STS, 11 de Febrero de 2013

PonenteRAMON TRILLO TORRES
ECLIES:TS:2013:554
Número de Recurso3853/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados relacionados al margen, el recurso de casación nº 3853/2010 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de doña Rafaela y don Benjamín , y la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de abril de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 156/2009 , deducido contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 26 de marzo de 2009, en materia de liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Físicas, ejercicio 2003.

Ambas partes han intervenido como recurridas en el recurso de casación interpuesto por la contraria.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 156/2009 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , con fecha 21 de abril de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por seguido a instancia de DOÑA Rafaela y DON Benjamín , representados por el procurador Don Manuel Álvarez Buylla-Ballesteros y defendido por el Letrado don Jesús de Inés de las Heras, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 26 de marzo de 2009 (Sala 1ª, Vocalía 1ª, RG NUM000 ), por no ser conforme a derecho; en su lugar se anula la resolución con objeto de que la Dependencia correspondiente practique nueva liquidación integrando el incremento de patrimonio controvertido en la base especial conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de a Ley 40/1998 ; sin pronunciamiento sobre las costas causadas"

SEGUNDO

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra dicha sentencia mediante escrito de 11 de mayo de 2010.

El Procurador de los Tribunales don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de doña Rafaela y don Benjamín , presentó, con fecha 20 de mayo de 2010, escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó por diligencias de ordenación de 18 de mayo y 7 de junio de 2010, tener por preparados los recursos de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

Doña Rafaela y don Benjamín presentaron, con fecha 8 de octubre de 2009, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitaron se case y revoque la Sentencia recurrida.

Igualmente, la Abogacía del Estado lo interpuso, en fecha 11 de noviembre de 2009, solicitando otra que anule la impugnada, con imposición de costas a la contraparte.

A su vez, ambas partes se personaron como parte recurrida.

CUARTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencias de fecha 8 de octubre y 12 de noviembre de 2010, admitir a trámite los presentes recursos de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

QUINTO

La representación procesal de doña Rafaela y don Benjamín se opuso al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, mediante escrito de fecha 4 de enero de 2011, en el que solicita su desestimación, con imposición de las costas a la Administración recurrente.

SEXTO

Asimismo, el Abogado del Estado en fecha 28 de enero de 2011 formuló escrito de oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a los recurrentes.

SÉPTIMO

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Rafaela , don Benjamín y el Abogado del Estado interponen recursos de casación contra una sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado frente a la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 26 de marzo de 2009 por la que se había desestimado la reclamación interpuesta contra la resolución dictada por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de Alcobendas (Madrid) relativa a liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Físicas, ejercicio 2003.

La sentencia impugnada nos dice que para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en el litigio resulta conveniente reseñar determinados hechos, que describe en los siguientes términos:

"PRIMERO.(...) Con fecha 7 de diciembre de 2004 la Oficina de Gestión Tributaria de Alcobendas requirió a los obligados para que aportaran justificante correspondiente a la subvención concedida, por la que no habían efectuado declaración de ganancia patrimonial del ejercicio 2003.- Con fecha 22 de diciembre de 2004 los interesados contestaron al requerimiento el día 22 de diciembre de 2004, significando que suponían que se refería a la prestación por desempleo recibida del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por prestación por desempleo de mayores de 52 años, significando que no tenían constancia de ningún tipo de ingresos más durante el ejercicio mencionado.

Simultáneamente, la Oficina Gestora de la Administración de Alcobendas solicitó con fecha 3 de marzo de 2005 del Ayuntamiento de San Fernando de Henares información relativa a la subvención concedida a los reclamantes en el ejercicio 2003. La contestación de 22 de abril de 2005, expresa que: " ... en ningún momento se ha reconocido y pagado una subvención al Sr. Benjamín , lo que pagó fue una cantidad de 1.981.097,93€ porque así lo ordenó el auto de fecha 6 de julio de 2001 del Tribunal Superior de Justicia, Sección cuarta, Sala de lo contencioso-administrativo de Madrid, recurso 807/90 en proceso de ejecución provisional de la sentencia recaída en el mentado recurso (...) se le pagó a Don Benjamín y a su esposa por considerar el Tribunal Superior de Justicia que la Sociedad Abulense SA al no adecuarse a la nueva Ley de Sociedades, se había disuelto, y en virtud de las disposiciones transitorias de esa Ley de Sociedades Anónimas, se podía considerar que se había transformado en una sociedad civil irregular, y en consecuencia se debería abonar esas cantidades pertenecientes a la Sociedad a sus socios. El número de socios también los fijó la Sala, ya que este Ayuntamiento consideró que podían existir más. El Administrador único de esa sociedad Abulense SA hasta su extinción fue Don Benjamín , el número de acciones de cada uno de los socios y por lo tanto la proporción en el pago fue: 90% para Doña Rafaela y el 10% restante para Don Benjamín ".

La Oficina Gestora dictó propuesta de liquidación relativa al impuesto sobre la renta de las personas físicas ejercicio 2003. En lo que aquí interesa modificó la base imponible, entre otros extremos, porque los contribuyentes no declararon una serie de rentas, es decir, el importe de 1.981.097,93 € recibidos en 2003 del Ayuntamiento de San Fernando de Henares por ejecución de sentencia judicial. Con fecha 19 de abril de 2007 se dicta resolución de liquidación provisional, confirmando la propuesta, dando lugar a una cantidad a ingresar de 1.009.423,55 € ( deuda tributaria de 883.537,60 € más 125.885,95 €)".

La citada sentencia tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"TERCERO.- El problema que se plantea, es por lo tanto, la forma en la que ha de imputarse temporalmente los ingresos obtenidos por los demandantes, en el ejercicio de 2003. Debemos señalar que la percepción de esas cantidades tiene lugar como consecuencia de la declaración de nulidad de la providencia de apremio y adjudicación de un bien que era propiedad de la entidad Abulense SA, posteriormente disuelta por disposición legal ( Disposición Transitoria 6ª del RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), ante la imposibilidad de ejecución "in natura".

En efecto, el TEAC hace constar en la resolución combatida, y así consta en el expediente administrativo ( folio 24 a 33)que mediante sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 2004 , se "estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de procesal de ABULENSE S.A., contra providencia de apremio de 22 de mayo de 1987, expedida por la Recaudación Municipal de San Fernando de Henares, por el Impuesto Municipal de Solares, ejercicio 1984 a 1987 y la desestimación prevista de la reposición" y se declara:

"1. La nulidad de la providencia de apremio impugnada.

  1. La nulidad de todas las actuaciones administrativas posteriores seguidas en dicho procedimiento de apremio, incluida la escritura de adjudicación de la finca de 1 de octubre de 1987.

  2. La devolución del importe del apremio impugnado 3.522.915 pesetas.

  3. La entidad local demandada deberá notificar nuevamente las liquidaciones tributarias origen del apremio impugnado.

    Se desestiman las demás pretensiones formuladas en la demanda.

    Procede la imposición de las costas al Ayuntamiento demandado.

    Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la misma y demás actuaciones al Juzgado de Instrucción Decano de San Fernando de Henares".

    Mediante Auto de 26 de julio de 2001 de dicho Tribunal se fijan las cantidades exactas que debía abonar el Ayuntamiento de San Fernando a Don Benjamín y Doña Rafaela , fijando el importe del apremio en la suma de 7.247.618 € y en cuanto al valor de la finca la Sala entendió que su valor era 1.749.902,52 €.

    Mediante Auto de 9 de octubre de 2003 el Tribunal Supremo declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares, contra el auto de 26 de julio de 2001 que confirmó la Providencia de 6 de abril anterior dictada por la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso 807/90 , resolución que se declara firme ( folios 46 a 54 del expediente). En el auto mencionado se deja constancia de que una vez firme la sentencia a que nos hemos referido (de 7 de octubre de 1994) la Sala , en Providencia de 30 de enero de 2001, requirió al Ayuntamiento de San Fernando de Henares para que procediera a la ejecución de la sentencia y participara la Sala las actuaciones acordadas a tal fin; A instancia de la parte actora, la Sala dicta providencia de 6 de abril de 2001 en la que requiere al Ayuntamiento para que proceda a la ejecución con indicación del funcionario responsable; Dicha Providencia es recurrida en suplica, y confirmada en auto de 26 de julio de 2001 en el que se fijan las sumas exactas que comprende la ejecución: 7.247.618 pesetas a 15 de mayo de 2000 (importe del apremio con sus intereses legales) y 291.159.180 pesetas. Dicho auto es confirmado en sentencia de 9 de octubre de 2003 por el Tribunal Supremo (folio 46 y ss y 20-21).

    De lo expuesto, resulta que la indemnización que ha generado la liquidación controvertida tiene lugar en ejecución de sentencia firme de 9 de octubre de 2003 , ante la imposibilidad de llevar a cabo la restitución "in natura" de una de las fincas que había sido embargada y adjudicada a terceros en el procedimiento de apremio declarado nulo ( Sentencia de la Sec. 4ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 7 de octubre de 1994, recurso 807/1990 ). Así las cosas, es el auto de 26 de julio de 2001 , declarado firme en sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2003 , el que fija y cuantifica la indemnización que sustituye a la parte del fallo de la sentencia que no puede cumplirse, por imposibilidad material (artículo 105.2 L 29/1998 de 13 Julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa).

    Dicha indemnización comprende el valor de la finca, actualizado a la fecha del auto indicado, conforme consta al folio 21 del expediente. En ejecución se abona la suma sobre la que gira el recurso a DOÑA Rafaela y DON Benjamín en su condición de sucesores de la Sociedad ABULENSE S.A., en virtud de la disolución legal de la entidad.

    CUARTO.- Los argumentos que invoca la recurrente al objeto de hacer valer la prescripción ( artículo 64 LGT 1963 ), en razón de la fecha en la que debe entenderse realizado el hecho imponible, no pueden prosperar. Es cierto que el criterio de imputación de los rendimientos es el del devengo o exigibilidad, el cual encuentra sus matices en el artículo 14 de la Ley 40/1998 . Dicho precepto prevé como Regla General que:

    "1.Regla general.

    Los ingresos y gastos que determinan la renta a incluir en la base del impuesto se imputarán al período impositivo que corresponda, de acuerdo con los siguientes criterios:

    1. Los rendimientos del trabajo y del capital se imputarán al período impositivo en que sean exigibles por su perceptor.

    2. Los rendimientos de actividades económicas se imputarán conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las especialidades que reglamentariamente puedan establecerse.

    3. Las ganancias y pérdidas patrimoniales se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial.

  4. Reglas especiales.

    1. Cuando no se hubiera satisfecho la totalidad o parte de una renta, por encontrarse pendiente de resolución judicial la determinación del derecho a su percepción o su cuantía, los importes no satisfechos se imputarán al período impositivo en que aquélla adquiera firmeza. .... "

    Es igualmente cierto que de acuerdo con la Disposición Transitoria 6ª del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , estableció que la falta de cumplimiento de las prescripciones legales en materia de adaptación del capital social, determinaba la disolución "ex lege" de la sociedad. Ahora bien, ello no comporta que la disolución legal de la Sociedad Abulense determinara un derecho de crédito a favor de los socios de la sociedad a fecha 31 de diciembre de 1995, como afirma la recurrente, porque en esa fecha no se había producido ningún reconocimiento de ningún derecho a su favor.

    No es hasta la fecha de la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1994 , firme mediante providencia de 4 de mayo de 1995, cuando la sociedad, y posteriormente sus socios, adquieren con carácter firme el derecho a materializar el pronunciamiento del Tribunal, que se traduce el derecho a percibir el importe del apremio con sus intereses y la devolución de la finca (puesto que la adjudicación es declarada nula).

    Al verificarse la imposibilidad de obtener la restitución de la finca, mediante Auto de 26 de julio de 2001 , declarado firme en Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2003 , es cuando el Tribunal establece la indemnización controvertida, y surge el derecho de los demandantes a su cobro y exigencia. Es por tanto, en este momento cuando tiene lugar el devengo, cuando se reconoce el derecho y es exigible, puesto que hasta esa fecha, nada podían reclamar al no haberse cuantificado la indemnización sustitutoria que les correspondía, en lugar de la finca que había sido embargada y adjudicada. El artículo 14.2. de la Ley 40/1998 , establece como Regla especial de devengo que

    "a) Cuando no se hubiera satisfecho la totalidad o parte de una renta, por encontrarse pendiente de resolución judicial la determinación del derecho a su percepción o su cuantía, los importes no satisfechos se imputarán al período impositivo en que aquélla adquiera firmeza". La fijación de la indemnización, con carácter firme, no tiene lugar hasta el 2003, fecha en la que además se perciben las indemnizaciones correspondientes, razón por la que la regularización ha de entenderse correctamente imputada al ejercicio 2003, y en consecuencia no puede operar la prescripción invocada, porque el inicio del procedimiento tiene lugar el 7 de diciembre de 2004.

    Debe desestimarse el motivo.

    QUINTO.- Como consecuencia de ello se produce una alteración patrimonial, puesto que el bien trabado que el Ayuntamiento debía devolver, sale definitivamente del patrimonio del interesado y es sustituido por su equivalente a través de la indemnización fijada en el auto de 26 de julio de 2001 , firme mediante Sentencia de 9 de octubre de 2003 .

    El TEAC sostiene que no ha existido transmisión y que consecuentemente no puede aplicarse el incremento a la base especial como un incremento irregular, generado en un plazo superior a dos años . El artículo 39 de la Ley 40/1998 (Integración y compensación de rentas en la parte especial de la renta del período impositivo) establece que "1. La parte especial de la renta del período impositivo estará constituida por el saldo positivo que resulte de integrar y compensar exclusivamente entre sí, en cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales adquiridos o de mejoras realizadas en los mismos con más de un año de antelación a la fecha de transmisión, o de derechos de suscripción que correspondan a valores adquiridos, asimismo, con la misma antelación. (...)"

    El argumento del TEAC olvida, que las vicisitudes acaecidas en la finca que era objeto de devolución, evidencian que se ha producido una transmisión del bien, de forma forzosa, puesto que la ejecución no pudo tener lugar "in natura" (supuesto en que no se habría producido alteración patrimonial). Y de hecho, el incremento patrimonial se genera precisamente porque el bien queda definitivamente enajenado a un tercero y se sustituye por su valor. Ello implica que el razonamiento del Tribunal deba decaer, y que deba entenderse que el rendimiento generado por esa transmisión forzosa ha tenido lugar en un periodo superior a dos años, debiendo reputarse irregular computándose en la base especial. Lo que implica que procede anular en este extremo la liquidación con objeto de que se calcule de nuevo el incremento patrimonial en la forma indicada tributando al tipo que corresponda según lo establecido en el artículo 39 de la Ley 40/1998 ".

SEGUNDO

El recurso de casación de la señora Rafaela y del señor Benjamín se funda en cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJC.

En el primero se considera que la Sentencia recurrida infringe las normas del procedimiento jurídico y la jurisprudencia, al no admitir que el devengo del impuesto se produjo con la firmeza de la sentencia de 7 de octubre de 1.994 , en la que se reconoce el derecho a la indemnización, según la propia providencia de 5 de mayo de 1.995, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 de la antigua Ley 230/1963 , General Tributaria, y en relación con el artículo 14.2 de la Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

Indica la parte como la propia sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Cuarto, establece que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1.994 adquiere firmeza mediante la providencia de 4 de mayo de 1.995.

Por eso considera que siguiendo el mismo razonamiento material establecido al hilo de la propia sentencia, sería en ese momento cuando se adquiriese el derecho a materializar y percibir el bien indebidamente enajenado a la sociedad ABULENSE, S.A. más los respectivos intereses de demora, mediante la devolución de la finca; es decir, es ese el momento en el que nace el derecho de cobro, que de acuerdo con las normas básicas de nuestro derecho mercantil se debió de contabilizar en el activo de la sociedad, puesto que dicha resolución era firme desde la publicación de la providencia de 5 de mayo de 1995, hecho este que no ha sido puesto en duda en ningún momento.

En el segundo, los recurrentes nos dicen que la sentencia infringe las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que son aplicables, al no admitir que el devengo del impuesto se produjo en la cuota liquidativa de la sociedad mercantil "ABULENSE, S.A." por disposición legal, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Sociedades Anónimas .

Señalan los recurrentes que es muy evidente que desde la sentencia de 7 de octubre de 1.994 , la sociedad mercantil "ABULENSE, S.A. era titular de un derecho de crédito frente al Ayuntamiento de San Fernando de Henares, por el valor del Inmueble sito en la Calle Zamora, número 16, de ese municipio, que previamente había sido indebidamente subastado y adjudicado. Este derecho de crédito forma parte de la relación de activos y pasivos que los socios de la sociedad perciben en concepto de cuota liquidativa de la mercantil, por encontrarse entre los activos de su balance de situación.

Este derecho de crédito, cuyo título es la propia sentencia, se traspasa al patrimonio de los socios como parte de la cuota de disolución y liquidación de la sociedad, el día que esta queda disuelta "ex lege" de pleno derecho, en aplicación de la mencionada Ley de Sociedades Anónimas, esto es, el 31 de diciembre de 1.995.

En el tercero entienden los recurrentes que la infracción se produce porque la Sentencia de instancia justifica la interpretación de la Administración Tributaria en cuanto a la firmeza de la resolución mediante la sentencia de 9 de octubre de 2.003 que confirma el auto de 26 de julio de 2.001 ; según la parte no puede ser más errónea dicha interpretación, puesto que la inadmisión a trámite del recurso lo es contra un acto de ejecución de una resolución judicial y no contra el fondo del asunto, que ya había sido confirmado expresamente en resoluciones anteriores.

En ningún caso los recursos extraordinarios interpuestos por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares (véase casación, revisión, e incidentes de nulidad de actuaciones que obran en el expediente); siempre contra la ejecución de la sentencia de 1.994 y nunca contra el fondo, podrían remover la firmeza de la resolución judicial.

A partir de este punto, interesa hacer especial hincapié en el principio de devengo debido a que la Administración, en la sucinta motivación en la que define la tributación de las rentas efectivamente cobradas en el año 2.003, parece basarse esencial y únicamente en el hecho de que las rentas se cobran efectivamente en 2.003; pero dichas rentas habrían sido generadas con anterioridad, en razón del artículo 14 de la Ley del Impuesto , que establece el principio de devengo, como principio obligatorio para la imputación e integración de rentas, en la confección del mencionado Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Dejando el principio de caja, también conocido como principio de cobros y pagos, para supuestos subsidiarios y especiales, y que únicamente seré de aplicación cuando expresamente lo solicite el contribuyente.

A este respecto, la ganancia patrimonial cuya tributación es objeto de controversia tendría como único origen, la cuota liquidativa por disolución de la sociedad mercantil "ABULENSE, S.A.", disolución que de acuerdo con la Disposición Transitoria Sexta del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , tal y como ha reconocido el propio Tribunal Supremo, se produjo de pleno derecho el día 31 de diciembre de 1.995.

Finalmente, en el cuarto motivo, la parte razona que una vez que ha probado que la percepción efectiva por los recurrentes durante el ejercicio 2.003, de rentas por importe de 1.981.097,93 euros, tiene origen:

- bien en la cuota liquidativa por la disolución de la mercantil "ABULENSE, S.A.", conforme a la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Sociedades Anónimas en cuyo caso el hecho imponible se habría realizado el 31 de diciembre de 1.995;

- bien en el pago por ejecución una Sentencia Judicial firme, en virtud de providencia de fecha 4 de mayo de 1.995 en cuyo caso el hecho imponible se habría realizado el 4 de mayo de 1.995.

- o bien, por las cantidades en concepto de indemnización por la adjudicación del un bien de la sociedad mercantil "ABULENSE, S.A." a un tercero de buena fe en cuyo caso el hecho imponible se habría realizado el 26 de julio de 2.001, fecha en que se reconocen en resolución judicial firme las cantidades efectivas a percibir.

En cualquiera de los supuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 66 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que regulan la institución jurídica de la prescripción, la parte manifiesta que ha prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria de acuerdo con el artículo 66, que establece los plazos de prescripción.

TERCERO

Los términos en que se expresan los cuatro motivos reseñados remiten a un estudio conjunto de los mismos, en cuanto que su esencia se centra en determinar cuando se devengó la ganancia patrimonial objeto de regularización y, en su caso, si como consecuencia de la fecha que se acepte, procede o no el derecho de la Administración a liquidar la pertinente deuda tributaria.

En este tesitura, nuestro pronunciamiento es el de que los argumentos de la sentencia recurrida que hemos reproducido en el fundamento de derecho primero de esta resolución deben de ser aceptados.

Los sujetos pasivos no reciben, tal como defienden, una cuota liquidativa por la disolución y liquidación de la sociedad ABULENSE en 1995, fecha de la firmeza de la sentencia de 7 de octubre de 1994 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , sino una indemnización que da lugar a la ganancia patrimonial hoy debatida como consecuencia de la imposibilidad de restitución del inmueble, lo que sucede muy posteriormente. En efecto, aquella sentencia acordaba la nulidad de las actuaciones seguidas en el apremio y si hubiera sido posible la restitución "in natura" de la finca no hubiera existido transmisión alguna ni alteración en el patrimonio de los recurrentes, como se encarga de precisar la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto.

Es por ello que deben decaer los dos primeros motivos del recurso.

Por otra parte, dado que ABULENSE de encuentra disuelta "ex lege" ( Disposición Transitoria 6ª del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) y liquidada esa indemnización, es decir, la ganancia, es recibida por sus socios- los hoy recurrentes- como sucesores de la entidad.

Pero como el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2001 es declarado firme en idéntica resolución de esta Sala de 9 de octubre de 2003, recurso de casación 6726/2001, es evidente que hasta esta fecha no se podía exigir y reclamar por los recurrentes la indemnización que les correspondía en sustitución de la finca entregada y adjudicada, lo que impone la desestimación del tercer motivo del recurso.

Tal y como señalan los jueces a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada, la regla general de imputación contenida en el párrafo 1 del artículo 14 de la Ley 40/1998 tiene sus excepciones en el párrafo siguiente, el 2, donde se recogen una serie de criterios especiales, una de ellas referida a las rentas no satisfechas, en todo o en parte, por encontrarse pendiente de resolución judicial la determinación del derecho a su percepción o su importe. De esta manera se establece:

"a) Cuando no se hubiera satisfecho la totalidad o parte de una renta, por encontrarse pendiente de resolución judicial la determinación del derecho a su percepción o su cuantía, los importes no satisfechos se imputarán al período impositivo en que aquélla adquiera firmeza".

Y conforme a tal criterio resulta que en el caso de autos la determinación de la indemnización con carácter firme no tiene lugar hasta el 2003. Es a esa firmeza a la que atiende la sentencia de instancia, en orden a determinar la imputación de la ganancia, aunque después añada, como mero "obiter dicta", que en ese periodo además se recibió aquella suma.

Si todo ello es así, en la fecha en que se inician las actuaciones por la Oficina de Gestión de Alcobendas, -7 de diciembre de 2004-, no había transcurrido plazo alguno de prescripción, que por cierto tampoco procedería si se imputara la ganancia al año 2001 En consecuencia, hay que desestimar el último motivo de los recurrentes.

CUARTO

Por su parte, el Abogado del Estado aduce el siguiente motivo de casación, que formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 31.1 y 38 bis y 39 de a Ley 40/98 .

La cuestión que bajo el motivo se plantea es la disconformidad en la solución que establece la sentencia en su Fundamento de Derecha Quinto, al considerar que lo obtenido por la recurrente del Ayuntamiento de San Fernando de Henares en ejecución de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid debe considerarse como un rendimiento irregular y así computarse en la base especial.

Razona el Abogado del Estado que parte la sentencia de un hecho que no se puede negar: "el incremento patrimonial se genera precisamente porque el bien queda definitivamente enajenado a un tercero y se sustituye por su valor" ... "y que debe entenderse que el rendimiento generado por esa transmisión forzosa ha tenido lugar en un periodo superior a dos años....".

Aceptamos el hecho entrecomillado, dice el Abogado del Estado, bien que debe ser matizado y de ello, así como de otras consideraciones, ha de derivar nuestra negativa al segundo entrecomillado (que ya no es hecho), sino aplicación de norma.

Continúa el Abogado del Estado que en lo tocante el matiz a la enajenación forzosa, no es otro que la realidad de que aquella transmisión forzosa quedó anulada, es decir, que no se consumó, siquiera las restituciones hubieron de realizarse en dinero por no ser posible la restitución de la misma era enajenada de forma forzosa.

Otra consideración a tener en cuenta -dice el Abogado del Estado- es que aquella enajenación forzosa se le impuso a ABULENSE, S.A., es decir, no a los recurrentes; estos aparecieron como destinatarios de la restitución en momento posterior y como beneficiarios de los resultados de la liquidación.

Quiere ello decir que la enajenación forzosa en el seno de la sociedad ABULENSE, S.A. había quedado sin efecto y consiguientemente, al faltar el presupuesto de la transmisión que pusiera de manifiesto las ganancias o pérdidas patrimoniales (ex. artículo 39), no sería dable así apreciarlas en la sociedad.

Habiendo así faltado la transmisión citada, ocurrió que se produjo la liquidación forzosa de la sociedad, de cuyo resultado fueron beneficiarios los recurrentes y en cuyo patrimonio se produce una alteración al sustituirse las acciones de que disponían en aquella sociedad liquidada por el resultado positivo del haber social, dentro del cual se encuentra el equivalente en metálico al bien forzosamente enajenado que, sin embargo, al anularse la enajenación, fue restituido en metálico.

Y concluye el Abogado del Estado que de este modo lo que resulta claro es que la sociedad y sus beneficiarios por la liquidación han percibido un rendimiento que en modo alguno puede reputarse irregular en cuanto que generado en un periodo superior a un año. Bien al contrario, se trata de un rendimiento regular sometido a sus normas.

El motivo debe desestimarse.

Lo primero que hay que afirmar es que sí hubo transmisión y por lo tanto ganancia patrimonial, aunque la misma no fuera voluntaria, sino forzosa, consecuencia de la subasta y adjudicación de la finca a un tercero, generándose, de esa manera la correspondiente indemnización.

Como se establece en el artículo 39 de la LRPF, cuyo texto reproduce el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, la parte especial de la base imponible estará exclusivamente formada por el saldo neto positivo que, en su caso, arroje la compensación entre sí de todas las ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidas por el contribuyente en el ejercicio como consecuencia de la transmisión de elementos patrimoniales o de mejoras realizadas en los mismos con mas de dos años de antelación a la fecha de la transmisión o de derechos de suscripción que correspondan a valores adquiridos con la misma antelación.

Y si como se argumenta por el representante del Estado, se trata de devolver a los socios el resultado positivo del haber social, es muy difícil aceptar que esa ganancia no se ha generado con mas de dos años a la fecha de la transmisión de aquel elemento, partiendo de la inicial suscripción de acciones de la mercantil ABULENSE por los hoy recurrentes, que tuvo lugar en los años 1979 y 1995 (escritura pública de 7 de agosto de 1997), y de todas las vicisitudes acaecidas con la finca y la indemnización a las que hemos hecho referencia.

QUINTO

Al desestimar ámbos recursos de casación, no procede la imposición de costas .Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos nº 3853/2010 interpuestos por el Procurador de los Tribunales don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de doña Rafaela y don Benjamín y la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de abril de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 156/2009 . Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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