STS, 18 de Febrero de 2013

El día 8 de marzo de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 71/2012 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja en los autos nº 456/2009, seguidos a instancia de Don Juan Manuel contra "Altadis, S.A." sobre derechos y cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, es del tenor literal siguiente: " Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 456/2009 , promovidos por D. Juan Manuel frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia ".

La sentencia de instancia, de fecha 29 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- D. Juan Manuel presta servicios por cuenta de la empresa 'ALTADIS, S.A.', dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido. Segundo.- Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como 'tabaco de fuma' desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución). Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. Tercero.- En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado 'tabaco de fuma' en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre , Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A. No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados nº 47/06, 72/06, 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites. Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. Cuarto.- El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que 'a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006'. Quinto.- A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos: '1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: (...). Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007). - La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)'. Sexto.- En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos: '(...) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (...)'. Séptimo.- Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: 'En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual. Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)'. Octavo.- El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó 'intentado sin efecto'; presentándose posteriormente demanda ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Manuel frente a la empresa 'ALTADIS, S.A.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año. 2.- Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración ".

Por el Letrado Don Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de "Altadis, S.A.", formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24-febrero-2012 (rollo 2392/2011 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en los arts. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y la jurisprudencia que lo aplica.

Por providencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, Don Juan Manuel , representado y defendido por el Letrado Don Pablo Rubio Medrano para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en individualizar y concretar los derechos reconocidos al demandante, empleado de la recurrente, por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 (Rco 100/2006 ), dictada en proceso de Conflicto Colectivo, que declaró " el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida, equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ", formando parte de tal reconocimiento el llamado " tabaco de fuma " esto es el que la empresa ponía a disposición de sus trabajadores en activo durante la jornada laboral.

1.- El Juzgado de lo Social número 1 de la Rioja dictó sentencia el 29 de septiembre de 2011 (autos 456/2009), estimando en parte la demanda interpuesta por el trabajador, declara su derecho a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año, así como condena a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor presta servicios para la demandada dedicada a la producción de tabaco. Los trabajadores en activo de dicha empresa -que junto con la empresa Logista S.A. (distribución), resultan de la antigua escisión de Tabacalera S.A.-, tenían derecho al denominado "tabaco de fuma", que consistía en la puesta a disposición por la empresa de cigarrillos -entre 10 y 15 diarios- para su consumo durante la jornada laboral, habiendo quedado plasmado ese derecho en el Acta complementaria del II Acuerdo marco del grupo de empresas formado por Altadis y Logista, conforme al cual ambas empresas se comprometían a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. Pero a partir de 1/1/2006 la demandada decidió unilateralmente suprimir esa mejora en aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos de tabaco (denominada "ley antitabaco") y lo mismo hizo la empresa Logista, lo que motivó que se plantearan sendas demandas de conflicto colectivo que, en lo que respecta a la empresa Altadis, fue definitivamente resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 (rco 100/2006 ), en la que se confirmaban los pronunciamientos 1,2 y 3 de la sentencia de instancia desestimatorios de las pretensiones de la demanda identificadas con dichos ordinales, que son que se declare: "1. La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados "tabaco de regalía o promocional" y "tabaco de fuma". 2. La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco "promocional o de regalía" en las cantidades previstas convencionalmente. 3. La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada de trabajo, siempre que no lo hagan en el centro de trabajo, salvo cuando éste sea en espacio abierto o al aire libre" y se estimaba el recurso respecto al pedimento número 4, consistente en que: "Subsidiariamente, y para el caso de que se desestimen las tres anteriores, se declare el derecho de los trabajadores afectados a que se les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega queda suprimida." La sentencia declaró: " El derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto .". Por la representación Sindical se planteó un nuevo conflicto colectivo frente a ALTADIS SA. en el que se solicitaba que se declarara: " 1. Que el coste de fabricación del tabaco incluya todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como Marketing, publicidad, servicios centrales, etc), y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica, que deben de percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco, el coste de fabricación debe de calcularse descontando, en cada momento del precio de venta a la distribuidora Logista el margen de explotación de Altadis. 2. Que en el cálculo de la compensación económica que se debe de abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega deltabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las labores del tabaco, debe de incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, mas el impuesto especial. 3. Que el número de cajetillas a compensar económicamente asciende a 440. 4. Que los trabajadores ingresados después del 01.01.06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física de tabaco ." La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 12 de mayo de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, propuesta por ALTADIS, S.A., se declara que el conocimiento del presente litigio corresponde íntegramente al orden jurisdiccional social. Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por ALTADIS, S.A., se declara que las dos primeras pretensiones de la demanda de conflicto, promovida por COMISIÓN SINDICAL DE ALTADIS, S.A., FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UGT (FTA-UGT), FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO, CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTE (CTI) y CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), no debe tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, absteniéndose la Sala de conocer por consiguiente, el fondo de las dos primeras pretensiones de la demanda. Que estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por COMISIÓN SINDICAL DE ALTADIS, S.A., FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UGT (FTA-UGY), FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CC.OO, CONFEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (CTI) y CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), se declara que los trabajadores, ingresados después del 1-01-2006, tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del trabajo en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad y en consecuencia se condena a ALTADIS, S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda ". Recurrida en casación por ambas partes esta Sala dictó sentencia el 18 de octubre de 2010, recurso 85/2009 , desestimando el recurso formulado. La empresa y los representantes de los trabajadores negociaron el modo de cumplimiento de la sentencia dictada por esta Sala y ante la falta de acuerdo, la empresa resolvió: " Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de os trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esa cantidad los siguientes criterios:

- Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo).

- 10 Cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador .

- 217 días laborable (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según los calendarios laborales del año 2007).

- La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuya entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día ".

2. - Recurrida la sentencia de instancia en suplicación por ALTADIS S.A., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja dictó la sentencia ahora impugnada en casación unificadora, desestimando el recurso formulado. La sentencia razona, invocando la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , recaída en conflicto colectivo, que la misma no realiza un tratamiento diferenciado de la compensación de las dos modalidades de tabaco suprimidas por la empresa "de regalía" o promocional y "de fuma", ni se refiere únicamente a la supresión de la primera con exclusión de la segunda, pues lo que declara es que tanto una como otra modalidad se sustituyan por una compensación en metálico, de modo que todo trabajador en activo tiene derecho a percibir dicha compensación, sin que sea necesario que en el proceso individual el trabajador acredite que era fumador y, menos aún, el número de cigarrillos que consumía, pues dicha exigencia sería contraria al principio de cosa juzgada positiva derivado de la ya repetida sentencia de 2008, por cuanto esta atribuye el derecho a la compensación dineraria que reconoce a todos los trabajadores de la empresa sin distinción alguna. Señala que la falta de aportación de los datos relativos a la cantidad de tabaco que ponía la empresa a disposición de los trabajadores para su consumo durante el trabajo y el número de trabajadores del centro de trabajo no puede perjudicar íntegramente al trabajador ni beneficiar a la empresa, en cuanto que esta dispone de la facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 LEC , por lo que procede la ponderada valoración, efectuada por la sentencia de instancia de cuantificar el importe del "tabaco de fuma" en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin distinción de si eran o no fumadores. Y añade que el derecho inicial consistía en la puesta a disposición por la empresa de cigarrillos a favor de todos los trabajadores, fueran o no fumadores, y que la STS de 18 de octubre de 2010 no hace pronunciamiento alguno respecto del tabaco "de fuma" pues circunscribe su objeto al tabaco promocional.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de febrero de 2012, recurso número 2392/11 , firme en el momento de publicación de la recurrida, tal y como resulta de la certificación expedida por la señora secretaria judicial de la Sala. La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso es improcedente.

1.- Procede en primer lugar el examen de la sentencia designada de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción exigido por el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos distintos.

2. - En la sentencia designada de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 24 de febrero de 2012 (rollo 2392/2011 ), los trabajadores demandantes, empleados también en la empresa Altadis SA, solicitaban igualmente que, en compensación al suprimido tabaco "de fuma", se les abonase a cada uno el equivalente a 15 cigarrillos al día, por 220 días laborables al año o, subsidiariamente, el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador. La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria y la Sala de Madrid, acogiendo favorablemente el recurso de suplicación interpuesto por Altadis SA, revocó la resolución de instancia y desestimó las demandas en su integridad. En relación al tabaco "de fuma", entiende la sentencia referencial, interpretando nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , que " queda claro que al ser el que se venía colocando en los centros de trabajo para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo sólo alcanza a los trabajadores en activo que sean fumadores ", de manera que la titularidad de la compensación, según asegura, " sólo corresponde a los trabajadores fumadores, porque precisamente esa era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega de tabaco de fuma de la del tabaco de promoción [o "regalía"] que se hacía extensiva a todos los trabajadores ", concluyendo así, tras aceptar la supresión del inciso final del hecho probado 3º de la sentencia de instancia (" los demandantes [decía] son fumadores como expresan en su demanda sin que dicha alegación se hay impugnado expresamente "), que "los trabajadores no fumadores no pueden pretender que se les compense por pérdida de un beneficio (fumar en el trabajo) que no tenían". Respecto al número de cigarrillos, la Sala de Madrid entiende que los 10 diarios se referían a los centros de trabajo de Madrid y que esa puesta a disposición sólo regía en el año 1991 pero no en el año 2006 cuando se suprimió el beneficio. Concluye la Sala diciendo que " el hecho de poner en el año 91 a disposición de los trabajadores 10 cigarrillos asignados a cada uno era una forma de proporcionare tabaco conforme a un término medio, de modo que quienes fumasen menos cediesen parte de los cigarrillos asignados a los que fumaban más, pero de ahí no vemos que pueda deducirse que todos los actores tengan derecho a percibir el equivalente a 10 cigarrillos durante 220 días laborables cada año ".

3. - Concurre el presupuesto de la contradicción del art. 219 de la LRJS porque, siendo prácticamente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones de ambos litigios, en los que, como ya adelantamos, estaba fundamentalmente en juego la interpretación de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , en la que, por el cauce procesal del conflicto colectivo, pusimos fin a las discrepancias existentes entre la empresa y varios de los sindicatos con implantación en ella sobre el modo de afrontar la prohibición derivada de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y sus consecuencias en relación a los tan repetidos beneficios (tabaco de promoción o "regalía" y tabaco "de fuma"), las soluciones otorgadas son absolutamente divergentes: la recurrida estima la demanda y, pese a no constar expresamente acreditado que el actor fuera o no fumador, confirma la sentencia de instancia y le reconoce el derecho a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario de su centro de trabajo, con efectos desde el 1 de enero de 2006 y hasta que se produzca su desvinculación como personal activo; por el contrario, la sentencia referencial, -insistimos- ante situaciones sustancialmente iguales, desestima en su integridad la misma pretensión. Procede, pues, conforme al informe del Ministerio Fiscal , un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

1.- Denuncia el recurrente que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo aplica.

2. - En relación a la primera de las infracciones denunciadas, alega el recurrente que la sentencia impugnada no respeta lo resuelto en la sentencia dictada por esta Sala el 5 de marzo de 2008, recurso nº 100/06 , en el conflicto colectivo planteado frente a ALTADIS SA., sentencia que tiene efecto de cosa juzgada, en el aspecto positivo de prejudicialidad, sobre los procesos individuales. Alega que dicha sentencia incorpora dos pronunciamientos que ponen de manifiesto que lo reconocido en su parte dispositiva no se refiere al tabaco de fuma, en el sentido de que no puede entenderse implícito en ese pronunciamiento declarativo el derecho a la compensación económica por la supresión del tabaco de fuma. Es cierto que la sentencia establece el derecho a la compensación económica por la supresión de ese tipo de tabaco, pero al no tratarse de un derecho previamente individualizado, ni entregarse de manera directa un concreto número de cigarrillos para su consumo por el trabajador durante la jornada, para que pueda reconocerse ese derecho, deben establecerse los criterios de individualización, bien a través de la negociación colectiva, o en su defecto, si se acude a los procedimientos individuales, es preciso que el demandante acredite su condición de fumador y el número de cigarrillos que consumía y que, por lo tanto, debe ser objeto de esa concreta compensación.

3. - Las cuestiones planteadas en el presente recurso ya han sido resueltas por esta Sala en supuestos similares, estableciendo su doctrina en las SSTS/IV 9-enero-2013 (rcud 1832/2012 ), 15-enero-2013 (rcud 1247/2012 ), 15-enero-2013 (rcud 1242/2012 ), 15-enero-2013 (rcud 1862/2012 ), a la que debemos estar por razones de seguridad jurídica y cuyos esenciales razonamientos reiteramos.

4. - Para resolver la cuestión debatida procede hacer un riguroso examen de las pretensiones planteadas en el asunto origen de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 y del contenido de la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia Nacional que la resolvió y de la de esta Sala que resolvió el recurso de casación formulado contra ella. Los pedimentos contenidos en la demanda interesaban que se dictara resolución por la que se declarara: "1. La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados "tabaco de regalía o promocional" y "tabaco de fuma". 2. La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco "promocional o de regalía" en las cantidades previstas convencionalmente. 3. La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada de trabajo, siempre que no lo hagan en el centro de trabajo, salvo cuando éste sea en espacio abierto o al aire libre. 4. Subsidiariamente, y para el caso de que se desestimen las tres anteriores, se declare el derecho de los trabajadores afectados a que se les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega queda suprimida". La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 12 de julio de 2006 , autos 47/06, cuya parte dispositiva es la siguiente: " a) se desestiman las pretensiones principales identificadas bajo los números cardinales 1, 2 y 3 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, absolvemos como debemos a la empresa demandada Altadis, SA de tales pretensiones; y b) se estima la pretensión subsidiaria identificada bajo el número cardinal 4 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, declaración en la que expresamente condenamos a la mencionada empresa Altadis, SA, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites".

5. - Esta Sala dictó sentencia el 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , desestimando los recursos interpuestos por la parte actora. En cuanto al interpuesto por ALTADIS SA., la sentencia lo estima parcialmente, revocando en parte el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pretensión identificada bajo el número 4 del suplico de las demandas y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS a que esta les abone mensualmente una compensación en metálico del Tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación mas el correspondiente impuesto. Del examen del contenido del suplico de la demanda y de la parte dispositiva de la sentencia queda patente que al estimar la petición subsidiaria de la demanda, amparada en el ordinal 4 del suplico de la misma, la Sala está reconociendo el derecho de todos los trabajadores afectados por el conflicto a ser compensados económicamente por la supresión del "tabaco de fuma", esto es aquel tabaco que la empresa ponía a disposición de los trabajadores para que estos pudieran consumirlo durante la prestación laboral, en su puesto de trabajo y durante el tiempo de trabajo, prestación que fue suprimida a partir de la entrada en vigor de la Ley 28/2005 de 26 de septiembre. Si bien en la parte dispositiva de la sentencia de esta Sala se declara ese derecho respecto "a todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS", tal extremo ha de ser debidamente puntualizado. En efecto, la sentencia se refiere a estos tres colectivos porque esta resolviendo la petición de compensación en metálico, no solo del suprimido "tabaco de fuma" sino también del "tabaco de regalía" y este último efectivamente se entregaba a estos tres grupos de trabajadores. Por las propias características del "tabaco de fuma", destinado a ser consumido por los trabajadores en el tiempo y lugar de trabajo resulta que esta obligación empresarial solo es predicable respecto a los trabajadores que se encuentran en activo, no a los prejubilados o jubilados, que, una vez se encuentran en dicha situación, carecen de derecho alguno al citado "tabaco de fuma". A mayor abundamiento hay que señalar que no solo de la parte dispositiva de la sentencia resulta que resolvía el derecho a la compensación económica por la supresión del citado tabaco, sino también de los fundamentos jurídicos. Así en el fundamento decimocuarto señala: "La conclusión anterior conduce a la otra cuestión que plantea el recurso. Y es la de determinar cual debe ser el valor económico con el que deben ser compensados los afectados. Es en este único punto en el que discrepa la Sala de la sentencia de instancia, y coincide con el planteamiento de la empresa. Pues entre optar por el valor de mercado que tiene el tabaco (tesis de las entidades sindicales y acogida por la sentencia recurrida, tanto para el "tabaco promocional o de regalía" como del denominado "tabaco de fuma"), o por el precio de fabricación (tesis de la empresa), la solución mas equitativa y razonable es tomar en cuenta el valor que tiene el tabaco en el momento en que a la empresa le corresponde cumplir con la obligación -que es la carga económica que la empresa venia soportando-, esto es, el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto, como la propia parte recurrente especifica en el escrito de formalización del recurso."

6. - Por su parte en el fundamento de derecho decimoquinto consta: " No desconoce la Sala, como señala la antes aludida sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva. Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de "fuma"; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las "correspondientes labores", éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el "valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado "tabaco de fuma"; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena". De todo lo razonado resulta que, en contra de lo que afirma el recurrente la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , que resolvió el conflicto colectivo planteado frente a ALTADIS, de forma inequívoca y contundente dispone el derecho de los trabajadores en activo a ser compensados económicamente por la supresión del tabaco de fuma.

7. - Alega el recurrente que, en todo caso, el derecho al tabaco de fuma solo corresponde a los trabajadores en activo que acrediten que eran fumadores, tal y como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , reiteradamente invocada. Tal alegación asimismo ha de ser desestimada ya que de la simple lectura de la parte dispositiva de la precitada sentencia de conflicto colectivo, como de su fundamentación jurídica, especialmente del fundamento decimoquinto, resulta que la sentencia esta reconociendo el derecho al valor económico del tabaco de fuma a todos los trabajadores de la empresa. Señala el citado fundamento jurídico que la entrega del tabaco de fuma por parte de la empresa "en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos", ya que consistía en el deber de la empresa de poner a disposición de los trabajadores, durante la jornada laboral, bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo y reconociéndose el derecho a su disfrute a todos los trabajadores, sin exigencia alguna de acreditar su condición de fumadores ni el número de cigarrillos que consumía. Cada trabajador tenía derecho al tabaco de fuma, derecho que podía ejercitar o no, o ejercitarlo en un periodo concreto y posteriormente no ejercitarlo, o a la inversa (fumadores arrepentidos, ex-fumadores que vuelven a fumar), derecho que se ha suprimido a todos los trabajadores.

8. - A mayor abundamiento un recorrido por las vicisitudes históricas suprimidas por el "tabaco de fuma" nos conduce a la misma conclusión: -La empresa TABACALERA SA. manifestó en reunión con la mesa negociadora del convenio colectivo de Tabacalera, su voluntad de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo, de las labores Ducados y Fortuna y decidió que desde el 8-4-91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, el "tabaco de fuma" se iba a calcular a razón de 10 pitillos por empleado y día por el número total de empleados del centro de trabajo y que su entrega se efectuaría diariamente en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las mesas de personal subalterno (hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo que hubo ordenanzas, el mismo proveía diariamente al personal Técnico de 20 cigarrillos, entregándoselos en su puesto de trabajo y los restantes empleados cogían en tabaco de fuma del punto de recogida situado en el pasillo central de las oficinas. Tras la desaparición de las ordenanzas la provisión de tabaco de fuma se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto de distribución. (hecho probado séptimo de la sentencia de instancia).

- El 18 de octubre de 2004 se pactó entre la empresa y los representantes sindicales estatales que el acceso al "tabaco de fuma" era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaba de aplicación el convenio y sus complementarios. El 4 de noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del "tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo, con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV (hecho probado quinto de la sentencia de instancia).

- A fin de dar cumplimiento a las sentencias de esta Sala de 5 de marzo de 2008 -ALTADIS S.A .- y de 14 de febrero de 2008 - LOGISTA SA.- se realizaron negociaciones en cada una de dichas empresas con los representantes sindicales, alcanzándose un acuerdo en la segunda de las empresas, no ocurriendo lo mismo con ALTADIS, SA., en la que con respecto a la cuantificación económica del tabaco de fuma se fijaba en 15 el número de cigarrillos por trabajador y día de trabajo, considerando 220 días laborables al año. (Hecho probado undécimo de la sentencia de instancia). Tras fracasar las negociaciones con los sindicatos, Altadis SA., dispuso que, en cumplimiento de la sentencia de conflicto colectivo, el importe económico del "tabaco de fuma" se calcularía de la siguiente forma:

- Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional e Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo).

- 10 Cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador.

- 217 Días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según calendarios laborales del año 2007).

- La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al amo, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día.

1.- Respecto a la segunda de las infracciones denunciadas -vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre distribución de la carga de la prueba- alega, en esencia, que corresponde al demandante probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, por lo que al demandante incumbe acreditar que era fumador y el numero de cigarrillos por persona y día que debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la compensación económica, prueba que no ha logrado.

2. - La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que ha quedado razonado que el derecho al "tabaco de fuma" se reconoce a todos los trabajadores de la empresa, por lo que el demandante no tiene que acreditar su condición de fumador para tener derecho a dicha compensación.

3. - En cuanto al número de cigarrillos que han de tenerse en cuenta para fijar el importe de la compensación económica, no procede exigir al trabajador que acredite su número. A este respecto hay que señalar que teniendo en cuenta que los parámetros utilizados por la juzgadora de instancia, confirmados por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, atendiendo a la evolución histórica del contenido material del derecho al "tabaco de fuma", al contenido de los acuerdos alcanzados con Logista, SA., a la decisión adoptada por ALTADIS SA., respecto al importe económico del número de cigarrillos que corresponde abonar a cada trabajador en cumplimiento de la sentencia de conflicto colectivo y a que la facilidad probatoria establecida en el artículo 217.6 LEC la tiene la empresa, se considera adecuada la fijación de la compensación económica efectuada por la sentencia recurrida en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin que quepa exigir al demandante mayor actividad probatoria.

De todo lo razonado hasta ahora se desprende que la sentencia recurrida no infringió los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ni el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razón por la que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso ha de desestimarse y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, imponiéndose las costas a la empresa recurrente y decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.