STS 53/2013, 24 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución53/2013
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha24 Enero 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Anibal , Diana y la entidad ACEX PATRIMONIAL SL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) de fecha 11 de noviembre de 2011 en causa seguida contra Diana y Anibal , por un delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por los procuradores D. Ramón Blanco Blanco y Felipe Segundo Juanas Blanco, y como parte recurrida Lidia y Efrain representados por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 8 de Barcelona, incoó diligencias previas nº 4766/2005, contra Diana y Anibal y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, procedimiento abreviado núm. 19/2011 que, con fecha 11 de noviembre de 2011, dictó sentencia nº 819/11 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que en fecha no concretada del mes de abril de 2005, Diana , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo conocimiento de las dificultades económicas en que se encontraban Lucio y su esposa, cuya vivienda habitual, afecta a distintas deudas, iba a ser subastada el día 24 de mayo de 2005, por lo que le remitió una carta-modelo en la que como administradora de Agora 10 le ofrecía sus servicios para solventar la extrema situación económica en la que se hallaban. En dicha carta/modelo la empresa se presentaba como mercantil dedicada a "cancelaciones de embargos y subastas", "refinanciaciones ( y "agrupación de deudas") y en último lugar a "intermediación inmobiliaria".

Lucio acudió a la empresa con la esperanza de hallar una solución que le permitiera salvar su casa y tras exponer su situación económica, la hoy acusada le expuso que una refinanciación era inviable debido a que las deudas que afectaban a la vivienda eran superiores a 350.000 euros y que la única solución posible sería la de que ella acudiera como tercero a la subasta de la vivienda y se la adjudicara, tras lo cual podría alquilársela y pasado el tiempo revendérsela, pero que para ello se necesitaba una cierta cantidad de dinero, cantidad de la que carecía el Sr. Lucio y así se lo manifestó.

A la vista de ello, Diana , le preguntó si habría algún familiar o amigo dispuesto a ayudarle y que tuviera algún bien patrimonial a lo que aquél respondió que una hija suya era propietaria de un piso junto a su marido, tras lo cual, con el propósito de lucrarse y sin ninguna intención de cumplir con el servicio que había ofrecido, le propuso el siguiente plan: su hija y el marido vendían la vivienda a un tercero, conocido suyo y de confianza, por un precio a convenir que incluyera el pago de la hipoteca que gravaba la finca mas un sobrante que por lo menos alcanzara los 50.000 euros que se precisaban para acudir con éxito a la subasta.

La hija, Lidia y su marido, fueron recibidos por Diana que les explicó el plan articulado para salvar la vivienda de sus padres y la premura del negocio ante la inminente subasta, accediendo a la venta de su piso, que, como vivienda conyugal, habían comprado el 14 de agosto de 2003 y respecto de la cual estaban al corriente del pago de las cuotas hipotecarias, única y exclusivamente para evitar que su padre se quedara en la calle y confiando en que, dada la solvencia y profesionalidad que aparentaban la acusada y su empresa, 50.000 euros del precio obtenido se destinarían a concurrir a la subasta tal y como ésta le aseguraba.

Inmediatamente la acusada los remitió a la empresa Acex Patrimonial S.L, cuyo administrador era Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, puesto previamente de acuerdo con Diana y con idéntico propósito de enriquecerse a costa de los vendedores, aceptó la compra de la vivienda, ofreciéndoles, además, la posibilidad de permanecer gratuitamente como inquilinos en la misma seis meses y después bien recomprarla o bien alquilar otra vivienda.

Así el día 12 de mayo de 2005, Anibal , como administrador único de Acex Patrimonial SL. adquirió la vivienda sita en la localidad de El Vendrell (Tarragona) URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , planta NUM000 , puerta NUM001 Escalera NUM002 y la plaza de aparcamiento numero NUM003 en escritura pública en la que se hizo constar un precio de 132.960 euros, si bien el precio pactado fue el de 182.960 euros de los cuales 105.000 euros no serían entregados puesto que se los reservaba el comprador para pagar y cancelar la hipoteca, 6.960 euros se abonarían como honorarios por la intermediación a Diana , 50.000 euros se retendrían para que ésta acudiera a la subasta y el resto, 21.000 euros se entregaron a los vendedores. El mismo día se suscribió con la parte vendedora un contrato de alquiler en el que se pactó que el pago de los seis primeros meses les eran condonados.

De este modo, Anibal , formal comprador de la vivienda a través de Acex Patrimonial S.L. y Diana , en base del plan que conjuntamente habían articulado, se hicieron, materialmente ambos, con una vivienda con valor en el mercado de 186.172 mil euros, desembolsando solo 21.000 euros y asumiendo, sin subrogación formal, el pago de una hipoteca de 105.000 euros que no hicieron efectivo hasta dos años después cuando ésta causa se hallaba ya en curso.

Diana , que en ningún momento tenía pensado hacerlo, no acudió a la subasta lo que no puso en conocimiento de Lucio y su esposa, quienes, por mas que lo intentaron, no lograron obtener explicación alguna por parte de los hoy acusados sobre el porqué no se había cumplido lo pactado, teniendo conocimiento de que la finca se había adjudicado a unos terceros al ponerse éstos en contacto con él.

A 19 de septiembre de 2005, Lidia y su esposo, que seguían viviendo en el piso en virtud de la cadencia que se les había ofrecido, formularon denuncia. A 16 de febrero de 2006, Anibal , que no había cancelado la hipoteca de modo que el matrimonio seguía haciendo frente por lo menos a parte de las cuotas de amortización, en trámite ya esta causa, interpuso demanda de desahucio contra los esposos que no logró por existir anotación preventiva de la misma en el Registro".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Diana y a Anibal , como autores-coautores responsables de un delito de estafa agravada, sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE NUEVE MESES a una cuota diaria de 12 euros (3.240 euros), cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar por mitad las costas procesales de esta instancia.

Se declara la nulidad del contrato de compraventa de la vivienda sita en la localidad de El Vendrell /Tarragona) URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , plana NUM000 , puerta NUM001 Escalera NUM002 y la plaza de aparcamiento numero NUM003 , concluido entre ACEX PATRIMONIAL SL representada por su administrador Anibal y Lidia y Efrain a 12 de mayo de 2005, que en consecuencia deberá serles restituida, debiendo reintegrar éstos últimos a aquella entidad la cantidad de 21.000 euros mas la que acredite haber abonado en la amortización de cuotas y cancelación de la hipoteca que gravaba dicha vivienda a determinar en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra".

Tercero.- El Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Segunda, D. Pedro Martín García, formuló VOTO PARTICULAR al amparo de lo dispuesto en el art. 260 de la LOPJ en relación a la sentencia mayoritaria dictada en el rollo de Sala núm. de orden 19/11.

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- La representación legal del recurrente Diana , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I y II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la CE y consiguiente indebida aplicación de los arts. 248 , 250.1.1 y 6 del CP .. III.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE determinando indebida inaplicación del art. 21.6 del CP en relación con el art. 66.1.2 del mismo texto legal .

Sexto.- La representación legal de los recurrentes Anibal y ACEX PATRIMONIAL S.L, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts 248 y 250.1.1 y 6 del CP . III.- Por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , en relación al art. 5.4 de la LOPJ . IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 21.6 del CP .

Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 3 de mayo de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso e impugnados todos sus motivos.

Octavo.- Por providencia de fecha 20 de diciembre de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 23 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 11 de noviembre de 2011, dictó sentencia en la causa núm. 19/11, procedente de las DP 4766/05, tramitadas ante el Juzgado de instrucción núm. 8 de Barcelona, seguida por delito de estafa, condenando a los acusados Diana y a Anibal , como autores responsables de un delito de estafa agravada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 12 euros, cuyo impago comportaría como responsabilidad personal subsidiaria, el cumplimiento de 4 meses y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se interpone recurso de casación por ambos condenados, cuyos motivos van a ser objeto de análisis individualizado, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Diana

  1. - El primero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , considera vulnerados los derechos constitucionales a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ), a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución motivada ( arts. 24.1 y 120.3 de la CE ) y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de la CE ). Estas infracciones de relieve constitucional habrían determinado la indebida aplicación de los arts. 248 , 250.1.1 º y 6º del CP .

    Considera la defensa que no ha existido una verdadera prueba de cargo, habiendo resultado condenado el recurrente a partir de unas inferencias no ajustadas a las pautas derivadas de la experiencia general y las reglas de la lógica. Se ha valorado la prueba, en fin, de forma irracional y arbitraria, en base a expresiones y suposiciones infundadas en contra de los acusados.

    Las razones que deberían llevar a esta Sala a apreciar las infracciones constitucionales denunciadas y, consiguientemente, a la absolución del recurrente, se califican en el motivo de " hechos obstativos". Estos serían los siguientes: a) no existe prueba documental alguna relativa a la retención de los 50.000 euros que se dicen iban a ser destinados a hacer frente a la subasta del inmueble propiedad del padre de Lidia . Es incomprensible que alguien ceda ese importe sin tener acreditación documental alguna; b) el dictamen emitido por el perito Alonso , aportado por la acusación particular, establece una valoración de 168.215 euros, contradiciendo lo manifestado por los testigos de cargo en cuanto a que no quedaría un resto de 50.000 euros para acudir a la subasta, sino de 35.255 euros, cantidad del todo insuficiente para poderse adjudicar por 170.000 euros la finca subastada; c) la propia escritura pública establece que el precio de la compraventa fue el de 132.960 euros, importe considerado en el dictamen emitido por el perito de la defensa, Celso , como adecuado al valor de mercado, en uso a los precios corrientes de realización determinable a fecha 12 de mayo de 2005.

    El motivo no puede prosperar.

    La relación entre los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Conviene tener presente -precisa la STC 9/2011, 28 de febrero -, que la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )", sino que afecta "principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Este Tribunal ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio" ( STC 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero "dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 169/2004, de 6 de octubre, FJ 6 ; y 143/2005, de 6 de junio , FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige 'una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica' ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4)" ( STC 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5).

    Desde esta perspectiva, la Sala no aprecia ninguna de las vulneraciones denunciadas. Tampoco detecta en los hechos obstativos que invoca el recurrente, un obstáculo para la formulación del juicio de autoría más allá de toda duda razonable.

    De entrada, la proclamación como probado del hecho de la retención de 50.000 euros del precio total de la venta de la vivienda propiedad del matrimonio Lidia Efrain , no puede tildarse de irrazonable porque no exista un documento escrito o recibo que respalde documentalmente esa transferencia. Con toda razón recuerda el Fiscal que no toda estafa ha de estar necesariamente documentada, pudiendo acreditarse los elementos del tipo a partir de otras fuentes probatorias, en particular, la testifical de los denunciantes, corroborada por otros elementos de juicio de carácter documental. Esta idea, además, forma parte, no sólo de los principios generales que informan la valoración probatoria, sino de la propia jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 719/2006, 4 de julio ; 225/2001, 21 de marzo ; 1387/2001, 12 de julio y 108/2002, 1 de febrero , entre otras).

    Por otra parte, esos hechos obstativos a los que se refiere el recurrente no excluirían, en modo alguno, la existencia del engaño, sino su cuantificación. El que la cantidad controvertida no fuera de 50.000 euros, sino de 35.255 euros, resultado de restar a la valoración del piso hecha por uno de los peritos -168.215 euros- la cantidad de 132.960 euros, que es el precio fijado en la escritura, podría tener una influencia en la cuantificación del perjuicio, pero no en la proclamación del engaño.

    Pero es que ni siquiera en este aspecto la conclusión del Tribunal cuando fija el importe de la cantidad retenida en 50.000 euros puede considerarse irrazonable. En el apartado 3º del FJ 4º de la resolución combatida puede leerse: "... La Sala mayoritariamente no da credibilidad alguna al informe pericial de la defensa, no solo por los motivos que hemos venido desgranando, sino porque entiende que si la pericia consistió, como amplia y contundentemente nos explicó en juicio el perito Sr. Celso , en comparar el precio que constaba en el registro (el de la correspondiente escritura pública de compraventa) de las viviendas sitas en la misma zona, de las mismas características y adquiridas o escrituradas en el mismo periodo de tiempo, con el precio de 132.960 euros que consta en la escritura de compraventa de la vivienda de Lidia y Efrain y a partir de dicha comparación concluir que éste era el precio del mercado, dicha pericia -que podía haber hecho cualquiera y que por tanto no es tal jurídicamente- supone presumir que el Tribunal no vive en este planeta sino en otra galaxia y que desconoce que en la inmensa mayoría de las veces, precio real y precio escriturado (el que accede al Registro) no coinciden (a la baja éste último) por razones impositivas inmediatas y catastrales. Damos, en cambio, credibilidad al informe emitido por la perito judicial a 20 de enero de 2006 (folio 225 y ss) en el cual se determina que el valor de mercado de la vivienda en el primer semestre de 2005 era de 186.172 euros y se lo otorgamos, no solo por tratarse de un perito imparcial (que también) sino porque parte de datos tan objetivos y contrastables como los siguientes: precio escriturado o declarado al margen, en el primer semestre el metro cuadrado de una vivienda de las características en la misma zona era de 2480 euros a lo que suma la plaza de parking cuyo valor en el mercado fija en 6.000 euros.

    En cualquier caso, el hecho de que exista otro informe pericial aportado también por la Acusación Particular en cuestiones previas (ingenuamente, lo que para el Tribunal mayoritariamente acrecienta su buena fe y la verdad de lo que deponen) que valora en cantidad inferior la vivienda (168.215 euros) en nada empaña la verdad de las declaraciones de las victimas (que no es el Sr Lucio , sino que lo son Lidia y Efrain ) ni la existencia del engaño urdido (hacer creer que con 50.000 euros, que nunca desembolsaron y que nunca pretendieron desembolsar, acudirían a la subasta) para desposeerles de una vivienda, cuyo precio fijaron ellos -a toda prisa puesto que se vendió a 12 de mayo de 2005- y respecto de la cual no consta existiera mas valoración que la que les dieron los acusados, y que era, en los dos dictámenes periciales, mayor que los 132.960 euros que reconocen como precio, radicando la diferencia (teórica) en que en un caso les habrían dejado de pagar (para la subasta) como parte del precio, 50.000 euros y en el otro 35.255 euros" .

    A la vista de este razonamiento, conviene recordar que el espacio funcional que el recurso de casación reserva a esta Sala ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia no nos autoriza a una nueva valoración de las razones ofrecidas por uno u otro perito. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a cada uno de los testigos y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y sin bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia.

    En efecto, las diferencias entre el precio escriturado y el precio real de venta, más allá de los efectos jurídicos que quepa atribuirles en otro orden, forman parte de la realidad inmobiliaria. Nada de extravagante hay en tomar como hecho-presupuesto para la formulación del juicio de inferencia esa premisa socio-económica prácticamente generalizada. Asimismo, entre varios informes periciales, la opción por las conclusiones suscritas por el perito judicial tampoco merece censura a partir de los parámetros valorativos aceptados con carácter general en la apreciación probatoria. Del mismo modo, la afirmación de una indudable conexión entre el proceso de apremio en el que se veía envuelto el padre de la perjudicada Lidia y la venta del inmueble propiedad de ésta y de su marido, cuenta con el sólido apoyo de una prueba testifical avalada por la existencia -dice el factum- de "... una carta-modelo en la que Diana como administradora de Agora 10 le ofrecía sus servicios para solventar la extrema situación económica en la que se hallaban. En dicha carta/modelo la empresa se presentaba como mercantil dedicada a ‹cancelaciones de embargos y subastas›, ‹refinanciaciones› y ‹agrupación de deudas› y en último lugar a ‹intermediación inmobiliaria›". Ese documento ofertando los servicios profesionales a Lucio , por ser hecho de acceso público que aquél se hallaba sujeto al embargo e inmediata subasta de su vivienda habitual (folio 41), autoriza la conclusión razonable de que la venta del inmueble propiedad de la hija del ejecutado no puede entenderse sin la preexistencia de ese contacto y el interés comercial de Diana por solucionar el problema de la subasta. El cobro por ésta de 6.960 euros, abonados "... como honorarios por la intermediación" -de cuyo ingreso existe la prueba documental de un talón obrante al folio 58 de las actuaciones- , confiere la máxima verosimilitud a la estrecha relación entre la subasta del inmueble de Lucio y la venta que, para evitar su efecto, formalizan Lidia y su esposo a favor de la persona del otro acusado y recurrente - Anibal - que actuaba previamente concertado con Diana .

    En consecuencia, ni la falta de acreditación documental del importe retenido para solventar la inmediata ejecución de la vivienda propiedad del padre de Lidia , ni las cifras de valoración ofrecidas por dos de los peritos aportados por las partes, neutralizan la fundada realidad de un negocio de compraventa que, conforme pusieron de manifiesto los testigos y acreditan las pruebas documentales y periciales practicadas en el plenario, no puede entenderse sino como el desenlace fraudulento a la necesidad por parte del padre de Lidia de evitar los efectos nefastos que la inminente subasta podía ocasionarle, que no eran otros que la irreparable pérdida de su vivienda habitual.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  2. - El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, sitúa la vulneración de los derechos constitucionales que se dicen infringidos, en la afirmación por el Tribunal de instancia de la existencia del engaño que da vida al delito de estafa por el que se ha formulado condena.

    A juicio de la defensa, el perfil profesional del padre de la perjudicada, Celso , obliga a descartar cualquier engaño susceptible de causar un error por parte de su hija cuando tomó, en unión de su marido, la decisión de vender el piso a la entidad Acex Patrimonial. Detrás de ese negocio jurídico -se razona- estaba el padre de la víctima que, pese a sus deudas por razones coyunturales, tiene un amplio currículum como técnico informático, estando en posesión de varias titulaciones y algún máster. Él habría "... asesorado e incluso dirigido la actuación de su hija". Se trataría, tan solo, de obtener una cantidad líquida, conviniendo por la intermediación de Diana la venta del piso propiedad de Lidia y su esposo por el importe de 132.960 euros, sin que se realizara ninguna maniobra engañosa. La representación errónea de la realidad que pudo motivar la suscripción del contrato de venta, habría derivado exclusivamente del comportamiento imprudente de quienes ahora se presentan como víctimas. Fue cuando se acercaba el final del período de carencia del pago de la renta -arguye la defensa- cuando optaron por criminalizar un negocio jurídico que habían consentido con pleno conocimiento de sus consecuencias.

    El motivo no es viable.

    Obligado resulta hacer algunas precisiones. La primera, que la experiencia enseña -y esta Sala tiene pruebas diarias de ello- que las personas con una titulación académica que presupone una notable sagacidad analítica e incuestionable capacidad intelectual, no están excluidas, en modo alguno, de su potencial condición de víctimas de un delito de estafa. En segundo lugar, que Celso no fue la víctima del delito, no fue la persona sobre la que se proyectó la maquinación insidiosa que determinó el error y consiguiente acto dispositivo a favor del autor del hecho. El engaño tuvo como destinatarios a Lidia y su esposo, Efrain , quienes otorgaron un contrato de venta convencidos de que el comprador, Anibal , y Diana , la intermediaria, iban a destinar el dinero obtenido a la paralización de la subasta que amenazaba a Lucio . Por último, la versión que ofrece el recurrente, relativa a la realización de un simple acto de venta por el valor escriturado y con el fin de obtener fondos para hacer frente a la deuda del padre de la víctima y paralizar así la ejecución en marcha, tropieza con el hecho incuestionable -puesto de manifiesto por la Audiencia- de que, aceptando esa tesis, habríamos de concluir como explicación lógica de los hechos, que un matrimonio joven, sin problemas económicos personales constatados, hallándose al corriente en el pago de los recibos hipotecarios que gravaban su vivienda habitual, se desprenden de ésta para obtener 21.000 euros en efectivo, pagando además una comisión de 6.960 euros a la persona que ha hecho posible un contacto que, fuera de su relación con el mundo de las subastas judiciales, era perfectamente prescindible para la venta del inmueble.

    Por lo expuesto, procede la desestimación ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    4 .- El tercero de los motivos, también con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 de la CE ), determinando la indebida inaplicación del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 66.1.2 de la referida ley penal .

    Entiende el recurrente que debería haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada. Reconoce que no fue planteada en la instancia, pero estima que el transcurso del período de tiempo que va desde el mes de abril de 2005 -fecha de acaecimiento del hecho- hasta el mes de 25 de enero de 2012 -fecha de la sentencia recurrida- han transcurrido más de 6 años y 8 meses. Durante los años 2007 y 2008 no hubo actividad procesal que pudiera constituir una efectiva prosecución del proceso. Además, desde que se dictó en fecha 21 de febrero de 2011 por el Secretario judicial la diligencia de ordenación de remisión de los autos a la Audiencia Provincial, hasta que ésta notificó la sentencia al recurrente, en fecha 25 de enero del corriente año, transcurrieron 11 meses.

    El motivo no puede ser acogido.

    El período de tiempo a valorar a efectos de apreciar la atenuante que se reivindica, ahora por primera vez en casación, no es el que ofrece la defensa. El dies a quo no puede hacerse coincidir con la fecha de ejecución del hecho, sino con la de interposición de la denuncia (16 de septiembre de 2005). Hemos dicho que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede ser identificado con el derecho del acusado a ser descubierto con prontitud. En consecuencia, mal pueden reivindicarse dilaciones indebidas en un proceso que, en ausencia de denuncia, todavía no había nacido. Del mismo modo, el dies ad quem tampoco puede identificarse con la fecha de la notificación de la sentencia si este acto procesal se ha demorado por causas ajenas a la tramitación ordinaria de cualquier oficina judicial. En consecuencia, el período cronológico de referencia se situaría entre el 16 de septiembre de 2005, fecha de la denuncia y el 11 de noviembre de 2011, fecha de la sentencia que puso término al proceso en la instancia. Se trataría, por tanto, de 6 años y 2 meses.

    Lo que constituye una verdadera vulneración del derecho a un proceso justo no es otra cosa que las paralizaciones injustificadas de la actividad de esclarecimiento. Quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido discontinuidades que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

    La defensa sitúa la paralización injustificada en la falta de actividad durante los años 2007 y 2008, toda vez que no se habrían practicado verdaderos actos procesales de prosecución de la causa. El examen de las actuaciones, sin embargo, no permite llegar a la misma conclusión. En ese período fue aportada documentación por ambas partes, así como el informe pericial suscrito por Celso y sobre cuyas conclusiones se basa buena parte del recurso promovido por los recurrentes. No existió tampoco paralización injustificada en el año 2009, se recibió declaración al marido e hijo de la acusada Diana , así como la del comprador en la subasta del piso propiedad de Lucio . Se unió a la causa el testimonio del procedimiento de desahucio del referido inmueble. Es con fecha 20 de abril 2010 cuando se dicta auto de continuación del procedimiento abreviado que fue recurrido por ambos acusados, siendo resuelto con fecha 8 de octubre de 2010.

    Desde luego, el carácter muy cualificado de la atenuante carece de sentido a la vista de los plazos manejados en precedentes de esta Sala. Decíamos en la STS 884/2012, 8 de noviembre que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos que nada tienen que ver con el presente y en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

    La falta de alegación en la instancia refuerza la improcedencia de estimar el motivo defendido. Desde la reforma operada por la LO 5/2012, 22 de junio, estamos en presencia de una atenuante con nomen iuris propio, que exige su integración en el objeto del proceso tal y como queda definitivamente configurado en la instancia. Con independencia, por tanto, de esas razones que son las que justifican por sí sola la exclusión de la atenuante instada por el recurrente, quizás resulte conveniente traer a colación la reflexión del Ministerio Fiscal acerca del error en la determinación de la pena en que han incurrido los Jueces de instancia. Existe, en efecto, un visible error de la Audiencia que, con invocación de los límites derivados del principio acusatorio, ha degradado la pena procedente -4 años, como mínimo- hasta la de 3 años de prisión. La imposición final de esta pena es contraria al entendimiento del principio acusatorio conforme fue proclamado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, plasmado en el acuerdo de fecha 27 de diciembre de 2007. En él dijimos que : "... el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". La Audiencia, sin embargo, optó por no rectificar el error de la acusación particular en la determinación de la pena.

    En atención a lo razonado, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim )

    RECURSO DE Anibal y ACEX PATRIMONIAL S.L

    5 .- El primero de los motivos denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador ( art. 849.2 de la LECrim ).

    La defensa persigue acreditar un doble error por parte del Tribunal a quo, ofreciendo para ello un conjunto de documentos que, a su juicio, deberían obligar a una rectificación del factum . Por un lado, el que afectaría a la determinación del valor del inmueble que fue objeto de venta; por otra parte, la afirmación contenida en el factum de que "... a 16 de febrero de 2006, Anibal , (...) no había cancelado la hipoteca de modo que el matrimonio seguía haciendo frente por lo menos a parte de las cuotas de amortización...".

    A tal fin se señalan como documentos literosuficientes: a) la escritura de compraventa de fecha 14 de agosto de 2003, otorgada a favor de Efrain y Lidia , relativa al piso sito en El Vendrell, en la CALLE000 , NUM000 - NUM004 , NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 , obrante en los folios 450-466 de las actuaciones; b) la escritura de compraventa de fecha 12 de mayo de 2005, otorgada por los denunciantes a favor de la entidad mercantil Acex Patrimonial S.L (folios 469-475); c) nota simple informativa del inmueble de la Sra. Lidia y Efrain (folios 479-481); d) notas simples informativas de los inmuebles sitos en el mismo edificio que el que es titularidad de Lidia y Efrain (folios 490-666); e) comprobantes bancarios de ingresos mensuales de la hipoteca del inmueble litigioso (folios 163-170); f) documentación aportada por la Caixa Catalunya, consistente en certificado bancario del abono de la hipoteca y certificación de cancelación de la misma por parte de Anibal a través de la entidad mercantil Acex Patrimonial S.L, del inmueble sito en El Vendrell, en CALLE000 , NUM000 - NUM004 , NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 .

    Sin embargo, el encomiable y riguroso esfuerzo argumental del Letrado de la defensa, no permite a esta Sala identificarse con las conclusiones que animan el motivo.

    1. En efecto, para la determinación del valor del inmueble y la eliminación de toda intención defraudatoria por parte de los acusados, se pide de nosotros que concluyamos una valoración alternativa, coincidente con la propugnada por la defensa, a partir de documentos que han sido también ponderados por la Audiencia Provincial y que no contradicen lo proclamado en el factum. Se nos invita, en fin, que nos adentremos en el espacio de soberanía valorativa reservado al órgano de instancia para rectificar un parámetro cuantitativo que, dicho sea de paso, fue fijado en la instancia a partir de cuatro informes periciales que tenían por exclusivo objeto la cuantificación del valor de mercado del inmueble sito en la CALLE000 en el momento de su venta en el año 2005. Existiendo cuatro dictámenes periciales, cada uno de ellos fijado con arreglo a sus propios criterios valorativos, carecería de sentido que esta Sala de casación concluyera, a partir de los documentos señalados como autosuficientes, cuál de ellos se ajusta a la realidad. Esa decisión incumbe a la Audiencia Provincial y, como ya hemos explicado supra, ha sido adoptada con arreglo a un hilo argumental que no puede considerarse, desde luego, extravagante.

      Con toda seguridad, la defensa es consciente de las dificultades asociadas a la técnica casacional cuando de lo que se trata es de rectificar el factum proclamado por el órgano jurisdiccional. Y es que, insistimos, si lo de que se trata es de cuantificar el valor de un inmueble, son los informes periciales -no los documentos que han servido de base para su elaboración-, los que han de ofrecer respuesta al órgano decisorio. Siendo varios y hallándose justificado de forma razonable el porqué de una u otra alternativa, la impugnación casacional no resulta, desde luego, sencilla. Esta Sala impone rígidas exigencias para la viabilidad de un motivo por infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, cuando la equivocación pretende demostrarse a partir de informes periciales ( art. 849.2 de la LECrim ).

      La Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras).

      La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación..

      Y estas dificultades no pueden ser hábilmente sorteadas en el desarrollo argumental de un motivo hecho valer por la vía del art. 849.2 de la LECrim , sugiriendo a esta Sala que sea ella la que tercie definitivamente en el desacuerdo planteado por los cuatro peritos, fijando definitivamente el controvertido valor del inmueble sito en el núm. NUM000 - NUM004 de la CALLE000 de El Vendrell. Y mucho menos que lo haga, no a partir de los dictámenes periciales en sí, sino de los documentos que los cuatro peritos pudieron valorar para la confección de sus respectivos informes.

      En definitiva, la rectificación del juicio histórico, en lo afectante al valor del inmueble, sólo podría obtenerse a partir de una impugnación casacional que tomara como presupuesto el injustificado desprecio del Tribunal a quo por unos dictámenes coincidentes que hubieran sido incorporados al factum de forma arbitraria, parcial o sesgada. No es éste el caso. Fueron cuatro los dictámenes y la opción del órgano decisorio por el suscrito por el perito judicial está suficientemente razonada. Tales obstáculos no pueden ser orillados ofreciendo como documento casacional, no unos dictámenes coincidentes en lo esencial, sino unos documentos que no son sino el resultado de la interesada fragmentación de los elementos de juicio tomados en consideración por los peritos para la obtención de sus respectivas conclusiones.

    2. El segundo de los bloques documentales ofrecidos por la defensa se refiere a los recibos que justifican el abono de la hipoteca que gravaba el inmueble que fue objeto de venta por Lidia y Efrain . Esa carga -se arguye- fue pagada en su integridad por el acusado Anibal a través de la sociedad Acex Patrimonial S.L. El primero de los recibos, correspondiente al mes de mayo de 2.005, por valor de 495,82 euros, consta junto a otros por mismo importe y cadencia mensual en los folios 163 a 170, estando certificada la cancelación total de la hipoteca con fecha 27 de febrero de 2007. Con ello se demostraría -entiende el recurrente- el palmario error de la Audiencia, cuando indica en el relato de hechos probados que Efrain y Lidia , con fecha 16 de febrero de 2006, seguían haciendo frente, "... por lo menos a parte de las cuotas de amortización".

      La Sala no puede acoger tal razonamiento.

      La lectura íntegra del relato de hechos probados acredita que la determinación de quién pagó la hipoteca que gravaba el inmueble objeto de venta, no tiene influencia alguna en la formulación del juicio de tipicidad. De hecho, entra en la absoluta normalidad que lo hiciera la parte compradora, pues así fue pactado en la escritura de 12 de mayo de 2005, en la que se acordó que del importe formal de 132.960 euros -la Audiencia cuantifica el precio en 182.960 euros-, 105.000 euros "... se los reservaba el comprador para pagar y cancelar la hipoteca". Es decir, que Anibal , en su calidad de administrador único de Acex Patrimonial S.L, asumía el importe de la carga hipotecaria es una cuestión no controvertida. El engaño que da vida a la estafa nada tiene que ver con el cumplimiento de esa obligación asumida en el acto de la venta sino, como es sabido, en la obtención de 50.000 euros y otros 6960 euros, con la excusa de que eran el importe necesario que los perjudicados tendrían que abonar a los acusados para evitar la inmediata ejecución en subasta de la vivienda habitual del padre de la denunciante, Celso . La sentencia recurrida no cuestiona que el abono de la hipoteca haya sido realizado por Anibal . En el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica -cfr. FJ 4º, pág. 12- se deja bien claro que ambos acusados asumieron, sin subrogarse "... el pago de una hipoteca de 105.000 euros que no hicieron efectivo hasta dos años después cuando esta causa se hallaba ya en curso".. Es decir, el Tribunal nunca ha puesto en entredicho que ese pago fue asumido por Anibal . Lo proclama de forma expresa y se limita a significar el valor indiciario de un pago que sólo se produce de forma definitiva dos años después de la suscripción del contrato de venta. Tampoco afirma en el factum que Lidia y Efrain abonaran los recibos. Sólo precisa que mientras la cancelación no se produjo, " ...el matrimonio seguía haciendo frente por lo menos a parte de las cuotas de amortización". Como puede apreciarse, no se dice que los perjudicados se vieran obligados a pagar el importe total de los recibos, sino sólo "... parte de las cuotas de amortización". Esos importes, explicados por Lidia como el resultado añadido de los incrementos en la cuota fijados unilateralmente por el banco acreedor, van a ser deducidos, además, de la indemnización civil acordada en el fallo, como se desprende su misma lectura.

      El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 de la LECrim ).

      6 .- El segundo de los motivos, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1.1 º y 6º del CP .

      Estima el recurrente que los hechos no son subsumibles en el tipo de estafa ex art. 248 del CP , dado que la conducta que le es imputada y que ha conllevado su condena no es constitutiva de engaño alguno y alternativa y subsidiariamente, si lo fuera, el engaño no colma los parámetros de adecuación objetiva y subjetiva, acuñados en la doctrina y jurisprudencia. Además, no se identifica perjuicio alguno para los titulares del inmueble, Lidia y Efrain , por cuanto el precio de la compraventa era de mercado y el pago de la hipoteca fue colmado en su integridad por el recurrente, Anibal .

      El motivo no puede ser atendido.

      La defensa no es fiel a las exigencias metodológicas impuestas por el enunciado del motivo que formaliza. En efecto, consideraciones críticas sobre el juicio de subsunción formulado por el Tribunal de instancia, coexisten con otros argumentos que ya no parten de la aceptación del hecho probado, sino que cuestionan su suficiencia probatoria. Las quejas sobre "... la orfandad probatoria respecto de esta entrega de 50.000 euros", la reivindicada conveniencia de una "... lectura de la documentación anexa y de la propia pericial formulada por el Sr. Celso -por cierto pericia de una extensión, taxatividad y rigor inusual...", o la afirmación de que "... no existe prueba fehaciente alguna relativa a la presunta retención por parte de los acusados de la cantidad de 50.000 euros...", son las mejores muestras acerca de la necesidad sentida por el recurrente de complementar su análisis crítico de la subsunción con consideraciones probatorias que desbordan el significado procesal del motivo previsto en el art. 849.1 de la LECrim . De hecho, le hacen incurrir en la causa de inadmisión -ahora desestimación- del art. 884.3 y 4 de la LECrim .

      Pese a todo, prescindiendo de esos argumentos referidos a la suficiencia probatoria del factum y tomando en consideración la idea de que las críticas al juicio de subsunción deben hacerse a partir de lo que proclama el hecho probado y no de lo que al recurrente le gustaría que proclamara, lo cierto es que tampoco las quejas pueden ser atendidas.

    3. En efecto, respecto de la concurrencia del engaño, en el juicio histórico se describe con precisión la existencia de justificados apuros económicos por parte de Lucio , derivados de la proximidad de una subasta que le iba a privar de su vivienda habitual. Se anota también la recepción de una carta modelo, remitida por Diana , en la que se le ofrecían los servicios de una entidad mercantil dedicada a cancelaciones de embargos, refinanciaciones, agrupación de deudas e intermediación inmobiliaria. Se da cuenta de la indicación que aquélla formula acerca de la conveniencia de buscar a "... algún familiar o amigo dispuesto a ayudarle y que tuviera algún bien patrimonial". Entra así en escena la hija de Lucio , titular de un inmueble sito en El Vendrell, que constituye su vivienda habitual y que es propiedad compartida con su esposo Efrain . El inmueble -que había sido adquirido hacía menos de dos años y que se hallaba gravado con una hipoteca satisfecha de forma regular por sus titulares-, se convierte en la tabla de salvación familiar, pues Diana les indica la posibilidad de proceder a su venta para "... evitar que su padre se quedara en la calle". Lidia y Efrain aceptan "... confiando en que, dada la solvencia y profesionalidad que aparentaban la acusada y su empresa, 50.000 euros del precio se destinarían a concurrir a la subasta tal y como ésta le aseguraba". Ambos son remitidos a la empresa Acex Patrimonial S.L, cuyo administrador era el otro acusado Anibal , quien "... puesto previamente de acuerdo con Diana y con idéntico propósito de enriquecerse a costa de los vendedores aceptó la compra de la vivienda, ofreciéndoles además, la posibilidad de permanecer gratuitamente como inquilinos en la misma seis meses y después bien recomprarla o bien alquilar otra vivienda". El día 12 de mayo de 2005, ante notario, se formaliza la venta de ese inmueble, fijando un precio nominal de 132.960 euros, frente a los 182.960 euros en que se pacta su precio real. Los titulares reciben tan solo 21.000 euros, reteniéndose del precio -según el hecho probado- 50.000 euros para que Diana acudiera a la subasta y 6.960 en concepto de honorarios por su intermediación. Concluyen los Jueces de instancia que "... Diana , que en ningún momento tenía pensado hacerlo, no acudió a la subasta lo que no puso en conocimiento de Lucio y su esposa, quienes, por más que lo intentaron, no lograron obtener explicación alguna por parte de los hoy acusados sobre el porqué no se había cumplido lo pactado, teniendo conocimiento de que la finca se había adjudicado a unos terceros

      Es difícil a partir de ese relato histórico -insistimos, el sentado por el Tribunal a quo, no el fragmentado por la defensa con propuesta de añadidos que, a su juicio, resultaban obligados a la vista de su particular valoración probatoria- negar la concurrencia de los elementos definitorios del delito de estafa, tal y como aparecen descritos en el art. 248 del CP y ha sido delimitado por la jurisprudencia de esta Sala (por todas, cfr. SSTS 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio ).

    4. Tampoco es acogible la segunda línea argumental que inspira el motivo, esto es, la insuficiencia del engaño a la vista de las condiciones personales de Lucio , persona de formación académica acreditada. En el FJ 3º de esta misma resolución, al resolver el segundo de los motivos interpuestos por la recurrente Diana , ya hemos analizado las razones que justifican la desestimación del motivo. A lo allí expuesto nos remitimos.

      Baste ahora con recordar la doctrina de esta Sala acerca de la suficiencia del engaño y el fundamento del principio de autoprotección. Decíamos en nuestras SSTS 832/2011, 15 de julio , 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

      En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

      De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

      Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. Como ya hemos indicado, Lucio no es la persona que sufre el engaño que está en el origen del error y que, a su vez, genera el desplazamiento patrimonial a favor de un tercero. Como recuerda el Fiscal, la sentencia describe de forma explícita y razonada el camino seguido por los acusados, induciendo a error, mediante engaño, al matrimonio integrado por Lidia y Efrain , logrando así un desplazamiento patrimonial materializado en la venta de su vivienda bajo el señuelo de la retención en la venta de una cantidad -50.000 euros- para acudir a una subasta a la que, sin embargo, nunca se acudió.

      El mismo rechazo viene impuesto respecto de la alegación de la falta de un perjuicio patrimonial para los vendedores. También ahora la tesis impugnativa esgrimida por la defensa toma como presupuesto la aceptación del dictamen pericial elaborado por Celso (folios 394 y ss), valoración que, como es sabido, ha sido rechazada en la instancia.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

      7 .- El tercero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 de la CE .

      Algunos de los argumentos ahora esgrimidos han sido objeto de examen en el FJ 2º de esta sentencia, al resolver el primero de los motivos del otro recurrente. Acerca de la ausencia de recibo que justifique la recepción de esos 50.000 euros, ya nos hemos pronunciado supra. Lo mismo podría decirse de las críticas a la racionalidad del proceso valorativo con el que la Audiencia ha fijado el hecho probado o de la razonada opción por parte de los Jueces de instancia por una de las cuatro periciales que fueron practicadas. Acaso convenga insistir en que la fijación del precio del inmueble objeto de venta en 182.960 euros, no es el resultado de una decisión arbitraria, desconectada de las reglas de la lógica que ha de presidir la valoración racional de la prueba. Se halla sólidamente asentada en el dictamen del perito judicial, opción tan legítima como la que hubiera representado la aceptación de las conclusiones de otros técnicos, pero que, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario y de los documentos obrantes en la causa, fue la que inclinó a la mayoría del órgano decisorio a situar el valor de la finca en una cuantía que hacía perfectamente explicable la ganancia de los adquirentes.

      Al analizar la declaración de Lidia , la defensa pone el acento en su falta de credibilidad y el distanciamiento respecto de las máximas de experiencia, dudas que extiende al testimonio del padre de aquélla - Lucio - y de su esposo - Efrain -. Sin embargo, ya hemos dicho en anteriores precedentes que la credibilidad de los testigos no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas).

      El motivo enfatiza el contraindicio poderoso que representa el hecho de que un mes después de la subasta del piso -junio de 2005- y en julio de ese mismo año, Lucio se personó en el despacho del acusado Anibal encomendándole sendas gestiones, una de ellas relacionada con "... la gestión del cobro del sobrante de su vivienda". Este hecho -que estaría respaldado por la declaración del testigo y abogado Eliseo - demostraría falta de lógica de la denuncia, pues si los denunciados hubieran sido objeto de una estafa, no habrían recurrido a encomendar gestión alguna a quien tanto perjuicio les habría causado.

      Sin embargo, conviene reparar en que esa conducta carecería de toda lógica si se hubiera producido con posterioridad al 16 de septiembre de 2005, fecha de interposición de la denuncia, no en los días posteriores a la formalización de la venta o incluso de la celebración de la subasta. No se olvide que Lucio no es la víctima del engaño. Aun así, éste y su esposa llegaron a tener conocimiento de que la finca se había adjudicado a unos terceros al ponerse éstos en contacto con el matrimonio y comunicarles el destino final de la ejecución. Así lo proclama el factum con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario.

      También se alude a la falta de prueba del acuerdo previo entre Diana y Anibal , quien no habría tenido participación en la primera fase de la operación, esto es, en el contacto inicial entre Lucio y Diana . Sin embargo, tampoco ahora existe el vacío probatorio que denuncia la defensa. La prueba testifical valorada por la Audiencia le ha llevado a concluir, sin atisbo de incoherencia, la existencia de un pacto antecedente sin el cual no se entienden ni justifican el ofrecimiento profesional de Diana y la actuación ulterior en la adquisición del inmueble por parte de Lucio .

      Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      8 .- El cuarto de los motivos se interpone con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , denunciando infracción de ley, indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

      Cobra ahora sentido lo razonado en el FJ 4º, al resolver el tercero de los motivos hechos valer por la coacusada. A lo allí declarado hemos de remitirnos, acordando la desestimación del motivo por las mismas razones que justificaron el rechazo del que, con idéntica inspiración, formuló la otra recurrente.

      9 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las representaciones legales de Diana , Anibal y la entidad ACEX PATRIMONIAL S.L contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por el delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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