STS 160/2013, 26 de Febrero de 2013

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Sueca instruyó Procedimiento Abreviado con el número 89/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 13 de marzo de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " I.- Siendo alrededor de las 11:30 horas del día 13 de enero de 2010, el acusado Eloy , alias " Zanagollas ", mayor de edad y con antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad Ford Focus matrícula G-....-BL , haciéndolo por la vía N-332 (Cullera-Sueca), sentido Sueca cuando, al llegar a determinada altura y con ocasión de un control montado por la Guardia Civil, le fue dado el alto, ocupando en su poder 1 gm. de cocaína que llevaba consigo para destinarlo al tráfico ilícito, así como 515,00 euros fraccionados en billetes de 50, 20 y 5 euros, encontrando en el interior del vehículo, en un doble fondo del respaldo de los asientos traseros, 65.975,00 euros fraccionados en billetes de 500, 50, 20 10 y 5 euros, procedentes de la venta ilegal de cocaína y hachísch.- Autorizada por resolución judicial la entrada y registro en el domicilio del citado acusado, sito en Sueca, C/ DIRECCION000 , num. NUM000 , NUM001 - NUM002 , donde convivía con su entonces pareja sentimental, Amalia , se llevó a efecto dicha diligencia a las 17:55 h del día 3-3- 2010, entregando voluntariamente el acusado a la Guardia Civil una bolsa en cuyo interior había tabletas de hachisch, que arrojaba un peso de 818 gms y porcentaje de principio activo del 1,71%, así como un bote, el que había 4 envoltorios de plástico, los que contenían cocaína con un peso de 16,14 gms y pureza del 39,7%; asimismo, dentro de la cocina fueron hallados útiles que el acusado utilizaba para la preparación de las dosis de sustancia estupefaciente: una balanza de precisión marca ODAC, una calculadora marca DXC-350 con báscula de precisión, varias tiras de alambre, un trozo de sustancia marrón dentro de una funda de gafas, documentación relacionado con una cuenta abierta en la entidad Barclays Bank contitularidad de Amalia y Justino , 4 hojas con anotaciones de puño y letra de teléfonos y números: en el dormitorio se encontró una hoja con anotaciones, de puño y letra, de nombres y cifras de compradores de las sustancias referenciadas, una agenda de 2009 con anotaciones vinculadas a ventas y clientes, marihuana en cantidad que no consta y otra hoja con anotaciones diversas. En el dormitorio principal fueron halladas varias horas con anotaciones de nombres y cifras y, en el interior de un cofre, hachisch en cantidad que con consta.- Las expresadas sustancias las tenía guardadas el acusado en su domicilio con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas en el mercado ilícito. La marihuana y cocaína encontradas hubieren alcanzado un precio en el mercado ilícito de, respectivamente, 3.828,00 euros y 795,00 euros.

   2. Como consecuencia de las investigaciones que la Guardia Civil estaba llevando a efecto a relación con un grupo de personas dedicada al tráfico de sustancia estupefaciente, se supo que el acusado Justino , alias " Cachas ", " Rana " y " Canicas ", mayor de edad y sin antecedentes penales, con fecha 15-12-2009, a las 19:17 horas, recibió en su teléfono num. NUM003 una llamada procedente del núm: NUM004 y efectuada por un conocido suyo llamado "Bruno", a través de la que se conoció que, días antes, aquel había vendido a éste 1000 pastillas de éxtasis, cuya pureza se desconoce y cuyo precio en el mercado ilícito alcanzó un precio de 10.000, 00 euros; así mismo y mediante llamada recibida el día 16-12-2009, a las 20:46 horas en el teléfono NUM003 procedente del NUM005 y realizada por un conocido al que apodan " Topo ", se supo que el acusado vendió a éste, poco después, 2 gramos de cocaína, cuya pureza se desconoce.- Tras haber quedado el acusado con un conocido suyo, Prudencio , al que apodan " Gallito ", lo que hizo a través de la conversación mantenida entre ambos, a las 14:22 h. del día 18-1-2010, en la llamada telefónica efectuada por éste ( NUM006 ) a aquel ( NUM003 ), se dieron encuentro en el bar "Thao", sito en la localidad de Sueca, Avda. Maestro Serrano, al que acudieron minutos después, donde el acusado, a cambio de 50,00 euros, vendió a su conocido una dosis de cocaína, la que tenía un peso de 0,9 gms, con una pureza del 7% procediendo la Guardia Civil, instantes después, a interceptar la expresada sustancia en poder del comprador, quien, seguidamente y una vez que se deshizo de la Guardia Civil, llamó teléfono al acusado (15:57 h, tfnos NUM004 - NUM003 ) a quien avisó, con la expresión "...eh!, van de tras de ti", de las sospechas que sobre éste tenía el grupo investigador.- A las 13:40 horas del día 4-3-2010 y tras haber sido consentido voluntariamente y de forma expresa, se llevó al efecto la entrada y registro en la casa de campo del " CAMINO000 ", Polígono NUM007 , Parcela NUM008 , de Sueca, propiedad de la familia del acusado y que era usada tanto por éste como por su amigo, el también acusado Eloy , fueron hallados, debajo de los asientos de un sofá situado en el comedor, dos paquetes conteniendo hachisch, el que analizado resultó tener un peso del 1.958 gms y concentrado activo de 1,8%, teniendo un precio en el mercado ilícito de 9.163,00 euros, poseyendo la expresada sustancia los acusado Justino y Eloy para ser destinada a su distribución a terceras personas en el mercado ilícito.- A las 14:45 h. del día 4-3- 2010 y tras hacer sido consentido voluntariamente y de forma expresa, se practicó entrada y registro en el domicilio del acusado Justino , sito en la localidad de sueca, Avd. DIRECCION001 num: NUM009 , hallando en su dormitorio varios objetos que venía utilizando para elaborar papelinas: en el interior de un cajón de la mesita, varios recortes de bolsa de plástico y gomas elásticas y encima del armario, una caja fuerte metálica con varios bolsas con recortes, sustancia blanca de corte, cuchara impregnada de polvo blanco y un cilindro con aperturas en ambos extremos.- El acusado Justino venía utilizando, en las conversaciones telefónicas que tenía con sus clientes, así como con los también acusados Eloy y Severino cuando hablaba sobre las transacciones que habitualmente realizaba de sustancias estupefacientes, expresiones del tenor de "cosa especial", "algo", "medio", "una cosa buenísima", "está mejor" o "medio" y "de categoría" para indicar la calidad de las sustancias con las que traficaba, o la expresión "coca-cola" para aludir a la cocaína.

   3. Con motivo de la citada investigación llevada por la Guardia Civil se supo que el acusado Severino , conocido como " Corretejaos ", mayor de edad y sin antecedentes penales, se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes.- A las 16:30 horas del día 5-2-2010 el acusado se encontró, tal y como así había acordado, con Maximino , en la C/ Capitán Ibor de Sollana, junto al núm.-18, llegando éste a bordo del vehículo Ford Escort matrícula Y-....-YN , entrando ambos a la parte trasera de inmueble, donde aquel hizo a éste un pase de droga, no constando la concreta sustancia, pesaje y pureza. Alrededor de las 21:00 horas del día 6-2-2010 y cuando María del Pilar circulaba a bordo del vehículo de su propiedad Opel Corsa matrícula ....-PSB , haciéndolo por la Carretesa CV-520, pasó por delante de un control de tráfico montado por la Guardia Civil, dándole el alto a aquella, a quien se le intervinieron 45 pastillas de una sustancia de color verde que, momentos antes, había adquirido del acusado, con quien se había dado cita en la localidad de Sollana, a quien había solicitado la venta de otras tantas pastilla de éxtasis, por las que María del Pilar hubo pagado 100.000 euros y que adquirió para ser consumidas con un grupo de amigas, resultando, tras ser analizadas las indicadas pastillas, que no contenían MDMA, sino sustancia común. - Tras ser autorizada por resolución judicial, se llevó a efecto a las 17:00 horas del día 3-3-2010 la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en Sollana, C/ DIRECCION002 , num NUM010 - NUM011 , se aprehendió en el mismo, en el armario de la habitación del acusado, 3 bolsas de un sustancia blanca y otra que contenía 16 bolsitas de la misma sustancia, 1 báscula de precisión de la marca "Tanita", modelo 1479, varios alambres típicos de precinto, varios cogollos de marihuana introducidos en una bolsa unos y, otros, en una caja, una bolsa conteniendo varias pastillas de color verde con logotipo tréboles, así como 28.960,00 euros fraccionados en billetes de 500, 200, 100 y 50 euros en moneda fraccionada.- A las 17:55 horas del mismo día y tras obtener la pertinente autorización judicial, se llevó a efecto al entrada y registro de la vivienda y corral situado en Sollana, C/ Capitán Ibor domicilio de su propietaria, Dª Melisa , cuya vivienda era usada por su nieto, el acusado " Corretejaos ", en cuyo interior fue hallada una caja que contenía marihuana y 3 trozos de cannabis. - La sustancias ocupadas, tras ser analizadas, resultaron ser:

   a.- cocaína en las siguientes cantidades, pureza, y precio en el mercado ilícito:

   . 39 gms con una pureza del 41% y valoradas en 1985,00 euros;

   . 27,6 gms con una pureza de 47,70 % y valorados en 1635,00 euros:

   . 2,4 gms con pureza del 14% y valorados en 41,72 euros;

   . 5,86 gms con una pureza de 53,1% y valorados en 386,46 euros;

   b.- 927,5 gms de hachisch con un porcentaje de principio activo del 12,5% y con precio en el mercado ilícito de 4.340,00 euros; y

   c.- 176,94 gms de cannabis sativa con un porcentaje de principio activo del 15,4%, cuyo precio en el mercado ilícito es de 635,21 euros.

   d.- Las pastillas verdes indicadas arrojaron un pesaje de 137,1 gms, en las que no se detectó sustancia estupefaciente.-

   El acusado " Corretejaos " poseía las indicadas sustancias para ser distribuidas a terceras personas en el mercado ilícito, procediendo la cantidad de 28.900,00 euros que le fueron ocupados de la venta ilegal de éxtasis, hachisch y cocaína.- Gran parte de las transacciones de sustancia estupefaciente que hacía el acusado, eran concertadas previamente por teléfono.- La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.- El hachis y el cannabis Sativa son sustancias que no causan grave daño a la salud".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: I.- Condenar a quienes seguidamente se indica, como responsables, en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:

1. - Eloy , prisión de 4 años y 6 meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 15.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; condenándole, igualmente, al pago de un tercio (1/3) de las costas procesales.

2. - Justino , prisión de 4 años y 6 meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 10.000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; condenándose, igualmente, al pago de un tercio /1/3) de las costas procesales.

3. - Severino , prisión de 4 años y 6 meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 10.000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; condenándole, igualmente, al pago de un tercio (1/3) de las costas procesales.

   2. Decretar el comiso de las sustancias aprehendidas, así como del vehículo Ford Focus matrícula G-....-BL (fol. 612) y de las cantidades de 65.975 euros (fols. 505, 506) y 28.960 euros (fol. 507), procediéndose a la destrucción de aquellas, debiendo darse el destino legal a éstos.

   3. Abonar a los acusados, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

   Reclámese del Instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias.- Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aunque cuando no estuvieren personados.

   Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACION en el término de los CINCO DIAS siguiente contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por el acusado D. Eloy , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso interpuesto por el acusado D. Justino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1 º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca, en primer lugar, infracción de los artículos 368 del Código Penal y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y, en segundo lugar, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca infracción de los artículos 18.3 , 24.1 y 24.2, en relación al artículo 120.3, todos de la Constitución .

   El recurso interpuesto por el acusado D. Severino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso (designado igualmente como primero), formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.2 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de febrero de 2013.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Eloy

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido error a no haberse apreciado una atenuante por la drogadicción del recurrente y para sustentar el motivo se señalan un informe de la UVAD, de fecha 30 de junio de 2010, obrante a los folios 1179 y siguientes de las actuaciones, un informe de la UCA y la declaración de Dª. Amalia .

El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero, examina esta misma petición por su alegada drogodependencia y la rechaza con los siguientes correctos razonamientos: obran en los autos (fols. 1179 y siguientes) informe de fecha 30-6-2010 elaborado por la UVAD, el que recoge aquello que el acusado le refirió en la entrevista llevada a cabo con el mismo en fecha 22- 6-2010 en la Unidad de Preventivos del CP Picasent, expresando en el apartado de conclusiones "Según la terminología utilizada por el Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales... Eloy ...presenta: ...dependencia de cannabis. En remisión total temprana. ..Abuso de cocaína; asimismo refiere haber presentado consumo perjudicial de alcohol, no reuniendo criterios para efectuar el diagnóstico de abuso y/o dependencia... En la entrevista mantenida...afirmó consumir diariamente... la UVAD no dispone de datos objetivos que permitan confirmar el consumo de drogas manifestado". De otro lado, , el informe emitido por la misma Unidad, fechado el 20-1-2012 refiere que el acusado "acude a la UCA de Alzira desde marzo de 2011 por iniciativa propia para seguimiento por abuso/dependencia de alcohol y cocaína. Consumo diario de THC... Desde que acude a la Unidad ha mantenido la abstinencia a cocaína (confirmado por controles de orina periódicos, último 10 de enero de 2012, negativo a opiáceos, cocaína, anfetaminas y benzodiacepinas". Aludió la defensa de este acusado, al margen de la documental a la que se ha hecho referencia, al testimonio prestado en el juicio oral por Dª. Amalia , quien fue compañera sentimental del acusado, habiendo manifestado ésta que "... que en esa época tenía relación con Eloy , aunque ya se llevaban mal porque el consumía. Ahora ya se ha recuperado...", deduciendo de la expresada documental y de este testimonio, que ha quedado probada la atenuante cuya aplicación solicita. No estamos de acuerdo con ello pues, no solo no ha quedado acreditado que fuera en las fechas de autos consumidor habitual de las sustancias que refirió a la psicóloga de la UVAD -más allá del posible uso esporádico de todas o algunas de las mencionadas sustancias-, sino que el aducido consumo fuese lo que le guió a cometer los hechos por los que ha sido enjuiciado.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son de ratificar dados los informes que se mencionan en apoyo de este único motivo.

Ciertamente, la atenuante que se postula, prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal , se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La drogadicción, a estos efectos penales, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de la posesión de importantes cantidades de drogas o cuando a los acusados se les interviene sumas de dinero - en esta caso 65.975 euros - de lo que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

En los informes y en la declaración en que se apoya el motivo y que fueron examinadas por el Tribunal de instancia no permiten, acorde con la doctrina expuesta, la apreciación de la atenuante que se postula.

Este único motivo no puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Justino

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados D. Eloy , D. Justino y D. Severino , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 13 de marzo de 2012 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.