STS 60/2013, 7 de Febrero de 2013

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha07 Febrero 2013
Número de resolución60/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal que con el n.º 389/2010 ante la misma penden de resolución, interpuesto por la representación procesal de la entidad Promociones y Diseño Sentmenat, S.L., aquí representada por el procurador D. José Luis Granda Alonso, contra la sentencia de 7 de octubre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 926/2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 61/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sabadell.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sabadell dictó sentencia de 17 de abril de 2008 en el juicio ordinario n.º 61/2005, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda planteada por la procuradora de los Tribunales D.ª Neus Cano López en nombre y representación de Estudio de Viabilidad de Fincas Rústicas y Urbanas, S.L., contra Promociones y Diseño Sentmenat, S.L., desestimando la demanda reconvencional planteada por la entidad demandada, condeno a la entidad demandada Promociones y Diseño Sentmenat, S.L. a que abone a la entidad actora la cantidad de quinientos cuatro mil ochocientos noventa y cuatro euros con cuarenta y nueve céntimos (504 894,49 €), así como al pago de los intereses legales».

SEGUNDO

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis, las siguientes declaraciones:

  1. De la valoración conjunta de las pruebas queda acreditado que la entidad demandante, constructora, suscribió un contrato de obra con la entidad demandada, promotora, para la construcción de dos fases de edificaciones.

  2. Desde el inicio de las obras los pagos se fueron realizando mediante ingresos que la entidad demanda iba realizando a favor de la demandante a cuenta de las certificaciones presentadas según el avance de las obras realizadas, los pagos no eran siempre por el importe exacto de las certificaciones y la mayoría de las veces eran importes menores que se iban entregando a cuenta hasta cubrir el importe total de las certificaciones.

    La demandante contaba con la autorización de la demanda para aceptar contratos de arras y otros pagos a cuenta por parte de los compradores de las casas, pagos que ascendieron a 370 163,57 €.

    Tras tres años de relación, la demandada dejó de abonar los pagos a cuenta de las certificaciones.

  3. La entidad demandad se ha opuesto a la demanda y ha formulado reconvención, en la que alega que la demandante ejecutó de forma incompleta la obra que tenía encomendada y ha percibido a cuenta más de lo convenido, existiendo un saldo a favor de la demandada de 1 862 548,07 €.

    De la prueba documental aportada por la demandante resulta que la cantidad a facturar fue 3 869 193,06 €, y la cantidad total cobrada a cuenta 3 734 462,14 €, menos las cantidades ingresadas a cuenta por la demandante a la demandada, que ascienden a un total de 370 163,57 €. Queda pendiente la cantidad reclamada de 504 894,49 €.

  4. Hemos de entender que es de aplicación al caso el artículo 1124 y que la demandante formula una pretensión de abono de cantidad sin que de forma explícita se pretenda el cumplimiento o la resolución del contrato de obra, por lo que cabe entender que se da por resuelto por la demandante.

    La demandada incumplió lo pactado provocando que la demandante tuviera que renunciar a la continuación de la obra, por lo que debe estimarse la demanda y desestimarse la reconvención.

  5. Es de aplicación el artículo 1108 CC .

  6. Procede imponer las costas a la demandada.

TERCERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, dictó sentencia de 7 de octubre de 2009, en el rollo de apelación n.º 926/2008 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada y ahora reconviniente contra la sentencia dictada el 17 de abril del 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sabadell en las actuaciones del procedimiento ordinario n.º 61/2005 (rollo n.º 926/2008) que revocamos en parte. En consecuencia, estimamos en parte la demanda y desestimamos íntegramente la reconvención, y condenamos a la demandada principal a abonar a la actora principal la suma de 423 306,92 euros más sus propios intereses legales con imposición a la demandada de las costas de primera instancia y sin imposición de las costas de alzada».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La parte demandada recurre la sentencia de instancia preparando el recurso (f. 656-657) por infracción procesal consistente en incongruencia y ausencia de motivación así como infracción de la normativa sobre prueba al haber admitido una documental en la audiencia previa, incluso siendo de fecha anterior a la contestación a la demanda reconvencional, contra la estimación de la demanda principal, contra la desestimación de la reconvención y contra la imposición de costas; y lo interpone (f. 665 y ss.) por los siguientes motivos: 1.º) infracciones procesales: a) incongruencia y ausencia de motivación: 1) no existe a lo largo de la sentencia ningún razonamiento, expreso ni tácito, que responda a las cuestiones planteadas por esta parte; no se hace ningún comentario en cuanto a las cantidades reclamadas del contrario e impugnadas por esta parte, ni en torno a las cantidades que esta parte reclama, esto genera una absoluta indefensión; 2) la sentencia declara resuelto el contrato de obra que nos ocupa cuando fueron las partes las que lo hicieron de mutuo acuerdo el 14 de mayo de 2004 (doc. 1 de la contestación a la demanda); 3) la sentencia declara que los problemas económicos de la actora que le impiden seguir la obra venían de no cobrar de la demandada, cuando esto es radicalmente diferente a lo estipulado por las partes en el expositivo IV del contrato mencionado, donde se dice que se trata de problemas ajenos a la obra en cuestión, contrato que se celebró para desbloquear la situación de paralización de la obra y poder acabar esta la propia reconviniente; b) infracción del artículo 270 LEC y 24 CE al admitir una documental de adverso fuera de término, en la audiencia previa (docs. A-S y T-1 a T-26), porque son todos de fecha anterior a la contestación de la demanda reconvencional y se tenían que aportar con esta; además no se pudo examinar detenidamente dicha documental para hacer sobre esta los comentarios oportunos; se recurrió en reposición y desestimada se hizo la oportuna protesta para la alzada (min. 26:40 DVD de la audiencia previa; 2do) disconformidad en cuanto al fondo: el contrato de obra: ha sido establecido en la sentencia que el único contrato de obra entre las partes fuera el de 30 de junio de 2001, en tanto alzado; se acepta que el importe se incrementó como consecuencia de determinados acuerdos con el Ayuntamiento (centro cívico, calles) así como por el mayor coste de otras obligaciones no constructivas asumidas por el contratista (cap. 2 y 4 del contrato) y así se acepta pagar las facturas aportadas como docs. 25 a 55 de la demanda, pero no las facturas 56 y 57; ni que la demandada haya de abonar, en ningún caso el coste total de la obra totalmente acabada a la actora, hasta que se rescindió el contrato con fecha 14 de mayo de 2004 con efectos de 24 de abril de 2004, a efectos de descontar lo que faltaba realizar y que debería de ser a cargo de la demandada que entraba como constructora; resalta que dicho contrato de rescisión establece que se ha hecho una medición de obra el 24 de abril para dejar constancia del estado constructivo de las obras de la fase 2, de lo que resulta que quedaban sin acabar las obras de edificación de las casas 19-22, la zona exterior de las 13 a 22 y 1 urbanización exterior tanto de la calle como de la zona comunitaria interior, dejándose constancia escrita en el contrato de todo esto y de que estaba pendiente de acabar el estado de la relación económica entre las partes, derivada de la ejecución del contrato de obra correspondiente a la fase 2; en el pacto 5.° se comprometieron las partes a llegar a un acuerdo económico y si en dos meses no se entendían, a delegar a un arquitecto de elección de mutuo acuerdo o mediante el sistema de garantías total imparcialidad; es evidente que si la obra no estaba acabada se había de detraer el coste de lo que no estaba hecho; en esta línea se opone a pagar las facturas 56 y 57, de 3 de febrero de 2005 y 2 de enero de 2005 hechas por la actora dos días antes de interponer demanda de importes 218 582,19 y 113 951,4 euros respectivamente porque no se corresponde con los trabajos hechos por la actora, ni se concretan estos, se pretende que son por el incremento de los costes de materiales de parte de la fase 1, ya facturados dos años antes y que se intentaron facturar el 30 de enero de 2004 en cuanto al capitulo 3 de la 2.ª fase; esta parte en los docs. 6-54 de su contestación ya justifico los gastos directamente sufragados hasta la fecha por importe de 145 883,72 euros; además, está el informe del arquitecto Sr. Urbano , que cuantifica el coste de la obra pendiente de ejecución ala fecha del 24 de abril de 2004 en 217 999,28 euros (173 219,01 a coste de obra por hacer y 44 776,27 a coste de obra de urbanización pendiente) sin incluir algunas partidas no incluidas inicialmente en el proyecto; por tanto, se ha de detraer del precio convenido (cap. 3 del contrato) el coste de la obra no hecha por la actora; y reclama el pago de las facturas 25 y 26 de 21 de diciembre de 2004 de importes 774 829,16 y 14 901 euros respectivamente, por las que se regularizaba la situación; no se puede condenar a la demandada a pagar unas obras no realizadas; 3.º) improcedencia del importe reclamado con la demanda: errónea valoración de la prueba: en relación al importe de 405 189,85 euros, la parte contraria dice que fue entregada al Sr. Oscar -administrador de la demandada- e imputada en algunas certificaciones, la realidad es que nunca le fue detraída en el momento de calcular el total de la reclamación; así, según la otra parte, el total de la obra son 3 869 193,57 euros, (b), el total percibido de promociones son 3 734 462,14 euros, (c) y el total percibido por la demandada en concepto de arras son 405 189,89 euros, (d) de manera que el total (a + b - c- d) serían 99 704,57 euros; en segundo lugar, los supuestos ingresos en la cuenta de la actora hechos por la demandada para solucionar problemas de liquidez y detallados en el ultimo apartado del doc. 22, el importe de 248 797,69 euros es incorrecto ya que el mismo se ha incluido en el pago hecho el 29 de septiembre de 2001 mediante cheque n.º 8290 por importe de 3 628,61 euros, que se corresponde al pago del contrato de arras del local comercial de esta parte que fuera suscrita por Don. Oscar ; en definitiva, se reconoció la devolución de 245 169,08 euros; la sentencia no habla de esto, en consecuencia, el máximo importe que se puede reclamar a la adversaria es de 96 075,96 euros; en tercer lugar, respecto de la suma de 71 653,16 euros de exceso de aportación de capital, en realidad se corresponde a un préstamo que la demandante, en calidad de socia, le hizo a la demandada y no se puede reclamar sin un requerimiento con treinta días de término ( artículo 313 Ccom .); detraídos estos 71 653,16 euros la reclamación quedaría en 24 422,8 euros; en cuarto lugar, todavía, y respecto de la relación de ingresos en efectivo aportada por la adversaria (doc. 22), esta parte no reconoce el ingreso del 22 de octubre de 2002 por 3 005,06 euros, que la otra parte no prueba haber hecho, así, detraída esta suma, la reclamación total ha de ser solamente de 21 417,74 euros; 4.º) la demanda reconvencional, esta parte reitera que entregó dinero de más; en concreto 5 425 386,15 euros (doc. 58-62) de los que 1 664 347,61 se han entregado a la actora o a su administrador, 157 951,41 euros a terceros proveedores de la actora, y el resto es ilocalizable, pero de adverso se reconocen entregados 3 374 462,14 euros; se reconoce el flujo monetario entre las partes; 5°) en conclusión: se han entregado 5 425 386,15 euros, la actora le debe la factura 25 por importe de 14 901 euros y el coste pericial del acabado de las obras de 217 995,28 euros (total 6 433 111,59 euros), que la actora retornó 961 792,49 euros, que el coste de la obra, sin computar las facturas 56 y 57 se cifra de adverso en 3 536 659,47 euros; de manera que 3 536 659,47 + 961 792,49 - 6 433 111,59 euros + 774 829,16 euros = 1 934 659,63, de la que solo se reclamó 1 862 548,47 euros; 6.°) subsidiariamente: si el coste de la obra sin calcular las facturas 56 y 57 es de 3 536 659,47 euros + 961 792,49 - 217 995,28 (coste de acabar la obra) + coste de facturas 25 y 26 =› saldo favorable a esta parte de 116 264,38 euros; consecuentemente, entiende que en todo caso se ha de desestimar la demanda y estimarse la reconvención; 7.°) subsidiariamente aun, para el caso que no se estime este recurso, que no se impongan las costas de las dos instancias porque los términos de la reclamación eran dudosos por falta de detalle de la demanda.

La parte actora principal se opone (f. 684 y ss.) por los siguientes motivos: 1.º) se limita la recurrente a reproducir los términos y cuestiones del debate y lo valora subjetivamente, tratando de convertir la apelación en un nuevo juicio; 2.º) en relación a la alegación primera, el hecho de que la demandada se opusiese a la demanda de esta parte y formulase reconvención ha sido tenido en cuenta por la sentencia: 3.º) la sentencia estima íntegramente la demanda de esta parte y desestima la reconvención; el razonamiento de la sentencia es claro y se basa en la valoración conjunta de la prueba; 4.º) la sentencia no es incongruente ni exenta de motivación, sino todo lo contrario; detalla claramente los hechos probados y aplica el Derecho que considere pertinente y finalmente que quien dice la suma reclamada por la actora es la demandada y que la actora no le dice nada de esto; 5.°) la sentencia no declara resuelto el contrato de obra, solo constata la resolución de este por las partes; simplemente se hace eco de que fue el incumplimiento de la demandada, al dejar de hacerse los pagos debidos, lo que forzó a esta parte a firmar el contrato de renuncia; el incumplimiento de la demanda fue inesperado, y comenzó a principio del 2004; 6.°) en ningún momento se ha infringido la normativa sobre aportación de prueba: fue la demandada quien aporto unos listados donde si se barajaban con mala de cuentas que no le pertenecía para poder acreditar pagos de más de seis millones de euros y esta parte hubo de llevar a término una compleja investigación y no tuvo acceso a la prueba de contrario prácticamente no en el acto de la vista ya que no presentaba ninguna acreditación de pago, solo listados; la prueba de esta parte se presentó cuando se disponía de ella, descubriendo por cierto que se intentaba colar como pagos propios a la actora pagos hechos a terceros y pagos de terceros a otros terceros, sin ninguna relación con el caso; el propio Juzgado justifica en el min. 29:29 del DVD de la audiencia previa el porqué acepta los documentos de la parte actora en aquel preciso momento; 7.°) cuando en las alegaciones que la adversaria hace referente al fondo, cabe señalar que insiste en las ya hechas en la oposición, reconvención, conclusiones del juicio y resumen de pruebas de diligencias finales; todas ellas desestimadas por falta de prueba; además, la recurrente interpreta subjetivamente la prueba de su interés; así ahora nos dice que el contrato del 30 de junio de 2001 era a precio fijo, sin precisar que era un contrato en el que se anexaba un presupuesto o estudio económico que correspondía a la segunda fase que no estaba elaborado cuando se firmó el contrato, y que lo fue finalmente el 16 de abril de 2002; en ningún caso el precio estaba cerrado, ya que podía variar en función de decisiones que se tomaran después; desde el momento que se acepta que hay partidas facturadas que no estaban en el presupuesto, se acepta que el presupuesto era orientativo, y hay cosas que estaban en el contrato, como el centro social o la construcción de carreteras, y otras que no, como la partida 1, que no han sido facturadas; se fue pagando según tramos, por certificaciones; la mayor parte eran pagos menores y a cuenta; este es un sistema donde se puede generar una deuda pero nunca pagada de más, ya que se paga aquello que se certifica como construido y con el consenso de todos; en ningún caso podría acumularse un desplazamiento de 1 862 548,07 euros correspondientes a una obra jamás realizada siguiendo el sistema de certificaciones; nunca se ha solicitado el pago del precio total de la obra acabada ni el 100% de las certificaciones; nunca se ha solicitado el pago del precio total de la obra acabada ni el 100% de las certificaciones; sino el pago de los trabajos realmente hechos; desde el contrato de obra del 30 de junio de 2001 hasta la rescisión del 14 de mayo de 2004 y con efectos hasta el 24 de abril de 2004; en el contrato del 14 de mayo de 2004 en ninguna parte se dice que la actora haya de sufragar obras que falten por hacer ni que la demandada las pueda facturar a la actora; precisamente debido a las negociaciones debidas a término entre las dos partes se retiró la certificación que la parte adversa dice que la actora omite aportar (216 840,36 euros, de fecha 30 de enero de 2004), que correspondía a la parte de obras no hechas y que la actora no reclamaría nunca, ni ha formado nunca parte del cálculo de la suma reclamada (vide docs. 24-57); el informe del arquitecto Don. Urbano cifra la obra pendiente de ejecutar desde el 24 de abril de 2004 en 173 219,01 euros-; las obras de urbanización no estaban comprendidas en el presupuesto si se hubieran facturado aparte; entiende, sin embargo, el oponente, que el peritaje es irrelevante ya que se circunscribe a obras para hacer después de la rescisión que nada dice al respecto y que, por tanto, nunca podrían ser a cargo de la actora; por tanto, es irrelevante lo que se cuenta en los docs. 6-54 de la contestación y reconvención, y el gasto de 145 883,72 euros por obras hechas después del contrato del 14 de mayo de 2004 hasta la reconvención, no afectan a la actora; la demandada aceptó las certificaciones, excepto las de la 56 y 57; pero estas -todo indica- son fruto de las negociaciones, concepto del todo conocidos por la demandada y por hechos anteriores al contrato de rescisión (incrementando de costas de la primera fase y extras de los capítulos 2 y 4 -pagos a arquitectos, notarios, etc.-); 8.º) en cuanto a las facturas de la demandada de 774 829,16 euros y 14 901 euros respectivamente, son unilaterales y tramitados en esta parte cuando la adversaria fue avisada de que se iba en contra suyo y no se corresponde a ninguna contraprestación, siendo, enormemente confusos; y se ponen conceptos con coste de acabado de cosas el 31 de diciembre de 2004, reclamando dos veces los gastos de acabado de obras; 9.°) en cuanto a la suma de 405 189,85 euros, la adversaria dice que no se tuvieron en cuenta a la hora de cuantificar el cómputo de la suma a reclamar; falso totalmente; en la demanda ya se dijo que se recibía a través del administrador Don. Oscar , cantidades de la demandada para arras que suscribía Don. Oscar como pago a cuenta, incluso dentro de la cifra de 3 734 462,14 euros que manifiesta haber cobrado en total de la demandada; en el juicio ha que dado claro que Oscar hacía los contratos de arras que después Auró daba por buenos, que era quien hacia las escrituras definitivas donde se computaban las arras entregadas a cuenta, incluso dentro de la cifra de la demandada; en el juicio ha quedado claro que no se va a hacer en concepto de socio sino para solventar necesidades de la demandada; en cuanto a la suma de 3 005,06 euros fue ingresada por la actora a la demandada, aunque aún no se reconozca; 12.°) en cuanto a la afirmación de la demandada recurrente de que pagaron 5 425 386,15 euros, en la reconvención decía que 6 361 000,03, donde reconocía que tenía que pagarse 4 498 451 -más de la cifra en que esta parte valora la totalidad de la obra- y que había pagado de más 1 862 548,07 euros; el doble de lo que consideraban en presupuesto cerrado; y pretenden que se desprende que esta parte les reclama una cifra, que se dan cuenta de que han pagado casi dos millones de euros de más; ni tan siquiera han podido probar los pagos hechos realmente a esta parte por importe de 3 374 462,14 euros; se han inflado los números de la recurrente con documentos y cuentas de terceros que no tienen nada que ver con el caso, es la parte contraria quien ha acreditado los pagos que invoca; el propio Sr. Victorio reconoce que la demandada solo tenía una cuenta (min. 3:37 DVD); finalmente, es un despropósito afirmar que queda un saldo en su favor de 1 934 659,63 euros de los que solo se reclaman 1 862 548,07 o, subsidiariamente 116 264,38 euros. Postula la desestimación del recurso y la confirmación con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora principal reclama a la demandada la suma de 504 894,49 euros que estima es la cifra pendiente de pago por obras hechas por la actora en base al contrato de obra con fecha 30 de junio de 2001 (f. 7 y ss.), para la realización de una serie de casas en la urbanización Pedrasanta de Sentmenat, sobre la base de un estudio económico previo (f. 9), para la primera fase (12 casas, seis locales), desde el 16 de octubre de 2000, en que se previó un coste de 2 138 124 euros y un segundo estudio -aún no realizado a la fecha del contrato-, para la segunda fase (10 casas, calles, centro social y piscina) de 16 de abril de 2002, que preveía un coste de 1 696 207,79 euros- total, hasta aquí, 3 834 331,79 euros-, más otras unidades o partidas de obra no incluidas y que se tenían que ejecutar en función de acuerdos con el Ayuntamiento en concordancia con el Plan Urbanístico - como ahora el centro cívico, calles, muros de contención-; explica la actora que las obras comenzaron en junio del 2001 y que la demandada estaba pagando a lo largo de unos tres años cantidades a cuenta de las respectivas certificaciones (3 734 462,14 euros, de 3 869 193,06 euros facturados, según la actora, en el f. 35-66 aparecen facturas pagadas, casi todas en parte, por importe total de 3 356 355,83 euros IVA incluido; sobre un total facturable de 594 742 784 ptas., es decir, 3 574 476,12 euros - sin IVA- 3 814 689,44 con IVA (al 7 %); en el f. 67-68 facturas no abonadas por importe de 332 533,59 euros IVA incluido que la demandada se niega a reconocer); se incluyen por la propia actora en la cifra del abonado los pagos hechos también por cobro de arras a los compradores finales (405 189,85 euros) -lo que suma, con las facturas pagadas, 3 761 545,68 euros en realidad-; explica también que ingresó dinero en la cuenta de la demandada: total 370 163,57 euros, ya fuera para evitarle problemas de liquidez (248 797,60 euros, vide f. 10-29 y 30), por exceso de aportación de capital (71 653,72 euros, vide f.30) y sumas entregadas en efectivo (49 712,72 euros, vide f 30, sin otro soporte documental); y que, inesperadamente, desde principio del 2004 se dejo de pagar; generando dificultades tan serías que forzaron a la actora a firmar un contrato de renuncia de la obra en 14 de mayo de 2004 (f. 31 y ss.) donde se pactaba un término de dos meses para encontrar una solución sobre la situación económica existente entre las partes- valoración económica de la obra realmente realizada- en el pago.

b) La demandada y reconviniente reconoce los documentos bancarios y las certificaciones -por mas que entienda que hay gastos de 145 883,72 euros sufragados directamente por la demandada para obras posteriores a la rescisión, que se omite que se le facturó por la demandada a la actora las facturas 25 y 26, de 31 de diciembre de 2004, de 774 829,16 euros y 14 901 euros respectivamente, para regularizar la situación de pagos y para gastos de acabado de obras (vide f. 196 y ss.) y que, en suma, ha pagado 5 425 386,15 euros-, excepto las facturas de los f. 67 y 68; del doc. 22 (f. 30) manifiesta que el importe de 248 797,69 euros no es exacto al incluir 3 628,61 euros hecho el 29 de septiembre de 2001 por cheque 8290 que estaría hecho por autocontratación por Don. Oscar y correspondiente al contrato de arras del local de la demandada y ocupado por la actora (acompaña contrato de 8 de junio de 2001 en el f. 128 y ss., pero la cifra que figura en el extracto bancario del f. 10 hace referencia claramente al cheque 8289 de fecha 29 de junio de 2001 y no al 8290, de importe 255 200 pts. abonado el mismo día); reconoce que la cifra de 71 653,16 euros fue un préstamo en calidad de socio y que no se puede exigir sin previa reclamación notarial otorgando termino de pago de 30 días de acuerdo al artículo 313 Ccom .; en cuanto a los ingresos en efectivo de 49 7712,72 euros, no reconoce el ingreso de 3 005 euros de fecha 22 de octubre de 2002; entiende que el contrato se ha entregado incompleto -carente de los dos anexos (ejemplar completo en el f. 103 y ss.)- que era por precio cerrado, 3 834 331,79 euros previendo unos beneficios de 109,45 millones de pts. para la primera fase y 83,77 para la segunda, dice desconocer el pago a Oscar de la cifra de 405 189,85 euros y dice que no se ha detraído dicha suma del cómputo total de la deuda que se reclama, admite los pagos a cuenta pero invoca prestamos numerosos de dinero de la demandada, de la familia Don. Victorio y de la empresa Drogas y Pinturas La Moderna, S.A. a la actora; sostiene haber cubierto un descubierto Don. Oscar de 229 000 euros frente a Caja Madrid (f. 131 y ss.); sostiene, en conclusión, haber abonado 6 361 000,03 euros en lugar de 4 498 451,96 que reconoce le correspondería a pagar, quedando un diferencial de 1 862 548,07 euros que reclamaba en reconvención.

c) En oposición a la reconvención, la actora principal se queja de la documentación sobre la que se pretende haber hecho pagos a la actora que corresponde a una empresa ajena al litigio, Drogas y Pinturas La Moderna, S.A. (f. 207-213); niega que el contrato fuera a tanto alzado, dados los términos de los estudios económicos, algunas partidas de las cuales no se han facturado -compra de solares, p. ej.- y que existen partidas facturadas no previstas en los estudios económicos y si en el contrato- calles, centro cívico- opone que el retraso en la ejecución fue debido al impago por parte de la demandada; se reafirma en que la cifra de 405 189,85 euros se debe a pagos de arras, que los asuntos que pueda tener la demandada con Caja Madrid o terceros son ajenos al caso, así como las relaciones de la demandada y Drogas y Pinturas la Moderna, S.A., totalmente ajena al litigio, niega que se haya podido producir un saldo a favor de la demandada reconviniente de no más ni menos que 1 862 548,07 euros; en cuanto a las facturas por gastos por importe de 145 883,72 euros, siendo posteriores al contrato de rescisión, no afectan a la actora; y en cuanto a las facturas de 774 829,16 euros y 14 901 euros, entiende que son totalmente confusas, que se tramitan cuando ya se sabe que será demandada la adversaria y donde se incluyen gastos de acabado de obras que no corresponden a la demandante; y niega ningún valor a los listados (docs. 58 a 62, f. 207 t ss.).

d) Consta que el arquitecto técnico Don. Urbano recibió el encargo de la ahora demandada de valorar el coste de la obra pendiente de ejecutar desde el 24 de abril de 2004 (f. 195); en el f. 359 y ss. en su informe pericial, que valora las obras de construcción a realizar en 173 219,01 euros y las obras de urbanización pendientes en 44 776,27 euros; no existe ningún dictamen pericial que valore la obra efectivamente construida en 24 de abril de 2004.

e) En la audiencia previa de fecha 14 de diciembre de 2005 (f. 248 y ss. y DVD) la actora presentó prueba documental (f. 255 Y ss. de facturas de terceros que la demandada pretendía que eran pagos propios en los docs. 59-61 contestación, así como documentos firmados por Don. Oscar y Don. Victorio como precontratos con arras y posteriores escrituras (f. 265 y ss.) por importe total de 215 743,13 euros, así como ss.) por importe total de 215 743,13 euros, así como facturas de la demandada abonadas por la actora (f. 313 y ss.) por 120 965,50 euros, que el Juzgado admitió (min. 26:57 DVD) con recurso y protesta de la actora que lo considera extemporáneo (min. 28:16 y ss. DVD). Y que no serán tenidos en cuenta aquí, como después se expondrá.

f) En el f. 466 constan 3 cheques de fechas 30 de junio de 2003 abonados por la demandada Don. Oscar por importe de 36 766,02 previas 1450/2005 del Juzgado de Instrucción 1 de Sabadell donde constan contratos de arras (por importe de 271 517,06 euros) y escrituras de esta promoción; en el f. 559-560 Caja Madrid contesta al oficio de 3 de abril de 2006 diciendo que los cheques de la relación fueron abonados a una cuenta de la actora, lo que revela pagos por un total de 961 269,94 euros por parte de la demandada (f. 549-550, apartado II, extremos 1 a 12 del escrito de 27 de febrero de 2006 de la demandada). Cifras que no cuentan con el apoyo de una pericial contable que permita tenerlas en cuenta para confirmar o desmentir la aritmética que resulta de sumar importe de certificaciones y otros in-puts a la demandada menos las sumas efectivamente pagadas o reconocidas como pagadas por la actora.

g) En el juicio celebrado el 1 de marzo de 2006 (f. 544 y ss. y DVD) declararon el representante legal de la demandada, Sr. Victorio (min. 1:07 y ss. DVD), que admite que contrataron una obra en la urbanización Pedrasanta de Sentmenat, unas casas, locales; primero se firmaban las obras y después se vendía; el Sr. Oscar fue el primer administrador y firmaba los contratos de arras; después ya los firmaba él -desde septiembre de 2001-, por bien que ahora sepa que lo van a firmar algunos después; al hacer la escritura se descontaban las arras del precio; él no quiso nunca las arras; le daban una factura donde venía el precio de la casa y estaban descontadas las arras que supuestamente se habían abonado; al firmarlo lo daba por bueno; Promociones ha tenido dos cuentas, primero con Caja Madrid y después con Banco Sabadell; dos mientras se liquidaba la primera; no recuerda el número; a la vista de un documento dice que las dos cuentas que se le muestran no son de Estudios; el contrato de rescisión se hizo para que Promociones se hiciese cargo de la obra desde entonces; Promociones se constituyo solo para hacer esta obra; Oscar era representante de Estudios y era el experto en construcción; por esto se le nombro administrador; el hecho que fuera administrador de las dos empresas creo un problema con los bancos y el tuvo que asumir la administración, las dos sociedades con un mismo domicilio; la esposa de Oscar fue secretaria contratada a finales de mayo de 2004; y tenía una gestoría contratada, le hacía de apoyo; sabía que había percibido dinero directamente de Oscar en algunos contratos como arras y después le daba el contrato para firmarlo; la sociedad Drogas y Pinturas La Modema era familiar; dice que nunca le han entregado recibo de nada; tenía completa confianza; solicitó dinero a los hijos y a los hermanos para ir suministrando líquido a Promociones, a cuenta; el precio de la obra superaba, le parece, los 500 millones de pts. las dos fases, aunque no mucho más; según el estudio que le "vendieron" el beneficio esperado era de más de 200 millones; el primer indicio de que pasaba algo fue en junio del 2003 en que Caja Madrid, a través de su director el Sr. Celestino le dijo que habían hecho unas transmisiones en la cuenta de Edefru que no habían de hacer y en la que estaban comprometidos algunos empleados de La Caixa y que para cubrir este tipo de fraude a ver qué podía hacer y él le dijo que de golpe no podía cubrirlo por falta de disponibilidad porque tenía un agujero de 300 000 euros; y acordaron que a medida que Drogas y Pinturas le fuese pagando semanalmente lo irían cubriendo; y lo cumplió; a finales de julio; era un dinero de la venta de dos casas, que se tenía que pagar la hipoteca que había y no se hizo y se usó la cuenta de Edefru, de Estudios; comenzó a darse la situación que los préstamos no cuadraban con los balances, no figuraba en ninguna parte aquello que les había prestado; se vendían siempre por debajo de 40 millones de pts. las casas; cuando iban a vender siempre le presentaba un estado de cuentas donde las arras y otras entregas eran superiores y no recibían dinero; la obra se paralizó, en diciembre se tenía que acabar calles y zona comunitaria; se hicieron unas ventas y se entregó una cantidad para acabar y a finales de diciembre estaba igual; llego a la conclusión de que no podía pagar más porque entraría en pérdidas, entonces comenzó los conflictos con los diversos industriales; le pusieron pancartas y demás; le hacían el boicot, le amenazaban, etc.; le enseñaban pagarés avanzados que vencían y no se pagaban, en una ocasión pararon un embargo de un industrial que tampoco le ha devuelto el dinero, que le acabaría la obra y nada de nada porque no le pagaban los pagarés (unos 120 000 o 130 000 euros; eran Constructores Herme y otros; se convino proceder a la rescisión del contrato y desde entonces Promociones haría el resto de las obras, se hizo un dictamen sobre el estado de la obra; y se acordó que se pondrían de acuerdo en dos meses para llegar a un acuerdo en cuanto a la situación económica entre las partes; no le declararon nada antes de la demanda; se hizo mantener contactos porque había una factura donde se facturaba toda la obra, y acordaron que, estando sin acabar harían un cómputo; en definitiva llegaron a la conclusión de que había subido el doble del presupuesto y aceptaron este sobrecosto; y que la factura final se tiraría atrás y se trataría de cobrar para acabar la obra; se hizo una factura equilibrando cuentas pero ya estaba todo roto; las facturas las entregó el Sr. Oscar ; se tramitaron una copia a la oficina en Pedrasanta y otra en su domicilio en Sabadell; no son las facturas 1 y 2 del 2005 de Edefru; no se han recibido ni contabilizado; Promociones hizo facturas a Edefru regularizándolo; aceptando el sobrecosto de los capítulos 3 y 4; había cheques de Drogas y Pinturas La Moderna pagando a Oscar o a industriales, directamente, para pagar facturas de Estudios; para que no lo dejasen pendiente; otras le pasaban una lista donde se solicitaba dinero para pagar incluso al personal de la compañía, su cuñada, su señora, él mismo y a diversas industriales; y dio diversos talones destinados a estas cuestiones; con todo esto se ha que dado en blanco para la jubilación; resumiendo, Estudios le dio más de 1 800 000 euros, de la documentación que tiene y fueron saliendo cosas...; menos dos cosas, una factura de Alupo, que reconoce que se le va a colar; se encontró que se le había pagado en diciembre a Alupo 90 000 y pico euros; y después cuando se vendió una casa al propietario de Alupo, se le dijo que no era verdad, que estaba pendiente toda la factura; y no lo comprobó; además detectó este fraude, que se había apropiado el dinero a través del banco; y a la hora de la firma no recibió nada; ahora incluso Promociones es acreedora de Estudios y le debe unos 1 800 000 euros; el representante legal de la actora, Sr. Oscar (min. 31:50 y ss. DVD) manifiesta que suscribió un contrato, no a precio alzado sino con presupuesto aproximado; el material lo ponía Estudios; a la vista del anexo 1 en la contestación, antes de las fotos, dice que es el estudio económico de la segunda fase; Ruperto era el constructor de la segunda fase; subcontratado por Estudios; si Promociones le ha avanzado alguna cosa después se ha regularizado; no ha cobrado nada de Drogas y Pinturas La Moderna a través de transferencia de cuenta corriente en la otra o bien como dinero de Promociones; inicialmente había una correlación entre certificaciones y pagos y después en la cuenta, siempre a través del banco; a la vista del doc. 2 de la contestación, después del informe técnico y las fotos, justo antes del plano, dice que siendo administrador de las dos empresas suscribió el precontrato de compra de dicho local y le entregó arras por importe de 3 628,61 euros; niega que no se haya pagado la segunda suma; a la vista del doc. 22 acompañado al escrito de demanda principal, se dice aportaciones de Dfru a Promociones (f. 30), "cuenta corriente", el primer apunte de 3 628,61 euros de 29 de junio de 2001, dice que no recuerda; el exceso de aportación de capital es un préstamo a Promociones; en cuanto al doc. 5 de la contestación (f. 142) de 216 840,36 euros dice que no está el resumen de certificaciones y no recuerda si se hizo factura de pago; en cuanto a las facturas del expediente dice que supone que están contabilizadas; en cuanto a las facturas 25 y 26 de Promociones dice que la recibió; pero no tienen nada que ver con la obra; incluso admite que no tienen ninguna relación más; el ha pagado lo que dice el contrato del local; cuando se escriture pagará lo que falta; su esposa estaba de alta en la Seguridad Social en Promociones pero no era secretaria; había una gestoría que se encargaba de las cuentas; explica que el Sr. Victorio tenía acceso al despacho y a la gestoría; 311 dirigía la obra; él tenía autorización en su etapa de administrador y que firmó prácticamente todos los contratos de arras que le presentaron; y posteriormente prácticamente también; todos se los llevo a firmar al Sr. Victorio ; cuando se otorgaban las escrituras le preparaba la factura y se las llevaba al notario; y allí se daban los talones y ya esta; todo lo que recibía iba a cuenta de Promociones y todo lo que se cobraba pasaba a la cuenta de Caja Madrid de Estudios; los beneficios esperados según los estudios eran de cerca de 200 millones pero dependía de cómo se vendían las casas; unos 80 millones en la primera fase y 106 en la segunda; pero se precipitaron unas casas y ya no se consiguieron estos resultados; la obra estaba prácticamente acabada y Construcciones Herme dejó de cobrar por la misma razón que él; él debe menos de la mitad de lo que le deben; se quedó en que retiraban la ultima factura en espera de que el perito dijese lo que valía; le hicieron un dictamen de que no se entregó a Promociones; porque no se le dijo nunca que no le pagarían la diferencia; niega haber cobrado mas de 5 millones de Promociones y niega deber 1 800000 euros a Promociones, dejó de ser administrador en septiembre del 2001; firmaba arras antes y después; para escriturar iba al gerente Sr. Victorio ; era conocedor de la situación antes; el problema es que las casas se han vendido más baratas de la cuenta; se han escriturado todas; en cuanto al incidente de Caja Madrid dice que el dinero se ingresó en Promociones y se transfirió a Estudios y estas eran tenidas en cuenta con pagos a cuenta; la factura 5 de la contestación se retiró y nunca se ha cobrado; y está pendiente de resumir las cuentas; se vio obligado prácticamente a rescindir por presiones del Sr. Victorio , que paralizo los pagos y el tuvo que dejar de pagar a los proveedores; solamente uno le ha demandado y le han embargado; hubo conversaciones durante todo el año; en estas conversaciones se presentaron las facturas de incrementos de costes; por incremento de los aparcamientos; en las negociaciones siempre decían que pagarían; no tiene otras obras o proyectos, que sepa; el testimonio Don. Celestino (min. 1:03:30 y ss DVD) manifiesta que no recuerda el traspaso de más de 250 000 euros de una empresa a la otra hecho a través de Caja Madrid; dice que eran continuos y no recuerda sumas; en cuanto a si fueron 60 000, 40 000 o 150 000 euros, a la vista del documento 3, 14 de febrero y 28 de marzo de 2003; le suena un incidente debido a un traspaso de cuenta; de Promociones a Estudios; no estos en concreto; no lo sabe; pero puede ser los que provocaron dicho incidente; sabe que fue por unos traspasos que el Sr. Oscar se había comprometido con la Sra. Piedad , empleada de la entidad, a devolver dichos fondos; y acudieron al Sr. Victorio para que les hiciese frente; no lo hace de forma fraccionada en quizá un par de meses; el dinero estaba en la cuenta de Promociones; se hizo por traspaso interno de la misma entidad; el titular de la cuenta lo había autorizado; todo lo que sabe se lo ha dicho su compañera Piedad ; sería una suma de entre 60 000 y 150 000 euros; no recuerda exactamente; finalmente, el perito Sr. Urbano (min. 1:12:07 y ss. DVD) emitió su informe y aclara que no ha podido valorar nada que estuviese previsto en el proyecto: piscina, mobiliario urbano, vegetación exterior e iluminado público y arbolado.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 17 de abril de 2008 (f. 644 y ss.) estima íntegramente la demanda y desestima íntegramente la reconvención. El estudio que hace no es, ciertamente, muy convincente.

El primer motivo del recurso, de nulidad de la sentencia en realidad, no denuncia falta de fundamentación de esta. No puede prosperar. Incluso habría sido deseable una mejor argumentación de la vía concreta por la cual se llega, en concreto, a establecer los hechos que se declaran probados, las afirmaciones que hace la sentencia es claro que se asientan en el conjunto de la prueba y en su análisis, lo que -hecha abstracción de la corrección de esta- constituye la mínima argumentación exigible. Cabe recordar la doctrina constante del TS y del TC (por todas, la STS de 19 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/262351) que establece "procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en el Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC n.º 101/92, de 25 de junio EDJ 1992/6894) y que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el articulo 24 de la Constitución ( STC n.º 186/92, de 16 de noviembre EDJ 1992111272); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 EDJ 1992110904) y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgado para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 EDJ 1992/2212)".

Motivación parca y poco convincente que, por supuesto, esta Sala, tanto si coincide como no con el Juzgado en cuanto a los resultados de la interpretación probatoria, complementará y mejorará hasta dejar claramente determinadas las razones de cada hecho probado.

Cuarto. El segundo motivo del recurso, solicita la nulidad de la admisión como una prueba de la documental presentada por la parte actora y ahora demandada reconvencional en la audiencia previa por tratarse de documentos de fechas anteriores que podían haberse presentado con la oposición a la reconvención. Ciertamente, en la audiencia previa de fecha 14 de diciembre de 2005 la actora presentó prueba documental (f. 255 y ss.) consistente, de un lado en facturas de terceros que la demandada pretendía que eran pagos propios según los docs. 59-61 de la contestación, así como documentos firmados por el Sr. Oscar y el Sr. Victorio consistentes en precontratos de compraventa con pacto de arras, así como las posteriores escrituras (f. 265 y ss.) de lo que resulta en concepto de arras se percibieron 215 743,13 euros, así como facturas de conceptos propios de la demandada abonados por la actora (f. 313 y ss.) por importe de 120 965,50 euros, que el Juzgado admitió (min. 26:57 DVD) contra el recurso de reposición primero y la protesta después de la actora, que lo considera extemporáneo (min. 28:16 y ss. DVD). Ciertamente se trató de una prueba inadmisible, por preclusión del término de presentación, dado lo que dispone el artículo 270 LEC , ya que podía perfectamente haberse acompañado con el escrito de contestación en la reconvención. Sin que pueda servir de excusa la sorpresa por el contenido de esta, como apunta el Juzgado a quo , ya que un empresario ordenado ha de conservar toda la documentación relativa a su negocio de los cinco últimos ejercicios fiscales, en perfecto estado y en orden para poder ser presentada a requerimiento de cualquier Administración, no solamente tributaria, o de cualquier particular en un proceso. Por tanto, esta Sección no tendrá en cuenta, a efectos probatorios el contenido de los documentos A-S y T-1 a T-26 (f. 265 a 341).

Quinto. El tercer motivo del recurso impugna la sentencia por infracción de la normativa relativa a la congruencia. No puede prosperar. Con mayor o menor argumentación y sin entrar ahora y aquí a analizar el rigor probatorio, la sentencia analiza la prueba de cada parte y concluye que no se han acreditado los hechos que fundamentan la acción reconvencional, mientras que sí considera acreditados los de la acción principal. Independientemente de lo incierto en la valoración, en ningún momento hay incongruencia omisiva (no se deja de decidir ninguno de los puntos del debate - extra petita - ni se decide otorgar pretensión cualitativa o cuantitativamente diferente -en más o en menos, del demandado- infra petita y ultra petita ). No hay defecto de incongruencia.

Sexto. El cuarto motivo del recurso impugna una sentencia por infracciones procesales consistentes en que la sentencia declara la resolución del contrato por otra y en que la sentencia aprecia que los problemas económicos de la actora que dieron pie a que no se pudiese continuar la obra venían de la falta de pago de la demandada.

No puede prosperar. No se trata de verdaderas infracciones procesales, sino de valoraciones de la prueba, en su caso. Ciertamente, en primer lugar, la sentencia no declara resuelto el contrato, sino que se limita a constatar que se tuvo que resolver por la situación creada (obras que no podían llevarse a cabo por falta de pago de la actora) Y, en cuanto a la causa de que las partes llegasen a celebrar el contrato rescisorio del 14 de mayo de 2004 con efectos desde 24 de abril de 2004 fuera la falta de pago de la demandada, no es más que una conclusión del análisis de todo el material probatorio, aunque efectivamente el contrato rescisorio del 14 de mayo de 2004 no dice que ninguna de las dos partes haya que pagar nada a la otra -expresamente nada como indemnización- ni dispone nada de lo que quedaba a fecha 24 de abril de 2004 para edificar, por mas que se imponía buscar una medición definitiva que dejase clara la situación económica, lo que no puede significar otra cosa que faltaban operaciones de medición o de valoración del hecho realmente y una comparativa con el total a hacer según el proyecto, valoración probatoria que revisaremos cuando entremos a considerar los motivos de fondo.

Séptimo. El quinto motivo del recurso y primero en cuanto al fondo, en realidad es relativo a la valoración de la prueba en cuanto al contrato y sus efectos. En primer lugar, de forma confusa, parece que se intenta insistir sobre el cariz del contrato a precio hecho o por precio cerrado, que ha sido una constante argumental de la demanda a lo largo del litigio, por bien que se ha acabado aceptando -expresamente se reitera en el recurso- que se amplió la obra contratada y que se tuvieron que sufragar gastos adicionales. No hay duda que se trató de un contrato con precio abierto, máximo si tenemos en cuenta que en el mismo se dice que el estudio económico de la segunda fase no esta hecho. En realidad lo que se combate aquí es la valoración de instancia en cuanto a que formen parte del precio total debido a la actora las facturas 56 y 57 (sobrecostes relativos a certificaciones de obra muy anteriores). Siendo un hecho aceptado mutuamente por las partes que iban pagando -en muchas ocasiones parcialmente, a cuenta- las sucesivas certificaciones presentadas, estas presentan una literosuficiencia standard que permite concluir que tenía, en el momento en que se presentaron y que se pagaron, aunque parcialmente, un acuerdo mutuo en cuanto a los conceptos y precios que se reflejaban. Cosa que no sucede con las facturas 56 y 57 de la actora, que si bien se refieren a unos diferenciales, no vienen explicitados ni compatibilizados en forma ni acompañados de otra prueba objetiva de que realmente ocurrieron estos diferenciales. Al margen de que pueda ser un hecho más o menos notorio que entre 2003 y 2004 se produjo un incremento de determinados materiales de construcción, no solamente por la presión de la demanda interior en nuestro país sino por la coyuntura internacional, donde la presión de potencias emergentes como la China se hicieron notar, en el caso presente era necesaria más prueba que la simple presentación de dos documentos con un redactado tan precario que no permite razonar con un mínimo fundamento sobre su certeza intrínseca. Por tanto, la Sala ha de discrepar de la sentencia de instancia y no computará como debidas las cifras representadas en los mencionados documentos, por no considerarlas probadas debidamente. Cabe descontar de la cifra considerada debida por la actora, en todo caso, los importes 218 582,19 y 113 951,40 euros (total, 332 533,59 euros).

Como resulta evidente, ciertamente, del contenido del contrato rescisorio -máximo cuando sus previsiones en cuanto a la determinación de la situación económica producida a fecha realmente, no se ha producido todavía-, que tiene razón el recurrente de que no hay ninguna base para imputarle los costos generados posteriormente al 24 de abril de 2004 que es la fecha a la que se retrotrae la rescisión, momento en que se considera a todos los efectos que la constructora actora ha dejado de trabajar en la obra, y, además, de forma definitiva.

Como, contrariamente, de ninguna manera resulta del contrato que la actora haya de abonar a la demandada reconviniente los importes de las facturas 25 y 26 de fecha 3 de diciembre de 2004, de importes 774 829,16 y 14 901 euros respectivamente.

Dichas cifras extraña, además, que puedan ser, a la vez, posteriores al 24 de febrero de 2004 y correspondientes a partes de obra no ejecutadas por la actora antes de aquella fecha, puesto que el propio informe del arquitecto técnico Sr. Urbano niega en todo caso esta afirmación, al cuantificar todo lo que quedaba por hacer, en aquella fecha, en un total de 217 995,28 euros.

Como tampoco los términos del contrato de rescisión determinan, por sí mismos, si la demandada, en aquella fecha, hubiese pagado todo lo que se debía hacer por la actora- supuesto único en el que, y solo si se acreditase esto, podría la demandada descontar del precio pagado el importe de las obras de acabado directamente abonadas- o solamente el hecho efectivamente, o una parte del hecho.

Octavo. El sexto motivo de impugnación, según cuanto al fondo. Cuestiona el importe reclamado por la parte actora. El principal problema de la demandada reconviniente es que invoca como pagadas unas cifras que no recoge con una seria documental. Invoca pagos hechos por otra empresa que, en principio, es de todo ajena a la relación entre las partes, por mucho que se esfuerce el demandado al explicarlo en su interrogatorio.

Independientemente de que se haya de rechazar la prueba aportada en la audiencia previa por la actora principal, esto no refuerza en ninguna manera la tesis de la demandada y ahora reconviniente, que no presenta unas cuentas claras, permitiéndose incluso invocar unas transferencias que resultan, al final, ilocalizables, como ella misma admite.

Insistimos en que la parte demandada no ha suministrado la prueba que se espera de todo comerciante ordenado, que normalmente ha de permitir adivinar qué se ha pagado a quién. Contrariamente, la actora presenta una serie de certificaciones abonadas unas totalmente y la mayoría en parte, a cuenta del precio final de la obra. Le corresponde ciertamente a la actora acreditar la obra hecha. Y su valor. Directamente no existe una medición definitiva de la obra llevada a termino hasta el 24 de abril de 2004 -se dice que sí en el juicio, por el representante de la actora, pero no se aporta; y no se ha intentado ninguna prueba pericial, por ninguna de las partes, a fin de establecer el valor de lo edificado a fecha del 24 de abril de 2004-, sin embargo si una serie de certificaciones claras, no impugnadas, abonadas la mayor parte de ellas en parte, que la actora reconoce se le han abonado, bien directamente, o bien por imputación de 405 189,85 euros cobrados por la promotora demandada de los clientes finales vía arras y que reconoció se le entregaban en pago a cuenta. Cifra que suma los pagos parciales de las certificaciones para conformar la cifra que reconoce abonada de total 3 734 462,14 euros. En realidad, si suman lo que aparece pagado -IVA incluido- de cada certificación, excluidas las negadas como deudas por el demandado, más esta cifra de arras, el total pagado indudablemente es de 3 761 545,66 euros. Ligeramente superior a lo que admite la propia actora.

Pero muy alejada de los números de la demandada reconviniente.

La parte demandada, en su contestación, llegó a admitir que le correspondería pagar 4 498 451,96 euros. Lo que resulta muy sorprendente, dado que la suma de las certificaciones presentadas por la demandante, incluidas las facturas 56 y 57, de 3 869 193,06, y de cifra total de 370 163,57 euros, sumaban 4 239 356,66 euros, casi 260 000 euros menos (j).

De la prueba resulta que cada parte ha cometido errores de cuenta.

El total facturable, sin IVA, según la documental aportada, era de 594 742 784 pts., es decir, 3 574 476,12 euros -3 814 689,44 euros con IVA-.

El examen de las certificaciones presentadas, por importe de 3 869 193,06 euros, entre los que no se pueden incluir los 332 533,59 euros de las facturas 56 y 57, como más arriba hemos aclarado, nos indicaría ya que, de un máximo de 3 536 660 euros, resultan abonados, dado el error u omisión, por valor de 3 356 355,83 euros. A los que se ha de sumar la cifra de arras percibidas a cuenta del pago de estas, según la propia actora, que dice que son otros 405 189,85 euros.

En todo caso, la suma de ambos conceptos es la de 3 761 545,68 euros, superior ligeramente a la cifra reconocida pagada por la actora.

En el precio total de las certificaciones (con IVA, 3 814 689,44 euros y no pasa 3 869 193,06 que sostiene la actora) se han de sumar otras cantidades inyectadas por la actora a la demandada. De 370 163,17 euros, que la actora siempre ha sostenido que le inyectó la demandada bien en efectivo -49 712,72 euros-, bien por préstamo -71 653,16 euros-, la demandada solo cuestionó el total de 6 633,67 euros (3 628,61 + 3 005,06 euros). La primera de estas dos cifras, efectivamente, se ha de descontar en la medida que corresponde claramente a las arras de un local que la demandada le vendió a la actora. La segunda, en tanto que no encuentra apoyo documental que demuestre que fuera alguna vez entregada.

En cuanto al préstamo de 71 653,16 euros es evidente que resulta exigible, y lo ha sido en la demanda, interpuesta mucho después de la rescisión del contrato y, por tanto, de toda relación social, regular o irregular, existente antes entre las partes.

Por tanto, la suma de lo debido inicialmente es de 4 184 852,61 euros. Y la de lo pagado, de 3 761 545,68 euros.

Así las cosas, resulta deudora la demandada de la actora de la cifra de 423 306,92 euros.

De donde resulta que la demanda principal se ha de estimar solamente en parte, en cuanto a dicha cantidad.

Noveno. En el séptimo motive, examinando ya la reconvención, la recurrente insiste en que se abonó dinero de más a la actora. No justifica la demandante reconvencional las cifras que presenta como pagadas. Insistimos un poco más en que no cumple aquello que se espera de un comerciante ordenado, una relación curiosa y detallada de todos los pagos hechos. Es sorprendente, realmente, que se invoque haber pagado mas de 6 millones de euros sin ningún soporte documental más allá del que ya se ha entendido al analizar la demanda principal, y que en el propio recurso se reconoce que solamente se puede demostrar pago directo a la actora o a su administrador por importe de 1 664 347,61 euros y 157 951,41 a terceros proveedores, un total de 1 822 298,4 euros -incluso la actora principal ya reconoce los 3 724 462,14-.

Sin una pericial contable que permita adivinar el rastro de los pagos invocados hechos por medio de terceros, tampoco puede tener ningún éxito la amalgama de cifras de pagos a terceros y que por medio de terceros invoque hechos la demandada por cuenta de la actora.

No puede prosperar en ninguna manera tampoco el motivo subsidiario, que imputa a la actora el costa de la obra desde 24 de abril de 2004, sin que esto resulte del contrato rescisorio. En ambos casos quedan sin justificar las cifras de pago invocadas.

Cabe entonces confirmar la desestimación íntegra de la reconvención.

Décimo. En materia de costas, la estimación parcial del recurso en cuanto a los pronunciamientos relativos a la demanda principal, y la desestimación en cuanto a los relativos a la reconvención. Se determina la no imposición de costas de alzada ( artículo 398 LEC ). En cuanto a las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, al mantenerse la desestimación total de la reconvención, se determina la imposición de las costas a la demandada principal ( artículo 394 LEC )».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de la entidad Promociones y Diseño Sentmenat, S.L., se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

El primer motivo del presente recurso se interpone al amparo de lo previsto en los artículos 469.1.2 LEC por entender que dicha sentencia ha infringido lo previsto en el artículo 218 LEC ».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida vulnera el artículo 218 LEC y desconoce lo establecido en el artículo 326 LEC , da menos de lo pedido a la recurrente e incurre en el defecto de incongruencia.

La sentencia recurrida ha declarado que las certificaciones obrantes en autos son literosuficientes, sin embargo, al realizar las sumas y restas de las cantidades incurre en un grave error aritmético.

El error patente ha provocado que se considerasen de más y de menos los pagos que resultan de la prueba documental y se ha dado lugar a una sentencia imprecisa, con infracción de los preceptos citados.

Los documentos que se han examinado en la sentencia recurrida, por sí mismos, y sin necesidad de acudir a deducciones, hipótesis o inferencias, están en contradicción con lo resuelto.

Lo denunciado en el motivo es un error aritmético importante, detectable con el repaso de las operaciones aritméticas realizadas, con trascendencia decisiva en el fallo.

Cita las SSTS de 13 de diciembre de 1993 (RJ 1993/9873 ), 4 de junio de 1992 (RJ 1992/4992 ), 14 de octubre de 1992 , 19 de octubre de 1992 y 21 de octubre de 1992 .

Se transcribe a continuación parte de diversos fundamentos de la sentencia recurrida.

A la vista de las certificaciones admitidas que obran en autos -en los folios 35 a 66- de las que la sentencia recurrida parte como prueba de las relaciones económicas existentes entre las partes, que son, según se declara en la sentencia recurrida literosuficientes, se denuncia en el recurso que la sentencia impugnada ha incurrido en un grave error aritmético, porque el resultado aritmético o número final es muy distinto.

A) Total que debe facturarse, excluyendo -según se dice en la propia sentencia recurrida- las certificaciones aportadas como documentos 56 y 57 de la demanda:

1.º La suma de las certificaciones aportadas (folios 35 a 66 o documentos n.º 24 a 55 de la demanda) da como resultado el total que debe facturarse en la suma de 548 857 354 pesetas sin el IVA, equivalente a 3 298 699 euros.

Según el siguiente cuadro:

Certificación sin IVA Pagado

Folio n,º 35 3 400 000

Folio n,º 36 1 242 460

Folio n,º 37 12 424 600 1 242 460

Folio n,º 38 11 182 140 13 667 060

Folio n,º 39 11 634 387

Folio n,º 40 23 268 770 11 634 387

Folio n,º 41 16 288 141 34 903 157

Folio n,º 42 23 268 771 51 191 298

Folio n,º 43 11 634 386 74 460 069

Folio n,º 44 30 249 403 86 094 555

Folio n,º 45 27 922 526 116 343 858

Folio n,º 46 18 615 018 144 266 384

Folio n,º 47 69 806 315 162 881 402

Folio n,º 48 7 944 684

Folio n,º 49 4 876 295 7 944 684

Folio n,º 50 1 339 385 4 876 295

Folio n,º 51 15 656 618 1 339 385

Folio n,º 52 12 680 865

Folio n,º 53 12 680 865 12 680 865

Folio n,º 54 5 619 813

Folio n,º 55 50 578 315 5 619 813

Folio n,º 56 13 112 896 50 578 315

Folio n,º 57 17 779 439 13 112 896

Folio n,º 58 19 685 980 17 779 439

Folio n,º 59 24 352 521 19 685 980

Folio n,º 60 22 479 251 24 352 521

Folio n,º 61 8 768 204

Folio n,º 62 8 768 204 8 768 204

Folio n,º 63 20 256 013

Folio n,º 64 15 000 000

Folio n,º 65 18 249 896 15 000 000

Folio n,º 66 8 091 193

Total ptas. 548 857 353 878 422 927

2.º Del total que resulta, la suma de 548 857 354 pesetas sin IVA, y equivalentes a 3 298 699 euros, resulta que las certificaciones aportadas en los folios 47 y 50 de las actuaciones, documentos n.º 37 y 39 de la demanda, no están sujetas a IVA, por lo que, a los efectos de calcular el IVA que debe repercutirse en el recurrente, el importe facturado es 539 573 285 euros.

El tipo vigente que debe aplicarse es el 7% lo que supone 37 770 130 pesetas.

El total es, incluido el IVA, 586 627 484, equivalente a 3 525 702 euros.

A este importe debe añadirse, según se establece en la sentencia recurrida, la suma de 363 502,50 euros, derivado de las cantidades inyectadas por la demandante.

El total a pagar ascendería a 3 8889 204,50 euros.

B) Total pagado.

1.º La suma de las certificaciones pagadas, según los mismos documentos obrantes en los folios 35 a 66 da un resultado total pagado de 878 422 927 pesetas, sin IVA, equivalentes a 5 279 428,12 euros, según el cuadro que antes se ha expuesto.

Además, según resulta de la certificación que consta en el folio 47, debe sumarse la suma de 30 000 000 pesetas, correspondientes a las arras de las casas 13 a 17 percibidas por la demandante, por lo que la suma total pagada es de 908 422 927 pesetas, sin IVA, equivalentes a 5 459 731 euros.

2.º A este importe debe sumarse el importe de 405 189,85 euros correspondientes a las arras cobradas a los compradores finales.

El total pagado es 5 864 920, 85 euros.

C) Diferencia entre las sumas abonadas entre las partes.

La recurrente, como demandada y demandante en la reconvención, ha pagado 5 864 920,85 euros, por lo que resulta un saldo a su favor de 1 975 716,35 euros, de los que en la reconvención solo se reclamó la suma de 1 862 548,07 euros.

La recurrente tenía razón en las pretensiones que hizo valer en la reconvención y se ha visto privada de su reconocimiento.

Motivo segundo. «El segundo motivo del presente recurso se interpone al amparo de lo previsto en el artículo 469.1.2 LEC por entender que la sentencia ha infringido lo previsto en el artículo 24 CE ».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

La infracción denunciada en el motivo anterior, el error aritmético, es patente y tiene relevancia constitucional, dado que se ha causado indefensión a la recurrente, que no ha obtenido la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en la defensa de sus derechos e intereses legítimos mediante la obtención de una resolución ajustada a Derecho.

Esta infracción se cometió en la sentencia recurrida por lo que la recurren no ha podido denunciar con anterioridad la misma.

Aun así, la recurrente solicitó la subsanación de los errores por vía de aclaración de la sentencia, que le fue denegada por auto, en el que se declaró que la subsanación solicitada excedía del estrecho margen de la aclaración, ni podía ser articulada por la vía de la nulidad dado que estaba abierto el recurso extraordinario por infracción procesal.

Termina la recurrente solicitando a la Sala que «se sirva dictar sentencia en la que se estime el presente recurso, casándose la resolución recurrida y dictándose otra ajustada a Derecho por la que se desestime la demanda principal y se estime la reconvenció y se condene en costas de la primera instancia a la adversa».

SEXTO

Por auto de 1 de febrero de 2011 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Estudios de Viabilidad de Fincas Rústicas y Urbanas, S.L. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Primera. Se manifiesta la disconformidad con todas las alegaciones efectuadas en el recurso, que no sean expresamente aceptadas.

La recurrente reproduce las cuestiones que se debatieron en las instancias e introduce elementos novedosos a los que no había hecho mención durante el proceso, que alegó en la petición de aclaración y que ahora reitera.

Segunda. La recurrente pretende una nueva revisión de la causa con argumentos vacíos de contenido, tanto desde un punto de vista probatorio como desde la perspectiva de la realidad fáctica.

Tercera. La sentencia recurrida no vulnera el artículo 218 LEC . Cuestión diferente es la conclusión a la que en ella se llega rechazando la mayoría de los argumentos de la recurrente.

La sentencia recurrida es clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes.

Cuarta. El error aritmético a que se hace referencia no lo es.

La recurrente revisa y utiliza los números de manera arbitraria e interesada. Intenta crear confusión aportando un cuadro de cálculo donde manipula las cifras.

En cuanto a la cantidad que se dice pagada por la recurrente debe manifestarse lo siguiente:

La recurrente en el escrito de contestación a la demanda alegó que la demandante había recibido 6 361 000,03 euros, presentando unos listados como documentos 58 a 62.

La recurrente en la apelación alegó que había entregado a la demandante 5 425 385,15 euros.

Estas alegaciones fueron rechazadas y no se consideró probados los pagos por varios motivos:

- Porque correspondían a facturas de obras realizadas después de la firma del contrato rescisorio.

- Por no considerarse probados los listados presentados por la recurrente.

Se transcribe en parte la sentencia recurrida.

Ante esta respuesta, la recurrente modifica sus argumentos y plantea un error aritmético, y, ahora, alega unos pagos de 5 279 428,12 euros.

En el cuadro de cálculo que presenta la recurrente se han utilizado cifras aleatorias de las certificaciones.

Se expone por la parte recurrida la forma en la que se libran las certificaciones a medida que avanza la obra, y los conceptos que en ellas se consignan y su significado.

En las certificaciones que se van emitiendo se descuenta lo ya facturado, lo que no implica que se haya cobrado, sino que se ha incluido en otras certificaciones anteriores.

Aun considerando que lo ya facturado signifique que está cobrado, el cuadro presentado por la recurrente triplica el importe que corresponde a las certificaciones, ya que, en lugar de restar el importe correspondiente a porcentajes computados en las certificaciones anteriores, lo ha sumado.

El cálculo correcto, siguiendo el cuadro de la recurrente y los documentos en que se apoya, es:

Total de facturación 878 422.927 pesetas, 5 279 428,12 euros, y total pagado 358 286 859 pesetas, 2 153 347,39 euros.

Se expone por la recurrente el cuadro de cálculo del que extrae las anteriores conclusiones, según los documentos invocados por la recurrente.

La recurrente actúa con mala fe, mezclando cifras para inducir al engaño.

La recurrente no acreditó en el proceso la cantidad de más de seis millones de euros que dijo que había pagado.

El sistema de pago por certificaciones hace muy difícil que se abonen pagos por obras no realizadas

La cantidad por arras a la que se refiere la recurrente y las demás cantidades a que hace referencia en el recurso se han tenido en cuenta en la sentencia recurrida.

Quinta. Sobre el importe que dice la recurrente que debía facturarse, de nuevo utiliza las cifras de forma arbitraria

No es cierto que se haya aplicado IVA a conceptos no procedentes.

Hay una pequeña diferencia entre las cifras que presentó la demandante, hoy parte recurrida, y las aceptadas por la recurrida, como consecuencia del numero de facturas y de la conversión de pesetas a euros, que se acepta, porque así se ha decidido, pero que es lo que sí podría tildarse de error aritmético, no lo que plantea la recurrente.

Lo que la recurrente pretende es una nueva revisión de la valoración de al prueba.

Sexta. No hay vulneración del artículo 24 CE .

La recurrente confunde una sentencia desfavorable con la falta de tutela efectiva.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «dicte sentencia por la que se confirme la sentencia dictada por la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con expresa imposición de costas».

OCTAVO

En las actuaciones del juicio ordinario del que dimana este recurso obran los documentos incorporados en los folios 35 a 66, de los que derivan los siguientes datos de interés para la decisión del recurso:

  1. Los documentos consisten en certificaciones de obra.

  2. En algunas de estas certificaciones se contienen varios datos contables, en algunos casos precedidos de signo negativo y con referencias a certificaciones anteriores.

  3. El importe final sin IVA de cada una de estas certificaciones coincide con el expresado por la entidad recurrente en el cuadro expuesto en el motivo primero del recurso, en la columna correspondiente al concepto Certificaciones sin IVA.

  4. Para la fijación de dicho importe, en las certificaciones, se han descontado, previamente, las cantidades que la recurrente consigna como pagadas en el cuadro expuesto en el motivo primero del recurso, que coinciden, en parte, con las cantidades que en dichas certificaciones se reflejan con signo negativo.

NOVENO

En el rollo n.º 389/2010, formado para la tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal, consta la traducción al castellano de la sentencia impugnada, inicialmente redactada en lengua catalana, verificada por el Servicio de Traducciones de este Tribunal.

DÉCIMO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 30 de enero de 2013, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La entidad demandante, una constructora, interpuso demanda contra la entidad demandada, una promotora, con fundamento en el contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas entidades, y solicitó la condena de la demandada al pago del importe de las certificaciones de la obra ejecutada y no pagada.

  2. La promotora demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención en la que solicitó la condena de la demandante al pago del importe de la cantidad percibida en exceso por la ejecución de la obra.

  3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención. Declaró que, de la valoración de la prueba documental, se llega a la conclusión de que la promotora demandada adeuda a la constructora demandante la cantidad reclamada en la demanda de 504 894,49 €.

  4. La promotora demandada apeló la sentencia de primera instancia.

  5. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y estimó en parte la demanda, y confirmó la desestimación de la reconvención. Declaró que, de la valoración de la prueba documental, se llega a la conclusión de que se adeuda a la demandante la cantidad de 423 306,92 €.

  6. La promotora demandada solicitó la aclaración de la sentencia por entender que se había cometido un error aritmético al determinar las cantidades debidas y las cantidades pagadas a cuenta.

    La constructora demandante se opuso a este escrito con fundamento en que la demandada pretendía convertir la petición de aclaración por error aritmético en un tercera instancia.

    La Audiencia Provincial denegó la petición de aclaración, con fundamento en que las cuestiones planteadas excedían de la denuncia de un error aritmético.

  7. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se han interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de la entidad demandada, que ha sido admitido.

  8. La entidad demandante, parte recurrida, se ha opuesto a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. El primer motivo del presente recurso se interpone al amparo de lo previsto en el artículo 469.1.2 LEC por entender que dicha sentencia ha infringido lo previsto en el artículo 218 LEC

.

En el motivo se alega, en síntesis, que: (i) en la sentencia recurrida se ha cometido un error aritmético, grave y patente, que ha llevado a que se incurra en incongruencia, ya que se ha concedido al recurrente menos de lo solicitado en la reconvención; (ii) el error aritmético padecido en la sentencia recurrida se pone de manifiesto por el examen de los documentos obrantes en los folios 35 a 66 de las actuaciones del juicio de menor cuantía del que dimana el recurso, a los que se ha concedido en la sentencia recurrida eficacia probatoria del estado de las relaciones entre las partes; (iii) las operaciones aritméticas derivadas de estos documentos, en relación con lo declarado sobre otros datos contables por la sentencia recurrida, lleva a la conclusión de que existe un saldo a favor de la recurrente que es el que, en una parte, se reclamó en la reconvención, según el cuadro de cálculo elaborado por la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Inexistencia de incongruencia: no se justifica la existencia de error aritmético.

  1. Según la jurisprudencia de esta Sala relativa a la incongruencia interna de la sentencia, es incongruente la sentencia en la que, con infracción del principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, se advierte una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en la que se fundamenta ( SSTS de 25 de junio de 2008 , RC n.º 1599 / 2001, 14 de mayo de 2001 , RC n.º 2453 / 1996, 4 de junio de 2001, RC n.º 1255 / 1996, de 22 de junio de 2006, RC n.º 3492 / 1999), lo que puede venir motivado -entre otras razones- porque las operaciones matemáticas realizadas no se correspondan exactamente con lo argumentado ( STS de 10 de octubre de 2011 , RIP n.º 1642 / 2008).

  2. En el motivo no se ha justificado que esto suceda en la sentencia recurrida, dado que no se ha puesto de manifiesto la existencia del error aritmético en que se basa la alegación de incongruencia, por las siguientes razones:

  1. Los errores aritméticos son errores de cálculo matemático, que pueden venir motivados por un error en la realización material de las operaciones matemáticas o por un error material en la consignación de las cifras sobre las que han de hacerse las operaciones matemáticas. Por su naturaleza -de mero error material-, es una situación cuya percepción no solo no exige, sino que excluye nuevas o distintas apreciaciones de prueba.

    En consecuencia, si -como es el caso- la existencia del error aritmético se plantea con relación al contenido contable de unos documentos, este contenido debe ser, desde un punto de vista objetivo, indubitado y no susceptible de diversas apreciaciones o interpretaciones.

    En el recurso no sucede así, ya que:

    i) Los datos contables -extraídos por la recurrente de las certificaciones obrantes en los folios 35 a 66 de las actuaciones del juicio de menor cuantía del que dimana el recurso- de los que según la recurrente deriva el error aritmético no son indubitados, ya que en la mayoría de estas certificaciones figuran numerosos datos contables, de manera que la literalidad de las mismas no permite reducir la cuestión -como se pretende en el motivo- a una mera comprobación de unas cifras que deben ser sumadas y restadas.

    ii) La comprobación de los valores que, según la recurrente, demuestran la existencia de un error en la fijación las cantidades facturadas, no lo pone de manifiesto, pues las cantidades tomadas en consideración por la recurrente ya incorporan el descuento de algunas de las cantidades que la recurrente aduce como pagadas para su posterior descuento, de manera que, el sistema seguido en el cuadro de cálculo que propone la recurrente, implicaría en algún caso un doble descuento de ciertas cantidades.

    iii) La comprobación de los valores que, según la recurrente, demuestran la existencia de un error en la fijación las cantidades que han sido pagadas, tampoco lo pone de manifiesto, ya que en algunas de las certificaciones se contienen varias cifras de signo negativo que - de seguirse la tesis de la recurrente- deberían haber sido tomadas en consideración para la elaboración del cuadro de cálculo que expone, y no lo han sido.

  2. La conclusión de lo expuesto es que la recurrente no acredita la existencia de un error aritmético. No expone qué elemento contable ha sido objeto de un error material -tergiversado, confundido o ignorado- provocando el error aritmético. Lo que se hace en el motivo es proponer a la Sala una opción de cálculo de lo debido distinta a la efectuada por la sentencia recurrida, sobre cifras que la recurrente extrae de forma aleatoria de una parte de la prueba documental.

    En definitiva, lo que se alega en el motivo exige nuevas o distintas apreciaciones de prueba y no es posible atender su tesis sin proceder a una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, lo que debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006 , RC n.º 2506 / 2004, 8 de julio de 2009 , RC n.º 693 / 2005), justificando de modo patente la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba, arbitrariedad o la infracción de las reglas del discurso lógico.

  3. Para agotar la respuesta al motivo, conviene precisar que, alegada la infracción de incongruencia provocada por la existencia de un error aritmético, la cita del artículo 326 LEC carece de virtualidad para apoyar la tesis de la recurrente.

    Este precepto se refiere a la eficacia probatoria de los documentos privados -su aptitud para poder ser valorados en el momento del fallo-, que no ha sido negada por la sentencia recurrida, y es cosa distinta de la apreciación e interpretación de su contenido ( SSTS de 22 de octubre de 2009, RC n.º 552/2005 ) que puede ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 ).

CUARTO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

El segundo motivo del presente recurso se interpone al amparo de lo previsto en el artículo 469.1.2 LEC por entender que la sentencia ha infringido lo previsto en el artículo 24 CE

.

Se alega, en síntesis, que: (i) la infracción denunciada en el motivo anterior sobre la existencia de un error aritmético es patente y tiene relevancia constitucional, dado que se ha causado indefensión a la recurrente que no ha obtenido la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales; y (ii) la recurrente solicitó la subsanación del error aritmético por vía de aclaración de la sentencia, que le fue denegada por auto, en el que se declaró que la subsanación solicitada excedía del estrecho margen de la aclaración y no podía ser articulada por la vía de la nulidad dado que estaba abierto el recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Inexistencia de indefensión.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

  1. La argumentación del motivo tiene como presupuesto la existencia del error material denunciado en el motivo primero, por lo que desestimado el motivo primero, este pierde su fundamento.

  2. El auto por el que se denegó a la recurrente la aclaración de la centena de segunda instancia no provoca indefensión, ya que la recurrente obtuvo una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho, ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , y 6 de abril de 2006, RC 3555/1999 , 25 de mayo de 2010 , RC n.º 931 / 2005, y STC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000), que satisface las exigencias del respeto al derecho de tutela efectiva.

SEXTO

Desestimación de recurso y costas .

La desestimación del recurso de extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad Promociones y diseño Sentmenat, S.L. contra la sentencia de 7 de octubre de 2009 dictada por la Audiencia Provincial de Las Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 926/2008 , cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada y ahora reconviniente contra la sentencia dictada el 17 de abril del 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sabadell en las actuaciones del procedimiento ordinario n.º 61/2005 (rollo n.º 926/2008) que revocamos en parte. En consecuencia, estimamos en parte la demanda y desestimamos íntegramente la reconvención, y condenamos a la demandada principal a abonar a la actora principal la suma de 423 306,92 euros más sus propios intereses legales con imposición a la demandada de las costas de primera instancia y sin imposición de las costas de alzada».

  2. No ha lugar a anular por los motivos formulados la sentencia recurrida que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller Ignacio Sancho Gargallo.Rafael Saraza Jimena.Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    ...en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia "...». O la STS, Sala Primera, 60/2013, de 7 de febrero [ROJ: STS 599/2013; Rec. 389/2010 ]: «... Según la jurisprudencia de esta Sala relativa a la incongruencia interna de la sentencia, e......
  • SAP Madrid 447/2014, 12 de Diciembre de 2014
    • España
    • 12 Diciembre 2014
    ...en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia "...». O la STS, Sala Primera, 60/2013, de 7 de febrero [ROJ: STS 599/2013; Rec. 389/2010 ]: «... Según la jurisprudencia de esta Sala relativa a la incongruencia interna de la sentencia, e......
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