STS 124/2013, 19 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 124/2013 |
| Fecha | 19 Febrero 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Eleuterio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja, instruyó Procedimiento Abreviado 11/10 contra Eleuterio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 7 de diciembre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la mañana del día 18 de agosto de 2009 el barco de pesca " DIRECCION000 " con matrícula .... EW ....-....-.... , propiedad del acusado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó procedente de Marruecos a la costa de Adra patroneado por el acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, al cual había arrendado el barco Mauricio en el mes anterior, transportando dicha embarcación 109 fardos de hachís con un peso total de 3.520,422 kgrs. y valor en el mercado ilícito de 5.118.693,58 euros, habiéndose concertado Rogelio previamente con los también acusados Carlos José , Eleuterio , Juan Antonio y Alfonso , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales salvo el último, a fin de que, tras llegar el barco al puerto de la indicada localidad, descargarían la droga y la retirarían en un camión obtenido al efecto para ser después distribuida y comercializada.
Durante la mañana antes indicada, el acusado Rogelio comunicó al propietario de la embarcación que ésta presentaba una fuga de agua, cuya realidad no ha sido acreditada, y ante ello éste dio el correspondiente parte a la autoridad portuaria con solicitud de acceso al varadero del puerto y, efectivamente, sobre las 13,30 horas entró la nave en el dique seco, donde permaneció durante el resto de la jornada y todo el día 19.
Ya en la madrugada del día 20, sobre las 2,15 horas, llegó al puerto el camión destinado a recoger el hachís, vehículo marca Nissan Eco T-100 matrícula ID....EG , propiedad de un tercero ajeno a los hechos que se describen, no constando quién lo conducía. El acceso al recinto le fue proporcionado por el acusado Marcos , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, vigilante de seguridad empleado por la empresa "Eulen Seguridad, S.A.", el cual, sin previo concierto con el resto de los acusados y sin que en ningún momento tuviera poder de disposición sobre la droga, había accedido esa misma tarde, a ruegos de su hermano Rogelio , a franquear la entrada del camión cuando llegara al varadero para descargar el barco ante el riesgo de que el cargamento, de cuya existencia y contenido fue informado en ese momento el vigilante, fuera descubierto por los agentes de la autoridad; accediendo Marcos a ello sin que conste contraprestación, promesa de beneficio o expectativa económica alguna, con la única intención de favorecer a su hermano evitando un posible descubrimiento de la ilícita mercancía y la consecutiva detención de éste. Así, el camión llegó al varadero, se ubicó junto a la embarcación y se inició la labor de carga de los bultos de hachís en el camión, previamente arrojados desde el barco, carga que llevaban los acusados Rogelio , Carlos José , Eleuterio , Juan Antonio , Alfonso y al menos otro individuo más que después conseguiría huir nadando. En esos momentos dichos acusados fueron sorprendidos y detenidos por agentes de la Guardia Civil que, desde la tarde anterior, mantenían una labor de vigilancia sobre el barco y sus proximidades por albergar sospechas de que la nave pudiera contener un cargamento de droga como efectivamente se comprobó.
No consta acreditado que el acusado Mauricio conociera la existencia de la sustancia intervenida".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a los acusados Rogelio , Carlos José , Eleuterio , Juan Antonio , Alfonso y Marcos , los cinco primeros como autores y el último como cómplice de un delito contra la salud pública por transporte de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y en circunstancias de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
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A Rogelio , a las penas de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; multa de quince millones de euros y otra multa de doce millones de euros.
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A Eleuterio , a las penas de seis años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; multa de quince millones de euros y otra multa de doce millones de euros.
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A Carlos José , Eleuterio , Juan Antonio y Alfonso a las penas de cinco años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; multa de quince millones de euros y otra multa de doce millones de euros.
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A Marcos a las penas de dos años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; multa de cinco millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria d edos meses en caso de impago e insolvencia, y otra multa de cuatro millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago e insolvencia.
Y debemos absolver y absolvemos al acusado Mauricio del dmismo delito contra la salud pública que se le imputa; dejamos sin efevto las medidas cautelares acordadas frente al mismo. Hágasele entrega de la embarcación intervenida.
En cuanto a las costas procesales, imponemos una séptima parta a cada uno de los acusados Rogelio , Eleuterio , Carlos José , Juan Antonio , Alfonso y Marcos , y declaramos de oficio el séptimo restante.
A los condenados les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eleuterio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por infracción del art. 66.1 del CP , en relación con los arts. 24.1 y 9.3 de la CE .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2013.
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente, junto a otros, como autores de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, a la pena de seis años y tres meses de prisión y multa. Otro acusado es declarado cómplice y los otros acusados no recurrentes se han conformado con los hechos de la acusación y han sido condenados a penas de prisión de cinco años y tres meses.
Formaliza este recurrente dos motivos de oposición, uno por vulneración de derechos fundamentales, presunción de inocencia, y el segundo al considerar no motivada la pena impuesta. Analizamos la impugnación reflejando una síntesis del hecho probado en lo que atañe al recurrente. El hecho probado refiere que en una embarcación de pesca se transportaban 3.520 kilogramos de hachís anunciando el patrón la existencia de una avería, cuya realidad no ha resultado acreditada, por lo que solicita permiso para acercarse al dique del puerto. La maniobra fue objeto de vigilancia policial hasta que se procede al desembarco de la mercancía momento en el que interviene la guardia civil y detiene a los acusados, entre ellos el recurrente.
En el primer motivo denuncia la insuficiencia de la actividad probatoria existente en el juicio oral. El recurrente reproduce la prueba testifical y destaca que la declaración del acusado y la del testigo Juan Enrique que corrobora la declaración del acusado en el sentido de encontrarse por las inmediaciones del puerto consumiendo bebidas alcohólicas lo que además es corroborado por la declaraciones de los funcionarios policiales, según la valoración que el recurrente realiza, y por la propia lógica de los hechos, pues este recurrente no huyó hacia el mar, como otros acusados, sino hacia la puerta del varadero, lo que evidencia el desconocimiento de la acción.
El motivo se desestima. La valoración de la prueba personal compete al tribunal que con inmediación percibe la prueba practica a su presencia. Así lo establece el art. 741 de la Ley procesal cuando refiere la función jurisdiccional de la valoración de la prueba y la residencia en el tribunal que ha percibido la prueba con inmediación. En el sentido expuesto, el tribunal ha oído las declaraciones de los funcionarios encargados de la investigación que refieren la presencia del acusado en el desembarco de la sustancia tóxica, en un contexto inequívoco de participación en el hecho delictivo. El testigo que el recurrente destaca, Juan Enrique , como argumenta el tribunal de instancia en la motivación de la convicción, dice que estuvo tomando copas con el acusado en un horario que es compatible con su participación en los hechos, por lo que ese testimonio, en el que el recurrente se apoya en la impugnación, no tiene eficacia de descargo sobre la acción imputada. Existe, además, otro hecho que el tribunal considera relevante: se interviene en la cabina del camión en el que se cargaba la droga el teléfono del acusado con unas llamadas del día anterior procedentes de otro móvil relacionado con los hechos. Ese extremo es relevante pues sitúa al acusado en el camión en el que se cargaba la sustancia tóxica. Cuestiona el recurrente esa intervención afirmando que no aparece reflejada en la diligencia de inspección ocular del camión y se ha incorporado después. El tribunal motiva ese extremo con la acreditación, via documenetal en diligencia de constancia y por la testifical del guardia civil, relacionando el error que motivo la falta de reflejo en el acta inicial de la intervención del móvil y su incorporación posterior a las diligencias. Este extremo, que el recurrente relativiza en su fuerza acreditativa, fue objeto de una prueba específica sobre su incorporación a la causa en una función que corresponde al tribunal de instancia que ha declarado intervenido el móvil del acusado en el interior de la cabina del camión, convicción que aparece explicitada en la sentencia y racionalmente expuesta en la fundamentación de la sentencia. El que el recurrente plantee dudas sobre su veracidad es algo ajeno a la presunción de inocencia, pues la actividad probatoria sobre ese hecho y sobre la resultancia de la testifical es competencia en orden a su valoración como prueba de cargo, del tribunal de instancia. Al tribunal de casación le compete la constatación de la existencia de la precisa actividad probatoria lo que realizamos tras el examen de la causa y de la motivación de la sentencia.
En el segundo de los motivos de la impuganción alza su queja contra lo que considera arbitrariedad y denegación de tutela al imponerle una pena superior en un año de duración respecto de otros acusados. El tribunal, en una argumentación que no es extensa realiza una distinta individualización para los acusados que se han conformado con el escrito de acusación, a quienes impone una pena de cinco años y tres meses de prisión, y al acusado, a la pena de seis años y tres meses de prisión.
La razón es evidente, el tribunal ha tenido en cuenta la pretensión de pena que el Ministerio fiscal presenta en su escrito de calificación, una petición de pena en el que valora la incidencia de un hecho procesal que es relevante: en un supuesto ha existido una conformidad con el escrito de acusación, lo que supone un aceptación de la responsabilidad penal y de los hechos de la acusación. Mediante la conformidad el acusado acepta la realidad de la ofensa a la convivencia, reconoce la vigencia de la norma y acepta la consecuencia jurídica, hecho procesal que concreta un actuar posterior al delito que merece un distinto reproche penal. El recurrente no realiza ese hecho procesal posterior al delito y merece la pena adecuada a la gravedad de los hechos, entre ellos el derivado de la importancia del alijo, objeto de la acción de tráfico realizada. Pues bien, el tribunal se encuentra vinculado con la pretensión de pena formulado por la acusación en el máximo de la individualización, de manera que no puede superar el máximo solicitado. Con relación a los condenados no recurrentes esa vinculación exige respetar el máximo de pena solicitada que es lo que ha hecho el tribunal.
La pena impuesta al recurrente es proporcional a la gravedad del hecho y el tribunal ha tenido en cuenta el actuar posterior al delito como elemento diferenciador a los otros acusados.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Eleuterio , contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Almería , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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