STS 72/2013, 5 de Febrero de 2013

El Ministerio Fiscal en motivo único se alza contra la sentencia absolutoria dictada en la presente causa, apoyándose como cauce procesal en el art. 852 L.E.Cr ., y 5.4 L.O.P.J ., en relación con los arts. 24.2 , 9.3 y 120.3 de la C.E .

1. Considera que resultaron inaplicados los arts. 320.2 y sus complementarios art. 404 y 338 del C. Penal , y subsidiariamente el art. 404 C.P .

   La normativa inobservada por los cuatro concejales, acusados en el presente proceso, aparece reflejada en el factum, concretada por el Fiscal en los siguientes términos:

   "En el relato de hechos probados se recoge la normativa aplicable y vigente en cada momento desde la Ley 4/1988 que declaró Oyambre Parque Natural, hasta la aprobación definitiva del PORN por Decreto de 16-12-2010 y del Plan General de Ordenación Urbana de 15-6-2011.

   Consta asimismo que en sesión de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera celebrada el 16-10- 2006 se acordó la concesión de licencia urbanística para la construcción de 18 viviendas con garaje y trastero en el BARRIO000 incluido dentro de los límites del Parque Natural de Oyambre y "no se recabó informe previo a su concesión a la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca y Biodiversidad de Cantabria". Igualmente se recoge que con fecha 18-4-2005 se publicó la Orden Gan 23/2005 de 29 de marzo acordando iniciar la tramitación del PORN de Oyambre, indicándose en la misma que "no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física o biológica sin informe favorable de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca".

   Consta expresamente que en fecha 4-8-2006 entró en vigor la Ley de Cantabria 4/2006 de 19 de mayo en cuya disposición derogatoria única se suprimió, entre otros, el art. 3 de la Ley 4/88 ".

2. Sobre la base normativa enunciada el Fiscal entiende que la sentencia adolece de falta de motivación, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Considera que la arbitrariedad o injusticia que el Código señala como connotaciones de la resolución administrativa se produce cuando el funcionario se aparta de la ley y la reemplaza por su voluntad. Tal resolución será arbitraria cuando no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones hermenéuticos admitidos, puesto que es en ese momento en el que ya no es posible decir que se aplica el derecho, sino la voluntad del funcionario.

   La Audiencia estima que no existió conciencia por parte de los acusados del apartamiento del derecho al tomar la decisión, aunque a juicio del Fiscal sí existió una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

   No comparte el recurrente la fundamentación de la Sala para absolver, que la cifró en el desconocimiento por parte de los acusados de estar incumpliendo la normativa vigente, cuando -según el Fiscal- existieron pruebas que acreditaban otra cosa y que el Tribunal de instancia no valoró adecuadamente, en particular desconocer la problemática que plantearon los concejales de la oposición con carácter previo a la concesión de la licencia de obra. También alguno de los concejales acusados han ostentado responsabilidades municipales, entre ellos, el alcalde Jaime era diputado del Parlamento de Cantabria y fue portavoz de un grupo parlamentario en la Comisión de Ganadería, Agricultura y Pesca durante la legislatura que aprobó la Ley de Cantabria 4/2006, y durante el inicio de la tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN). Dichos datos - en el recurso- se entienden obviados a pesar de constar documentalmente en la causa.

   El segundo argumento es la falta de exhaustividad del razonamiento motivador de la sentencia, que no agotó las alternativas interpretativas que ofrece la prueba, siendo la motivación genérica e incompleta. Téngase presente que la exigencia de motivación tiene por objeto excluir la arbitrariedad.

Los argumentos aducidos por el Fiscal no pueden ser acogidos, por las razones que a continuación se expresan:

1. Existe una primera causa que aboca el motivo al fracaso, cual es, el petitum del recurso que encierra un contenido imposible. Los términos textuales son "con estimación del recurso, case la sentencia en los términos interesados, y anulando la referida sentencia , se devuelva la causa a la Audiencia de procedencia para que, por distintos magistrados se dicte nueva resolución con arreglo a derecho en la que se solvente la falta que ha determinado la nulidad".

   Dictar nueva sentencia por magistrados distintos a los que celebraron el juicio y presenciaron la prueba en él practicada no es procedente so pena de vulnerar principios tan esenciales como el de inmediación, y de rechazo al derecho a un juicio justo con todas las garantías.

   El Fiscal podía haber solicitado que se dictara nueva sentencia por los mismos magistrados, o en su caso, haber interesado la nulidad del juicio, que no de la sentencia.

   Mas, comprendiendo que constituye un disculpable "lapsus calami", podemos entender que lo que realmente pretendía es que se declarase la nulidad del juicio con todas sus consecuencias.

2. Respecto a la motivación de la sentencia, esta Sala ha reiterado hasta la saciedad la necesidad de explicar las causas o fundamentos de la decisión, justificando el relato probatorio y las pruebas que le avalan, las normas jurídicas aplicables en el juicio de subsunción y la sanción penal impuesta con las responsabilidades civiles cuando existieran, todo ello consecuencia de lo dispuesto constitucionalmente en el art. 120.3 , 24.1 y 9.3, así como en la legalidad regulada por la L.O.P.J . y la L.E.Cr.

   Sin embargo tal motivación nunca se ha exigido con exhaustividad, pues el Tribunal no tiene obligación de dar respuesta a los numerosos aspectos que se alegan en el curso del proceso. Junto a la congruencia o necesidad de dar respuesta a todas las pretensiones jurídicas , se impone, en el proceso de la motivación, expresar las causas, razones o argumentos que el Tribunal ha tenido para justificar el tenor de la sentencia.

   En nuestro caso, en el control de la racionalidad de la decisión, debe quedar claro, que los concejales eran conocedores de la normativa vigente, de lo que no eran conscientes es del alcance y límites de una reforma reciente, en cuyo extremo cuenta con dictámenes técnicos y jurídicos, todos concordantes , que entendían razonablemente que era más que dudosa que la licencia de obras tuviera que ir acompañada de una autorización de la Consejería de Ganadería.

   La derogación provocada por la Ley de Cantabria (4/2006) de 19 de mayo, que entró en vigor el 4 de agosto, la cual en sus disposiciones adicionales deja sin efecto el art. 3 de la Ley 4/88 , quedando fuera de la normativa del Parque Natural de Oyambre los núcleos urbanos, el suelo clasificado como urbano y el urbanizable programado, creaba una situación un tanto compleja, y es que tratándose en el caso concernido de "suelo urbano consolidado", el informe favorable de la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca y Biodiversidad se establecía para casos de autorizaciones, licencias o concesiones que habilitan para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica .

   La inclusión del nuevo precepto en la normativa autonómica, permitía razonablemente entender, que la supresión del art. 3 de la Ley 4/88 , no hace perder la condición de suelo urbano consolidado, al ya existente, y si es así, cabría preguntarse si en núcleos urbanos o zonas dentro de la malla urbana se puede producir una transformación de la realidad física o biológica .

   Pues bien, la opinión general de juristas y técnicos en aquel momento, y la práctica diaria de las localidades dentro del Parque, siguió la tónica o línea decisoria del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera.

   Así, se puede decir que los Concejales conocían la norma, pero no su alcance e interpretación en relación a las demás con las que de modo armónico estaba destinada a regir.

3. Respecto a la insufiencia de argumentación o falta de motivación, esta Sala ha manifestado que no ha de ser tan explícita cuando se debe justificar una absolución, por no haberle convencido al Tribunal las pruebas de cargo, o por resultar claramente inaplicables los preceptos penales invocados, y a pesar de ello dedica la sentencia 16 folios a fundamentar el fallo, hasta el punto, de que si no es exhaustiva la motivación puede calificarse de bastante completa y desde luego más que suficiente.

   A título de ejemplo cabe señalar ciertos aspectos destacados por algunas de las partes recurridas. Entre las frases o expresiones valorativas que justifican la absolución cabe citar:

   1. En la pág. 15 de la sentencia se recoge que el criterio de todos los Regidores de los Municipios del Parque de Oyambre era que la normativa del Parque no se aplicaba al suelo urbano por la exclusión que efectuaba el art. 3.2 de la Ley 4/1988 del Parque Natural de Oyambre , precepto que se mantuvo en vigor tras la aprobación de la Orden GAN 23/2005 que no lo deroga.

   2. Pág. 15 de la sentenica: Se añade que dicho criterio era el mismo mantenido por el anterior Alcalde de la oposición, Sr. Clemente (por lo que no era un criterio nuevo de los imputados).

   3. Pág. 15 de la sentencia: Este criterio también era mantenido por todos los Secretarios de Ayuntamiento de la zona y en especial por la Secretaria de San Vicente y por el Letrado Asesor D. Nicolas (que precisamente fue contratado como Letrado por el anterior Alcalde, Don. Clemente ).

   4. En la pág. 16 de la sentencia se resalta la declaración de la antigua Secretaria del Ayuntamiento de San Vicente, quien manifestó "que si el suelo era urbano tenían claro que no había que solicitar informes porque el control preceptivo para los suelos urbanos tiene que declararse expresamente".

   5. Pág. 18 de la sentencia hace constar que al tiempo de conceder la licencia la Junta de Gobierno siguió los Informes Técnicos del Expediente.

   6. Pág. 18 de la sentencia: señala que nadie dudaba que la situación jurídica del suelo urbano siguiera siendo la misma.

   7. Págs. 18-19 de la sentencia: se apoya en las declaraciones de todos los Secretaios de los Ayuntamientos afectados por el Parque, siendo a tal efecto intrascendente la superficie afectada.

   8. Pág. 19 de la sentencia: la testigo Dña. Cristina , por aquel entonces Secretaria del Ayuntamiento afirmó que no hizo ninguna advertencia de ilegalidad porque consideraba que el expediente estaba completo no siendo aplicable la Orden GAN.

   9. Pág. 19 de la sentencia: el resto de Secretarios de la zona declararon en el mismo sentido no habiéndose percatado ninguno de que la Ley 4/2006 derogaba en su Disposición Transitoria el art. 3.2 de la Ley 4/88 del Parque Natural de Oyambre y que por tanto el suelo urbano ya no quedaba exento de la obligación general de recabar informe de la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería y Biodiversidad.

   10. Pág. 19 de la sentencia: se apoya en el Informe Jurídico del expediente del Letrado Asesor obrante al Folio 328 y 329 de la causa que dice que el expediente cuenta con todos los Informes preceptivos.

   11. Pág. 20 de la sentencia: que siendo el criteiro de los técnicos y juristas que no eran necesario más informes no cabe exigir a los políticos que se separen del criterio unánime de los técnicos.

   12. Pág. 20 de la sentencia: recoge que los Técnicos de la Diputación (testigos de la acusación) expusieron en Sala la incertidumbre que a resultas de la Ley 4/2006 de Conservación de la Naturaleza de Cantabria, tuvieron los Técnicos y los Ayuntamientos, afirmando la existencia de una situación de confusión.

   13. Pág. 20 de la sentencia: no cabe deducir el conocimiento de los debates anteriores a la aprobación del Estudio de Detalle pues únicamente versó la polémica si hacía falta un informe sobre la calificación del suelo, si era urbano o no, pero no si hacía falta un Informe de la Consejería de Ganadería.

   14. Pág. 21 de la sentencia: ninguna otra actuación municipal hace suponer que la Junta de Gobierno tuviera conocimiento de la necesidad del informe.

       ñ) Pág. 21 de la sentencia: inmediatez entre la concesión de la licencia y la entrada en vigor de la norma, de escasos dos meses.

   15. Pág. 21 de la sentencia: el otorgamiento de la licencia no suponía ninguna alteración ecológica significativa del suelo calificado como urbano consolidado.

4. Pero quizás un argumento sentencial determinante sea el recogido en la página de 20 de la combatida . Afirma: "es también sumamente ilustrativa de cuál era la situación del momento, la declaración de los funcionarios de la Consejería Sres. Obdulio (entonces Subdirector General de Biodiversidad) y Hugo , Jefe de Sección de dicha Consejería de Medio Ambiente, quienes expusieron la situación de incertidumbre en la que se vieron inmersos los técnicos y los Ayuntamientos de la zona con la publicación de la Ley 4/06 al no apercibirse de que con ella se extendía la protección del parque natural al suelo urbano, afirmando la existencia de una situación de confusión que determinó que de todos los informes que les fueron pedidos por los entes locales, todos, excepción hecha de cuatro, se refirieran a suelo rústico".

   Dicho esto es oportuno recordar lo afirmado en los últimos párrafos del factum, en donde se dice: "El PORN fue definitivamente aprobado por Decreto de 16 de diciembre de 2010 publicado en el Boletín Oficial de Cantabria de 30 de diciembre de 2010, no siendo preceptivo conforme a dicha normativa la previa autorización por parte de la Administración Gestora de las licencias que se otorguen en suelos urbanos o urbanizables programados dentro del ámbito del Parque. Con fehca 15-6-2011 se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de 15 de junio de 2011, manteniendo la parcela de referencia la misma cualificación anterior de suelo urbano consolidado.

   No puede por todo lo expuesto declararse que los acusados tuvieran claro la obligatoriedad de su resolución, antes al contrario, actuaron con plena seguridad de su corrección a la vista de la coincidencia, tanto en el Ayuntamiento en cuestión, como en todos las Municipios afectados, con criterios uniformes, que no afectaba a la petición de licencia a la Consejería de Ganadería.

   No puso en guardia a dichos concejales la oposición de los discrepantes, que solo opusieron reparos respecto al "Estudio de detalle" presentado por la mercantil que pretende contratar, en relación al carácter urbano o no de la parcela. Echaron en falta el informe del asesor jurídico municipal, sobre la naturaleza del suelo, de cuya calificación no existió ni existe duda, pero en ningún caso se planteó que se solicitara informe.

5. Una prueba más de la duda que se planteaba sobre la obligatoriedad o no del informe en relación a "suelo urbano consolidado" es que ninguna comunicación de la Consejería de Ganadería y Biodiversidad se remitió a la sazón a los Ayuntamientos, y la primera que se remitió fue la de 18 de septiembre de 2008, mucho después de los hechos enjuiciados, en cuya resolució0n se fijaban, por primera vez, los criterios para la concesión de permisos a que se refiere la Orden Gan 23/2005, sobre Impacto Paisajístico.

   Con todo ello podemos concluir, que la sentencia ha sido adecuadamente motivada, aflorando como ratio del recurso la distinta valoración que el Fiscal hace de la prueba, cuando ello es competencia exclusiva de la Sala. En este caso debió interesar, quizás, la modificación del factum por la vía del error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .).

   La sentencia, amplia, razonada y convincente, explica y justifica su decisión, concluyendo que "en cualquier caso y ante el hecho objetivo de la inexistencia de alteración ecológica y dada la calificación de suelo urbano consolidado, el informe negativo lo había sido de forma cautelar y hasta la aprobación del PORN, habiendo sido en la actualidad, si así se planteara, favorable ", es lo que informan en el plenarico los técnicos de los Consejería competente Sres. Obdulio y Hugo , en consonancia con el dictámen del perito de parte D. Luis Pedro .

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso articulado por el Ministerio Fiscal, sin que exista pronunciamiento de costas en esta instancia ( art. 901 L.E.Cr .).