses "para que se sometiera a sus caprichos sexuales". El relato fáctico refiere varios hechos antes de cumplir la edad en la que por ministerio de la ley no es posible el consentimiento, y las realizadas con posterioridad a esa edad, es razonable señalar que se realizaban con aprovechamiento de la situación de superioridad en la que se había establecido el marco de relación de los abusos.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Se renuncia al octavo motivo. El noveno se interpone por quebrantamiento de forma al denunciar, al amparo del art. 851.1 la falta de claridad del hecho probado, argumentando que el hecho privado es parco en la expresión de las fechas y de la intervención de personas en la realización de los hechos.

Como hemos dicho en la STS 551/2011, de 15 de junio , para que este motivo del art. 851.1 LECrim pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por la falta de claridad ( STS nº 636/2.004, de 14.5 ), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión que es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" ( STS nº 161/2.004, de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 ), hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incompresibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la nueva descripción de la resultancia probatoria sin exposición por el Juzgador de lo que considera probado.

    Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podía oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc... del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide su correcta subsunción.

  3. Además la falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga trascendencia en la calificación jurídica.

  4. Finalmente, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

    La constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º de la LECrim , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados, se exigen las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y, c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

    El hecho probado es preciso en la declaración de los hechos que han sido subsumidos en el tipo penal de los abusos sexuales, por lo que el motivo se desestima.

    La jurisprudencia relacionada con el artículo 851.1º de la LECrim y consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados exige las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

SEXTO

Denuncia el motivo undécimo el quebrantamiento de forma por el empleo de términos que predeterminan el fallo al declarar probado que los procesados actuaron con aprovechamiento de la relación de confianza que sobre el menor tenían al ser amigos de la familia y conocer al menor de toda la vida.

De acuerdo a reiterados pronunciamientos de esta Sala, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 , cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Es claro que el hecho probado no anticipa el fallo de la sentencia, se limita a declarar unos hechos que son subsumidos en el prevalimiento típico del abuso y contenido en el art. 180.4 al que se remite el art. 182.2 del Código penal .

SÉPTIMO

En el motivo duodécimo vuelve a plantear, esta vez desde el quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la Ley procesal , lo que fue objeto de impugnación en el sexto de los motivos opuestos. Entiende que el tribunal ha condenado por un delito mas grave del que fue objeto de la acusación al subsumir los hechos en el art. 180.4 que no había sido objeto de la acusación.

Nos remitimos al tercer fundamento de esta Sentencia para su desestimación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Augusto y Cirilo , contra la sentencia dictada el día 6 de marzo de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Sta . Cruz de Tenerife, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de abusos sexuales. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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