STS 428/2012, 6 de Junio de 2012

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1268/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:428/2012
Fecha de Resolución: 6 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACION INDEBIDA. ADMINISTRACION DESLEAL. En este sentido es oportuno recordar la jurisprudencia recaída sobre este punto en las SSTS. 279/2007 de 11-4 ; 754/2007 de 2-10 ; 121/2008 de 26-2 ; 374/2008 de 24-6 ; 1181/2009 de 18-11 y 434/2010 de 4-5, etc., en las que se declara que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que jurídicamente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el el acusado Joaquín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, que le condenó como autor de un delito societario en concurso con otro continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han contituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Argos Linares.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 3 de Santander incoó Procedimiento Abreviado con el número 71/2008 contra Joaquín, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, cuya Sección Primera, con fecha once de abril de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO.- Joaquín, mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba desde febrero de 1996 labores de jefe administrativo de "Indusmad, S.L:" y desde 26 de mayo de 2003 hasta febrero de 2007 además fue apoderado de dicha sociedad.

    Entre los años 2002 y 2006 "Indusmad, S.L:" ha venido abonando con cargo a las cuentas de la empresa las facturas correspondientes al teléfono móvil de Rosalia, facturas cuyo importe asciende a un total de

    1.869,23 euros.

    Durante los meses de septiembre y octubre de 2004, Joaquín dio de alta a su madre Antonia como trabajadora de la empresa, sin que ésta desempeñase actividad laboral alguna en la misma, y la empresa abonó las cuotas correspondientes a los seguros sociales de Antonia .

    El 18 de diciembre de 2005 la empresa abonó una cuenta de 562,05 euros correspondientes a una estancia de Joaquín en el Hotel Villa de Laguardia en periodo vacacional.

    Principalmente entre noviembre de 2006 y el 20 de febrero de 2007, Joaquín realizó compras a "Diselec, S.A." de materiales eléctricos a cargo de "Indusmad, S.L:" por importe de 4.050,75 euros si bien el 20 de febrero de 2007 se emitió factura a favor de la empresa por 2.733,11 euros, importe éste que Joaquín abonó a Diselec.

    El 31 de diciembre de 2006 Joaquín compró muebles en "Elite" por importe de 24.920,15 euros para su uso particular y a cargo de "Indusmad, S.L:"; también adquirió bienes de "Maderas Sifer, S.L." por importe de 6.579 euros para su uso personal y con cargo a la empresa citada.

    Con fecha 27 de diciembre de 2006 se giró factura por "Carpinteria Zubieta, S.L:" por importe de 36.714 euros a cargo de "Indusmed, S.L:" de la que no llegaron a abonarse más que 5.064 euros que Joaquín hizo propios. Todas las operaciones relatadas fueron efectuadas sin conocimiento ni autorización de Jesús Ángel -quien formalmente era el administrador único de la empresa- ni de Jesús Ángel . En 2003, Joaquín transmitió un vehículo Renault Laguna S-6303-AM propiedad de la empresa a su esposa, Rosalia, mayor de edad y sin antecedentes penales. En el mismo año, Joaquín adquirió un vehículo BMW matrícula .... GTN por importe de 35.483,83 euros, por medio de leasing a cuyo pago se obligó "Indusmed, S.L.", habiendo sido la empresa la que fue abonando las sucesivas cuotas, excepto el pago final efectuado por Joaquín en febrero de 2007 en liquidación del importe pendiente (mediante transferencias por importe de 4.728,23 euros y 801,22 euros). Posteriormente, Joaquín firmó un contrato según el cual "Indusmad, S.L." transmitía dicho vehículo a su mujer, Rosalia, emitiendo una factura por importe de 18.000 euros que no consta que se abonasen.

    "Indusmad, S.L:" libró una serie de letras de cambio en las que figuraba como aceptante bien Joaquín bien Rosalia, letras que, a su vencimiento, eran abonadas con fondos de "Indusmed, S.L.", salvo las que resultaron impagadas a su vencimiento - NUM000 por importe de 4.996,63 euros y NUM001 por importe de 6.110,13 euros- y dieron lugar a un juicio ejecutivo contra Rosalia instado por Caja Cantabria para cuyo archivo ésta hubo de abonar un total de 13.038,62 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor de un delito societario -en concurso de normas con otro continuado de apropiación indebida-, ya definidos, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a abonar a "Indusmad, S.L. la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOSS SESENTA Y TRES EUROS CON QUINCE (36.563,15 euros) más el importe de las cuotas de la seguridad social cargadas a "Indusmad, S.L." a favor de Antonia y al pago de dos quintas partes de las costas causadas.

    Se absuelve a Rosalia de las imputaciones formuladas contra ella. Se declaran de oficio tres quintas partes de las costas.

    Contra la presente sentencia cabe recurso de casación cuya resolución corresponde al Tribunal Supremo y que deberá prepararse y tramitarse conforme a lo señalado en la L.E.Criminal".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado Joaquín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr . indebida aplicación del art. 295 del Código Penal . Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . por vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la Constitución . Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr . por errónea aplicación del art. 116.1 del C.Penal y de los arts. 109 a 115 del mismo cuerpo legal . Séptimo (bis).- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple. Octavo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-4º de la L.E.Cr . por vulneración del art. 789.3 de la L.E.Cr . al imponer pena superior a la solicitada. Noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por vulneración del art. 72 del Código Penal, incorrecta determinación de la pena.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión y subsidiaria impugnación de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 24 de Mayo del año 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con sede procesal en el art. 849-2 L.E.Cr . (error facti) en el motivo primero estima

cometido por el tribunal sentenciador un error apreciativo. 1. Pretende con esta queja suprimir la frase contenida en la pag. 7 de la sentencia, en el apartado de hechos probados, cuando refiriéndose a las letras de cambio aceptadas por Joaquín o Rosalia, a su vencimiento "eran abonadas con fondos de Indusmad, S.L.".

Ataca la argumentación sentencial (folios 14, 15 y 16 de la combatida) al dar por acreditado que los abonos que figuran en las cuentas objeto de análisis por parte del tribunal tenían esa concreta procedencia.

Los documentos que invoca se contraen a los siguientes:

  1. el escrito de la Caixa de fecha 7-12-2010 y el extracto que lo acompaña.

  2. contestaciones remitidas por la Caja de Cantabria de 29-10-2010, 30-11-2010 y 9-3-2011.

    Como quiera que no existe constancia del origen de los previos ingresos en su cuenta corriente para pagar estas letras, no puede afirmarse que procedieran de Indusmad, S.L. De ahí que deba considerarse que se pagaron con el dinero de los aceptantes. Asumiendo pagos que serían de cargo de la empresa sostiene que tal anómala situación generaba créditos y derechos que resultaba necesario liquidar, con exclusión de la tipicidad de la conducta.

    1. El censurasnte en su pretensión desborda los límites legales y jurisprudenciales permitidos por el cauce procesal que utiliza, destinado a otras finalidades.

    Es posible suprimir un apartado del factum, pero no pronunciarse sobre el juicio de tipicidad y mucho menos instar la petición de supresión de un párrafo con una valoración probatoria o mejor por falta de sustento probatorio que afectaría al derecho a la presunción de inocencia.

    Esta Sala -como bien recuerda el Fiscal- ha exigido en el "error facti" los siguientes requisitos:

  3. ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

  4. ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  5. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal.

  6. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    En el caso de autos la documentación invocada no acredita por sí y sin necesidad de valoraciones o interpretaciones adicionales que las cantidades utilizadas para el pago de las letras no tuvieron su origen en fondos de la sociedad. El testimonio del acusado, denunciantes, pericial practicada y otros datos, como existencia de una contabilidad en B, así como la desaparición de multitud de documentos contables, cuya existencia se ha acreditado por otras vías y que se los llevó consigo el recurrente, ha permitido al Tribunal llegar a tal convicción. Desde luego la opinión contraria no resulta impuesta de los dos documentos citados que sustentan el motivo, el cual debe desestimarse.

SEGUNDO

Por igual cauce que en el motivo anterior en el presente pretende que conste en hechos probados que Maderas Sifer, S.L. no cobró el precio de los bienes a que se refiere la sentencia, lo que constituye un error de la Audiencia.

  1. Ante la insolvencia de Indusmad, S.L. la empresa suministradora SIFER, a quien se le debía 6.579 euros no cobró. Debe suprimirse la frase contenida en el folio 5 de la sentencia en la que se dice ".... también

    adquirió bienes de por importe de 6.579 euros para su uso personal y con cargo a la empresa citada" (Indusmad).

    Los documentos en que se apoya son las contestaciones de Maderas Sifer a la Sala de instancia de fecha 2 de noviembre de 2010 y 25 de noviembre de 2010 incorporadas al Rollo de Sala.

  2. Parece ser que existe un error porque los escritos de contestación de Maderas Sifer, S.L. de 2-11-2010 y 25-11-2010 (fol. 73 y 129 del Rollo de Sala) no hacen referencia a la factura específica de 15-2-2007 por importe de 6.579. Pero aunque no existiera tal error los documentos invocados carecen de literosuficiencia, ya que aunque no se hubiera pagado la deuda, circunstancia no acreditada, es indudable que el acusado contrajo una obligación a cargo de la sociedad Indusmad y en favor de la suministradora del material, por la que deberá responder, cuando el ilícito beneficiario de la madera fue el recurrente.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

También a través del art. 849-2 L.E.Criminal (error facti), se considera cometido un error por parte del tribunal.

  1. El párrafo fáctico cuya alteración se propone se halla contenido en la pag. 6 de la sentencia, en el que se dice que "..... con fecha 27 de diciembre de 2006 se giró factura por carpintería Zubieta, S.L. por

    importe de 36.714 euros a cargo de Indusmad, S.L. de la que no llegaron a abonarse más que 5.064 euros que Joaquín hizo propios".

    Sobre tal aserto nos dice que no existe el más mínimo soporte probatorio, para mantener que el importe abonado por carpintería Zubieta, S.L., que asciende a 5.064 euros, había sido objeto de apropiación por parte del acusado (fol. 726 de diligencias).

  2. El único error deslizado, sobre el que no se hace cuestión, a la vista del mencionado fol. 726 de las diligencias, es que la factura de 27-12-2006 por importe de 36.714 euros se gira por Indusmad a cargo de Carpintería Zubieta y en favor de Indusmad. Sin embargo lo único combatido es que el acusado hiciera propio el IVA por importe de 5.064 euros y del tenor literal de esa factura, es obvio que nada se acredita. Pero de tal documento y de otros elementos probatorios y consideraciones inferenciales, el tribunal ha podido alcanzar la convicción reflejada en el factum. En todo caso la ausencia o insuficiencia de sustento probatorio entraría de lleno en materia de violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Por lo demás, el acta del plenario, que también se cita como documento no lo es a efectos casacionales, como tiene reiteradamente afirmado esta Sala.

    El motivo ha de claudicar.

CUARTO

Con igual cauce procesal que los anteriores ( art. 849-2 L.E.Cr .) en el que pretende destacar el error del tribunal al no considerar que la compra de mobiliario a Elite, se hallaba autorizada por la administración de Indusmad.

  1. Concretamente pretende alterar el párrafo contenido en hechos probados (pag. 6) que comienza con la expresión "El 31 de diciembre de 2006 Joaquín compró muebles de Elite por importe de 24.920,15 euros para su uso particular y a cargo de Indusmad, S.L......" el cual debería completarse afirmando que "ello era

    conocido y consentido por esta Sociedad (Indusmad)".

    Como documento señala el informe pericial en su página 17 -obrante al folio 120- citado en el escrito de preparación del recurso, ya que en dicho informe figuran las facturas giradas por Elite a cargo de Indusmad, y esta última pudo tener conocimiento de ellas.

  2. Como en los anteriores reproches casacionales el documento citado carece de la nota de "literosuficiencia", es decir, del documento contable no se infiere necesariamente y por efecto de ese sólo documento el conocimiento o consentimiento de la sociedad perjudicada. La contabilización de la factura se está refiriendo a mobiliario de oficina (factura NUM002, emitida el 31- 12-2006), por lo que al tratarse de bienes específicos para oficina, nunca podía generar la sospecha de que tuvieran un destino particular.

    El motivo, por ende, no puede prosperar.

QUINTO

Por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el correlativo ordinal se denuncia la indebida aplicación del art. 295 C.Penal .

  1. El recurrente considera que no concurren los elementos del tipo, en particular faltaría el elemento subjetivo y el perjuicio para la empresa.

    Al desarrollar el motivo acude a la doctrina jurisprudencial que analiza los límites aplicativos de la apropiación indebida ( art. 252 C.P .) en sus dos modalidades de "apropiación" y "distracción". En esta última figura delictiva bastaría la demostración del perjuicio real de la empresa, esto es, se constituiría en elemento sustancial el perjuicio patrimonial más que el enriquecimiento del autor.

    En el delito del art. 295 C.P ., es indispensable el propósito de obtener un beneficio propio o ajeno en perjuicio de los intereses de los socios o de la sociedad. A continuación nos dice que no se ha acreditado que el acusado haya sustraído dinero o realizado disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad. Pero además todas las operaciones, contratos, anotaciones, disposiciones, etc. se hacían con el pleno conocimiento o consentimiento del administrador de derecho y del dueño de la empresa. A su vez no existiría perjuicio patrimonial para la empresa, puesto que los importes cargados por el acusado resultaban ser compensaciones de los pagos que la misma tenía pendientes con aquél por diferentes conceptos: nóminas, pagos de letras, adelantos a los trabajadores.

  2. De modo encubierto parece que el recurrente acepta las dificultades de distinción entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal.

    Tradicionalmente la jurisprudencia había considerado la posibilidad de coincidir parcialmente en un espacio común, actuando a modo de círculos secantes, debiendo en tales casos resolver el conflicto, ante el evidente concurso de normas a través del principio de alternatividad ( art. 8-4 C.P .). Actualmente esta Sala viene estableciendo una línea divisoria bastante clara.

    En este sentido es oportuno recordar la jurisprudencia recaída sobre este punto en las SSTS. 279/2007 de 11-4 ; 754/2007 de 2-10 ; 121/2008 de 26-2 ; 374/2008 de 24-6 ; 1181/2009 de 18-11 y 434/2010 de 4-5, etc., en las que se declara que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituída o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que jurídicamente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la propiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

  3. No obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participen del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apoderativos o distrativos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros la de apropiación indebida, según la distinción que últimamente sostiene la jurisprudencia de esta Sala como acabamos de referir.

    En el reproche casacional se hace referencia a aspectos no probados, lo que afectaría al derecho a la presunción de inocencia. En su momento destacamos que a través de prueba directa y por vía inferencial la Audiencia consideró acreditados los hechos. El recurrente dice que no se ha probado que el acusado haya sustraído dinero o realizado disposición fraudulenta alguna, pero olvida que en algún caso "contrajo obligaciones en perjuicio de la sociedad", como por ejemplo dar de alta a su madre en la Seguridad Social, pagando las cuotas la sociedad, sin ser trabajadora de la misma. Acerca del presunto conocimiento de los administradores de derecho sobre los actos que realizaba, ya tuvimos ocasión de descartarlo a través de prueba legítima.

    Por último, también excluimos presuntos créditos a su favor por letras de cambio, nóminas u otros conceptos. El único crédito, reconocido con posterioridad a la comisión de los hechos, son unos salarios, que no han formado parte de la cognitio judicial y que siendo mínimos y posteriores no justificarían los actos realizados a espaldas de los administradores de derecho y dueños de la sociedad.

  4. El argumento definitivo que impulsa a rechazar el motivo, es de naturaleza procesal. En efecto, tratándose de un motivo por corriente infracción de ley, el art. 884-3 L.E.Cr . nos obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados. De ellos se desprenden los siguientes comportamientos:

    1. Da de alta a su madre como trabajadora de la empresa sin que desempeñase en ella actividad alguna, abonando la sociedad las cuotas correspondientes a los seguros sociales. b) El 31-12-2006 el acusado compró muebles de despacho en Elite por importe de 24.920,15 euros para su uso personal, que cargó a la empresa.

    2. Adquirió bienes de Maderas Sifer por importe de 5.579 euros para su uso personal y con cargo a la empresa.

    3. En fecha 27-12-2006 extendió una factura por importe de 36.714 euros, reflejo de una transacción entre Carpinteria Zubieta e Indusmad, de la que no llegaron a abonarse más que 5.064 euros que el acusado hizo propios.

    En todas estas conductas, en unos casos actuaba simplemente como administrador en perjuicio de la empresa, en otras, contratando a nombre de la empresa (función de administrador), haría propio lo que debía ingresarse en la sociedad (apropiación indebida), extralimitándose de las funciones de gestor.

    Por todo ello el motivo debe desestimarse.

SEXTO

Por infracción de precepto constitucional ( art. 24-2 C.E .), a través del art. 852 L.E.Cr ., considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

  1. Dos afirmaciones fácticas sentenciales considera no debidamente acreditadas:

    1. que el pago de las cambiales se hiciera con fondos de Indusmad, S.L.

    2. que las conductas realizadas por Joaquín se realizaran sin conocimiento ni consentimiento del administrador de derecho, ni del dueño de la empresa.

  2. Sobre el primer punto ya tuvo ocasión de argumentar el recurrente por la vía, ciertamente inadecuada del error facti, y ya se dijo que existían datos para entender que antes del vencimiento de las letras en las cuentas que debían ser pagadas se ingresaban las cantidades, y desde luego no procedían de otras cuentas particulares del recurrente o de su esposa. Ahora debe afirmarse que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta la actuación con referencia a las letras de cambio dentro del objeto cognitivo. Se excluyó, por tanto, como actuación delictiva, luego, no puede hallarse amparado por la presunción de inocencia un relato fáctico que no se ha tenido en cuenta para condenar.

    Pero, de todos modos existieron pruebas para concluir que no se trataba de intervenciones apropiativas, tales como la declaración del testigo Jesús Ángel, que confirmó que eran "letras de peloteo", esto es, para conseguir crédito con la única finalidad de ser descontadas al objeto de obtener liquidez. Sobre el mismo punto el acusado en su declaración obrante al folio 35 -como nos recuerda el Mº Fiscal- indica que "ha cobrado algunas letras". De ahí que la Audiencia no ha descartado que la circulación de las letras pueda obedecer a algún interés del Sr. Joaquín, pero, insistimos, no se ha tomado en cuenta para fundamentar la condena, es decir, no se le condena por ello al recurrente.

  3. Acerca de la falta de consentimiento del administrador también aparecen elementos probatorios que acreditan el aserto factual de la sentencia. Entre ellos la declaración del testigo Sr. Jesús Ángel (véase acta del plenario) y el hecho incontestable de que no existe documentación contable que justifique tales adquisiciones, ya que de haber sido favorables al recurrente, éste no hubiera sustraído los documentos en que se apoya su pretensión o si se los llevó de la empresa, es indudable que los hubiera aportado a la causa.

    En conclusión, el motivo debe fenecer.

SÉPTIMO

En el correlativo ordinal, con sede en el art. 849-1º L:E.Cr . estima erroneamente aplicado el art. 116.1 C.Penal en relación al 109 y 115 del mismo Cuerpo legal .

  1. El recurrente arguye que la sentencia establece en concepto de responsabilidad civil a cargo del acusado la suma de 36.563,15 euros.

    Este importe se integra por la suma de los muebles adquiridos a Elite (total 24.920,15) el importe de la madera adquirida a Sifer, S.L. (ascendente a 6.579 euros) y el importe del IVA de la factura girada por Indusmad, S.L. a cargo de Carpinteria Zubieta, S.L. (por importe de 5.064 euros).

    Pero en el propio hecho probado se dice que las dos últimas letras fueron satisfechas por Joaquín y Rosalia, y su importe fue de 13.038,62 euros.

    El importe de 6.579 euros, según escrito de Maderas Sifer no fue pagado por dicha empresa, por lo que habría que descontarlo de la indemnización. Por último, se aportaron al procedimiento documentos que reflejan un crédito a favor del acusado por

    19.903,64 euros, reflejado en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander y la resolución dictada por el Fondo de Garantía Salarial, que abonó parte de dicha suma (concretamente 2. 761,08 euros).

  2. El motivo se articula como subsidiario, pero a este nivel procesal no cabría efectuar una compensación civil, al no formar parte de la cognitio judicial. Ello sin perjuicio de reservar al recurrente las pertinentes acciones civiles, si a ello hubiere lugar.

    Sobre las letras satisfechas ya se explicó que existía prueba en autos que permitía inferir que de tales letras de peloteo se reintegraron los recurrentes, o en todo caso, no se acreditaba que le fueran adeudadas.

    Acerca del importe de 6.579 euros, si no los ha pagado la empresa Sifer y en Indusmad se han tenido contablemente por satisfechos con un cargo y ello fue debido (hechos probados) a la apropiación del acusado, debe restituir ese importe a la sociedad, en la que hizo figurar el cargo.

    Por último, el reconocimiento posterior de salarios en favor del recurrente constituye un crédito posterior desligado de las indemnizaciones provinientes del delito objeto del proceso. Sus derechos se le reservan.

    El motivo debe rechazarse.

OCTAVO

Con el nº 7º, repite equivocadamente la numeración, aduce un motivo por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) por entender que la atenuante apreciada de dilaciones indebidas debió aplicarse como muy cualificada.

  1. El censurante recuerda que desde la presentación de la querella hasta que se dicta sentencia transcurrieron 828 días no consecutivos de inactividad procesal, es decir, dos años y cuatro meses aproximadamente; ese fue el retraso acumulado en la instrucción, sobre todo en la fase intermedia, pero a ello hubo de añadirse otro año desde la apertura del juicio oral hasta la celebración de las sesiones del juicio.

    En el momento que ocurrieron los hechos, la atenuación, se sustentaba en doctrina jurisprudencial, que admitía la cualificación de esta atenuante, aunque fuera analógica.

  2. El motivo no debe merecer acogida. El tribunal de instancia ha valorado las circunstancias concurrentes y ha considerado oportuno estimar la atenuante genérica, ahora prevista en el nº 6 del art. 21

    C.Penal .

    Los argumentos son irreprochables y todavía se afianzan más si nos atenemos a los términos delimitadores de la atenuación, que ahora nos habla de retrasos o interrupciones de naturaleza extraordinaria para calificarla de atenuante ordinaria.

    Consecuentemente el motivo no puede estimarse.

NOVENO

El motivo octavo lo articula el recurrente por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-4º L.E.Cr . por vulneración del art. 789-3 L.E.Cr ., al imponer pena superior a la solicitada.

  1. La presente protesta la desarrolla en los siguientes términos: sólo el Mº Fiscal calificó los hechos como delito de administración desleal del art. 295 C.P ., solicitando una pena de 1 año y 6 meses, inferior a la impuesta de 1 año y 9 meses.

    El amparo se solicita en base al art. 851-4º L.E.Cr . pero podría serlo con apoyo en el art. 852 L.E.Cr . por infracción del principio acusatorio.

    La acusación particular, por su parte, sólo acusa por apropiación indebida, interesando una pena de 4 años de prisión.

    El rebasamiento de la pena más grave interesada por la acusación también se halla proscrito por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de diciembre de 2006, que prohibió superar el límite penológico de la acusación más grave, cualquiera que fuera el procedimiento, lo que suponía una generalización de la norma prevista en el art. 789.3 L.E.Cr . para el procedimiento Abreviado.

  2. Al recurrente no le asiste razón. Afirma que el Fiscal sólo acusa por el art. 295 C.P . cuando quiere significar que por tal precepto pidió condena de 1 año y 6 meses, pero no sólo interesó pena por tal delito, sino por el del art. 252 (apropiación indebida) en concurso de normas, solicitando por este último 2 años de prisión. Dicho esto, si tenemos en cuenta que por el delito que se condena (indistintamente por el de apropiación indebida: 252 L.E.Cr. y el de administración desleal: art. 295 ), concluiremos que las penas no han excedido de las interesadas por las acusaciones.

    Si además de por el delito de administración desleal, se condena por el de apropiación indebida, y por este último se piden por el Fiscal 2 años y por la acusación cuatro años, no se ha superado la pena mayor. Pero además el Fiscal que ha acusado por los dos delitos y tal calificación la acepta la sentencia, incurrió en el error de pedir penas separadas por cada uno de ellos confundiendo el concurso de normas con el concurso real de delitos ( art. 73 C.P .) concurso ideal o concurso medial de delitos ( art. 77 C.P .), en cuyos casos sí es posible sancionar por separado (en el primer caso preceptivo, en el último potestativo). En el concurso de normas, se debe aplicar el art. 8 C.P ., imponiendo la pena de uno de los dos por la que pueden calificarse los hechos (apropiación indebida o administración desleal), concretamente la mayor, como establece el principio de alternatividad ( art. 8-4º C.P .), es decir, se podía imponer hasta 2 años. El Fiscal separó las penas (1 año y 6 meses y 2 años) que sumadas darían un resultado de 3 años y 6 meses.

    Por cualquiera de los dos delitos que se considere 1 año y 9 meses que se impusieren está dentro de la mitad inferior, dada la concurrencia de una atenuante.

  3. Por otro lado y como refuerzo argumental, podía afirmarse que si en lugar de condenar por los dos delitos se condenase por solo la apropiación indebida (6 meses a 3 años) por ser continuado ( art. 74-2 C.P .) la suma del perjuicio no determina ninguna exasperación punitiva o cambio de marco penológico, por lo que podría, después de aplicarse el número 2º acudir al 1º del referido art. 74 C.Penal, por no existir una doble valoración de la continuidad delictiva (non bis in idem), como preceptua el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 18 de julio de 2007, según el cual "En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del art. 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo" . La pena mínima por la apropiación indebida continuada (mitad superior de la prevista), alcanzaría a 1 año y 9 meses. Ningún quebrantamiento de forma existe o infracción del principio acusatorio.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

Por último, en el motivo noveno denuncia, vía art. 849-1º L:E.Cr ., violación del art. 72 C.P . por la incorrecta determinación de la pena.

  1. Considera que las circunstancias que se han tenido en consideración para individualizar la pena no son las adecuadas, ya que el propio delito encierra el valor negativo de las mismas.

    Nos habla el fundamento jurídico 6º del aprovechamiento de la condición profesional, cuando ello es condición del sujeto activo, previsto en el tipo, así como de la incidencia en la maltrecha economía de la empresa.

  2. Esta Sala entiende, que quizás resultara inadecuada la mención del aprovechamiento de su condición, ya que el tipo configura un sujeto activo con unas características. Sin embargo, la importancia de la cantidad defraudada, que no se reduce ni mucho menos a 2 o 3 mil euros, sino a más de 36.000 euros, supone una cifra respetable y además incidiendo en una sociedad con una economía maltrecha, como se pudo determinar, ese sólo dato ya justificaría la cantidad de pena.

    Por otro lado, cuando habla el fundamento 6º de la repetitividad de actos, debemos pensar que la continuidad exige dos para su existencia, pero en la hipótesis concernida fueron más de dos las ocasiones que se englobaban en el delito continuado.

    Si a todo ello añadimos que la facultad individualizadora la posee la Sala de instancia, es suficiente la comprobación de que se ha conducido por cauces de lógica y prudencia, para rechazar cualquier motivo, sobre el ejercicio de tal función. A mayor abundamiento, la condena por apropiación indebida continuada no permitiría bajar de la pena impuesta.

    El motivo, debe declinar.

DÉCIMO PRIMERO

La desestimación de todos los motivos hace que se deban imponer las costas al recurrente, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Joaquín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, con fecha once de abril de dos mil once, en causa seguida al mismo por delito de administración desleal en concurso con otro delito de apropiación indebida y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.