STS 91/2013, 1 de Febrero de 2013

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:319/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:91/2013
Fecha de Resolución: 1 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de la acusación particular ejercida por Erasmo y Elsa , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda) de fecha 6 de octubre de 2011 en causa seguida contra Nazario y Carlos Manuel y como responsables civiles subsidiarios, contra las mercantiles INVERSIONES VALENZUELA MARTÍN SL, SACFE TRADING SL y VASERCO URBANA SL, por delitos de apropiación indebida y societarios, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y como parte recurrida Nazario representado por la procuradora Dª Paloma Ortíz Cañavate Levenfeld y Carlos Manuel representado por la procuradora Dª Sonia María Casqueiro Álvarez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 1 de Granada, incoó procedimiento abreviado núm. 138/2009, contra Nazario y Carlos Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda) causa núm. 162/2010 que, con fecha 6 de octubre de 2011 dictó sentencia nº 489/2011 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que en el año 2002 el acusado Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, argentino de origen nacionalizado español y residente en nuestro país, y Erasmo , quien a la sazón residía en la Argentina de la que es nacional, amigos desde hacía tiempo, convinieron en la oportunidad de asociarse para crear en España una empresa de promoción inmobiliaria aprovechando la excelente coyuntura en nuestro país para este tipo de negocios en aquella época, ante el interés de Erasmo por invertir fuera del suyo, entonces acuciado por la crisis económica conocida como del "corralito". Acordaron que el negocio se canalizaría mediante la constitución de una sociedad que gestionaría José y en la que ya previnieron la participación de un tercer socio español, el acusado Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales; y para formalización de todos los trámites, Erasmo otorgó a favor de Nazario un amplísimo poder de representación otorgado en escritura pública de fecha 22 de mayo de 2002, y apertura una cuenta corriente en el Banco de Sabadell en la que fue ingresando en divisas las cantidades que pensaba invertir en el negocio.

Para la constitución de esa sociedad, Nazario aprovechó la existencia de otra denominada "Eurofilati SL" de la que eran copartícipes él y su esposa, Dª Enma , y otorgó escritura pública con fecha 9 de mayo de 2003 por la cual él compraba a su esposa 25 participaciones sociales de Eurofilati y, utilizando el poder, en nombre de Erasmo compraba a su esposa sus otras 220 participaciones, quedando ellos dos ya como únicos de Eurofilati. Posteriormente, el 30 de junio de 2003, Nazario otorgó escritura pública de elevación de los acuerdos sociales adoptados en Junta General Extraordinaria en la cual, actuando Nazario como presidente y Erasmo como secretario, se había acordado el cambio de denominación de la sociedad, que a partir de entonces se llamaría "Vaserco Urbana" (suma de las primeras letras de los apellidos de los tres futuros socios, Carlos Manuel , Servidio y Costa), el cambio de domicilio social que quedaba fijado en Granada capital, y el objeto social, que pasaría a ser la actividad inmobiliaria, así como el aumento del capital social en 507.398,37 euros con la emisión de nuevas participaciones, capital totalmente desembolsado e ingresado en la cuenta de la sociedad en el Banco Sabadell, de cuya suma Nazario aportó 284.246,45 euros, y Erasmo 223.251,92 euros que Nazario , utilizando el poder, había extraído previamente de la cuenta de Erasmo , siendo proporcional al desembolso la suscripción por los dos socios de las nuevas participaciones emitidas.

Posteriormente y por escritura de fecha 16 de diciembre de 2003, para dar cabida al nuevo socio, Nazario , en nombre propio, vendió a Carlos Manuel 5.096 participaciones sociales suyas, y en nombre de Erasmo y su esposa Dª Elsa , utilizando el poder, le vendió también a Carlos Manuel otras 3.396 participaciones sociales por el precio confesado recibido de 20.410,37 euros. En escritura posterior de fecha 9 de marzo de 2004, Nazario , usando de nuevo el poder de Erasmo y esposa, en representación de éstos vendió a Carlos Manuel otras 4.246 participaciones sociales en Vaserco Urbana por el precio confesado recibido de 25.518,97 euros.

De esta forma, el capital social quedaba representado por los tres socios de la siguiente forma: Nazario un 50%, Erasmo un 35% y Carlos Manuel un 15%, siendo Nazario el administrador único en todo momento.

II.- Paralelamente a lo anterior, Nazario , el 29 de mayo de 2003, en representación de la entonces denominada Eurofilati y para llevar a cabo los proyectos de promoción inmobiliaria que constituiría la actividad de Vaserco Urbana, suscribió con la empresa pública "Proyecto Atarfe SA" del Ayuntamiento de dicha localidad granadina, próxima a la capital, un convenio donde se le adjudicaba los aprovechamientos urbanísticos de una finca de titularidad municipal de 30.000 m2 de uso residencial sita en el paraje denominado " DIRECCION000 ", para la ejecución de las obras de urbanización y promoción de 177 viviendas, y ello a cambio de un precio de 1.130.518 euros IVA incluido, del que el día 23 de mayo anterior ya había pagado 555.600 euros con un cheque contra la cuenta de la sociedad, para lo cual en los días precedentes había transferido a esa cuenta el dinero necesario. Posteriormente, al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 22 de septiembre de 2004, se pagó el resto.

También abordó la sociedad otra promoción de un edificio de viviendas en el casco urbano de Atarfe.

III.- No obstante el volumen de operaciones para cuya financiación la sociedad, a lo largo del tiempo, llegó a contraer sólo con Caja Granada una deuda por un total de 31.894.140 euros (seuo) entre pólizas de crédito, préstamos hipotecarios sobre el suelo, líneas de avales e hipotecas para la promoción, los socios, de común acuerdo, decidieron prescindir de trabajadores propios para la gestión de la empresa, asumiendo de facto Nazario y Carlos Manuel esas funciones con dedicación plena, incluidos los servicios de venta de las viviendas que se iban construyendo, para lo cual Carlos Manuel recibió los correspondientes poderes del administrador, Nazario , actuando a modo de gerente. En dichas funciones de gestión, Erasmo apenas desarrolló alguna que otra tarea puntual y poco significativa, ya que en un principio siguió residiendo en Argentina y después, no obstante instalar su residencia en España, viajaba a su país de origen con frecuencia para atender otros negocios. Decidieron también los tres socios destinar de los activos de la empresa lo necesario para retribuir los trabajos de los dos gestores, incluyendo también a Erasmo para contentarle dada su condición de socio capitalista. Estos acuerdos se adoptaron privadamente sin reflejo formal en Junta.

Para obviar el alto tipo impositivo del IRPF por estas retribuciones, los tres socios, aceptando el consejo de su asesor fiscal D. Jose Antonio , decidieron crear sendas sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, aportando como capital social para cada una de ellas la totalidad de sus participaciones sociales en Vaserco Urbana de modo que estas sociedades pasarían a convertirse en los auténticos socios de Vaserco, y así facturar estas sociedades a Vaserco las retribuciones de Nazario , Carlos Manuel y Erasmo . Para ello, se trasladaron los tres a Aranda de Duero el 22 de diciembre de 2005 y ante el Notario D. Gregorio Javier Sierra Martínez, hermano del asesor fiscal, otorgaron en el mismo acto cada uno de ellos sendas escrituras por las cuales Nazario constituyó la sociedad "Sacfe Trading SL", Erasmo la sociedad "Inversiones Econor SL" y Antonio la sociedad "Inversiones Valenzuela Martín SL".

A partir de ese momento, los tres socios originarios facturaron de esa forma a Vaserco las cantidades mensuales que habían pactado; así, entre abril de 2006 y marzo de 2007 ambos incluidos, Inversiones Econor, la sociedad de Erasmo , facturó un total de 83.520 euros; Inversiones Valenzuela Martín, la de Carlos Manuel , 131.745,70 euros; y Sacfe Trading, la de Nazario , 176.040,44 euros, en los tres casos incluyendo el IVA.

La armonía entre los tres socios quebró, sin embargo, cuando a comienzos de 2007, para abordar la financiación de la construcción de la última fase de la promoción, Caja Granada pidió a los socios que avalaran personal y solidariamente la operación como hasta entonces habían hecho, a lo que Erasmo se negó al tiempo que comunicaba a Nazario su decisión de revocarle el poder de representación general que hasta entonces había tenido, lo que así verificó por escritura notarial de fecha 28 de marzo de 2007. Por su parte, el 24 de abril de 2007 Carlos Manuel , haciendo uso de sus facultades como gerente, comunicó por fax a Inversiones Econor la rescisión de su contrato de arrendamiento de servicios.

A partir de ese momento, Erasmo dejó de percibir los emolumentos pactados haciéndolo sólo los otros dos por conducto de sus respectivas sociedades, cobrando la de Nazario , entre abril a diciembre de 2007, un total de 176.614,06 euros IVA incluido, y la de Carlos Manuel un total de 158.468,47 euros.

IV.- El mismo día 30 de marzo de 2007, Erasmo instó del Registro Mercantil de Granada el nombramiento de un auditor al amparo del art. 205-2 de la Ley de Sociedades Anónimas para la verificación de las cuentas anuales de 2006 de Vaserco Urbana SL, lo que le fue denegado por no ser el solicitante socio de la mercantil a auditar, puesto que lo era Inversiones Econor SL.

En esa tesitura, D. Erasmo y su esposa Dª Elsa , como representantes de Inversiones Econor SL, recibieron con quince días de antelación la convocatoria para asistir a la Junta General de Socios de Vaserco a celebrar el día 12 de junio de 2007 en cuyo orden del día figuraba, como primer punto, la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2006. Decidió entonces con su esposa acudir al economista D. Jose Ignacio con el encargo de revisar las cuentas anuales no sólo del último ejercicio sino también de los anteriores -2003 a 2005- que habían sido aprobadas en Junta General de Socios en su ausencia, a quienes comisionó para ejercer el derecho de información que como socio correspondía a su empresa con arreglo al art. 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , presentándole con ese objeto el día antes en la sede de Vaserco, donde el Sr. Nazario facilitó al Sr. Jose Ignacio el balance de la sociedad a fecha 31 de diciembre de 2006, la cuenta de explotación del mismo ejercicio y el balance de sumas y saldos a tres dígitos, negándosele cualquier información sobre los ejercicios anteriores y el resto de la documentación que reclamó.

La Junta General de Socios se celebró en la fecha señalada con asistencia de los tres socios, representado a Inversiones Econor SL la esposa de Erasmo asistida por el Sr. Jose Ignacio , y con el voto favorable de Nazario y Carlos Manuel y la abstención Dª Elsa , se aprobaron las cuentas anuales de 2006 conforme a las cuales la sociedad había obtenido un beneficio de 1.100.761,07 euros, que la mayoría decidió destinar a compensar pérdidas de ejercicios anteriores y a reserva legal. En ese mismo momento, Nazario y Carlos Manuel prometieron al Sr. Jose Ignacio entregarle más adelante documentación más detallada, para lo cual quedaron citados en la sede de la empresa, si bien los nuevos documentos que le aportaron, entre otros el balance de sumas y saldos a 4 dígitos, le resultaron igualmente insuficientes para llevar a cabo su cometido.

En contestación al requerimiento que a Nazario , como administrador de Vaserco, se le hizo al efecto por acta notarial extendida el 4 de julio de 2007, se negó a entregar al auditor toda la documentación contable de los ejercicios anteriores (si bien se le facilitó la de 2006 a cuatro dígitos), ni los extractos de las cuentas bancarias de la sociedad, ni los contratos privados concertados con los compradores de las viviendas, ni copia de las declaraciones de impuestos, ni listado formal de sueldos y salarios y percepciones a cuenta de beneficios de los socios, ni el listado de deudas a largo plazo con entidades financieras, ni el listado de bienes adquiridos en régimen de arrendamiento financiero, ni el listado de bienes de inmovilizado material e inmaterial y facturas de compra, ni los procedimientos utilizados para el registro de la cuenta de gastos por intereses diferidos, ni la documentación que estimó necesaria el perito para la contabilización de la obra en curso, ni el listado de las entregas a cuentas que los clientes depositaron al formalizar los contratos privados de compraventa, ni el detalle que precisaba el auditor de las cantidades recibidas por los socios a cuenta de beneficios futuros o como préstamos de la sociedad, ni fotocopia del libro de actas de juntas y consejos del que sólo le exhibieron el original.

V.- La sociedad incurrió en el ejercicio económico de 2007 en pérdidas por un importe de 1.632.928,89 euros que causaron que los fondos propios arrojaran un saldo negativo de 1.098.849,52 euros, siendo el capital social de 510.403,43 euros.

No consta que en las ventas de las viviendas promocionadas la sociedad incurriera en pérdidas por diferencias significativas en el precio del m2 entre unas y otras".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos libremente a Nazario y a Carlos Manuel de los delitos de apropiación indebida y/o societarios de que se les acusa, declarando de oficio las costas procesales causadas".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular ejercida por Erasmo y Elsa , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de la acusación particular Erasmo y Elsa , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la LECrim . II.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 252 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 295 del CP . IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 293 del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de mayo de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por providencia de fecha 11 de enero de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 31 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, fechada el 6 de octubre de 2011 , absolvió a los acusados Nazario y Carlos Manuel de los delitos de apropiación indebida y societario por los que venían siendo acusados. Contra esta sentencia absolutoria la representación legal de Elsa y Erasmo interpone recuso de casación en el ejercicio de la acusación particular. Se formalizan cuatro motivos, que van a ser objeto de consideración unitaria cuando lo aconseje su unidad argumental.

  2. - El primero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

    Se citan como documentos que avalarían el error valorativo: a) la escritura pública de cambio de la denominación social a Vaserco Urbana S.L de la anteriormente denominada Eurofilati S.L; b) los estatutos sociales de dicha entidad; c) el acta de la junta de socios celebrada el 12 de junio de 2007; d) las escrituras públicas de constitución de las entidades Inversiones Valenzuela S.L, Sacfe Trading S.L, e Inversiones Econor S.L; e) los requerimientos notariales formulados por los recurrentes a Nazario y Carlos Manuel ; y f) los informes periciales aportados por los peritos Secundino , Jose Ignacio y Antonio .

    A juicio de la acusación particular, todos esos documentos acreditarían sin ningún género de dudas que el cargo de administrador de la entidad Vaserco Urbana S.L era no remunerado. Fue el 12 de junio de 2007 cuando a efectos de futuro se acordó, contra el voto de los recurrentes y con abuso de mayoría, una remuneración a los administradores derivada de futuros afianzamientos de créditos que no llegaron a tener lugar. Sin embargo, en los años 2006 y 2007, a través de las sociedades pantallas creadas por los propios acusados, ambos recibieron elevadas cantidades de dinero que eran facturadas a Vaserco Urbana S.L. Pese a lo que declara la sentencia, entienden los recurrentes que no existe una sola prueba en todo el procedimiento que acredite la existencia de un pacto no escrito justificativo de esa peculiar forma de repartirse los ingresos.

    El motivo no puede ser acogido.

    1. El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

      Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, casoConstantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

      Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

      A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

      En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

      Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "... demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "... contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

      Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

    2. Cuanto antecede, dificulta sobremanera la viabilidad del recurso hecho valer con invocación del art. 849.2 de la LECrim . Pero incluso ajustando nuestro examen a la perspectiva histórica que ofrece aquel precepto, la autosuficiencia de los documentos invocados es más que cuestionable. En efecto, la defensa se pregunta en qué lugar de la causa consta el documento por el que los tres socios -incluido Erasmo - acordaron retribuirse sus respectivos trabajos con cargo a unos beneficios que en aquellas fechas no eran sino una expectativa que luego resultó frustrada. Pues bien, la Audiencia Provincial analiza de forma más que coherente y con una lógica enconmiable, en el FJ 3º de la sentencia recurrida, los elementos probatorios -no necesariamente documentales- que le han llevado a concluir la existencia de ese pacto no escrito de retribución compartida. "... sorprende del relato de hechos de los dos escritos de acusación, sin embargo, que se silencien sin la más mínima mención las también importantes cantidades, aunque es verdad que inferiores, que recibió el Sr. Erasmo por idéntico procedimiento con cargo a los activos sociales y contra lo cual nunca protestó hasta que sobrevino el desencadenante de la ruptura de los tres socios, esto es, cuando, por negarse el Sr. Erasmo a avalar personal y solidariamente con los acusados un último préstamo hipotecario a la construcción para abordar la última fase de la urbanización, decidieron apartarle de estas percepciones que el Sr. Erasmo dice le pagaban "a cuenta de futuros beneficios" y los acusados imputan al pago por los servicios de asesoramiento y gestión que los tres socios prestaban a la empresa para evitar el gasto de su "externalización", si los socios tenían más interés, capacidad y posibilidad de dedicación a la empresa que cualquier empleado por cuenta ajena. [...] La constatación de este dato, admitido ampliamente por el Sr. Erasmo en juicio, confirmado por el asesor fiscal de la empresa testigo Sr. Jose Antonio , ilustrado con las facturas que los acusados presentaron con sus escritos de defensa y complementado con las escrituras de constitución de las tres sociedades que en definitiva se convirtieron en los verdaderos socios de Vaserco por libre decisión de sus tres socios originarios -"Inversiones Econor SL" por el Sr. Erasmo "Sacfe Trading SL" por el Sr. Nazario , e "Inversiones Valenzuela Martín SL" por el Sr. Carlos Manuel -, permite racionalmente inferir que el Sr. Erasmo participó con los otros dos socios de esta decisión no escrita e informal (al no constar tuviera reflejo en acuerdos sociales adoptados en Junta) de retribuir su trabajo o su dedicación al funcionamiento de la actividad social y, además, anticipar pagos a cuenta de futuros beneficios de los que es razonable tuvieran fundadas expectativas una vez comenzaran a vender las viviendas dados los elevados precios que por entonces caracterizaban el mercado inmobiliario..." .

      En definitiva, la falta de autosuficiencia probatoria de los documentos citados para respaldar el error valorativo que se atribuye a los Jueces de instancia y la necesidad de contrastar aquellos documentos con otras pruebas personales, conducen a la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

  3. - Los motivos segundo y tercero, participan de un argumentario común. Ambos denuncian, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , error de derecho en la aplicación de la ley penal. Consideran que se han infringido los arts. 252 del CP -apropiación indebida - y 295 del CP -delito societario-.

    La existencia de un delito de apropiación indebida estaría justificada por el hecho de la distracción de 223.251,92 euros, destinados por el acusado Nazario a la ampliación de la sociedad, posteriormente gestionada por aquél sin haber rendido cuentas ni de la gestión del patrimonio societario, pese a haber sido expresamente requerido para ello. Ese capital fue entregado para la gestión de negocios inmobiliarios y lo que hizo el acusado no fue otra cosa que aplicarlos en su exclusivo interés, privando de esa cantidad al recurrente que, en último término, se quedó con unas acciones de una sociedad sin valor alguno, ya que como consecuencia de su conducta, la sociedad compartida quedó vacía de contenido.

    El delito societario previsto en el art. 295 del CP encontraría justificación -razona la acusación particular- en la creación de unas sociedades pantalla que llevaron a la facturación de supuestos servicios prestados en el ejercicio 2.007 por la cantidad de 358.485,62 euros por ambos acusados, y en el año 2.006, de la cantidad de 445.440 euros, de las que 236.640 euros lo fueron a través de la entidad Sacfre Training S.L y 208.800 euros por medio de Valenzuela Ruiz S.L, lo que hace un total desviado de 803.925, 69 euros, así como irregularidades detectadas en las ventas de inmuebles con un perjuicio de 275.044,16 euros. La propia sentencia recurrida -insiste la acusación- reconoce que el pago de tan importantes cantidades mensuales, con una sociedad en quiebra técnica, constituye una irresponsable gestión del patrimonio social. Y esa actuación es imputable a ambos acusados, habiendo actuado con evidente abuso del cargo societario que ocupaban.

    El motivo no es viable.

    1. Conviene recordar algo que forma parte de la esencia misma del motivo casacional promovido por la acusación particular. Y es que la denuncia de un error jurídico en el juicio de subsunción, por su propia naturaleza, exige que el razonamiento impugnativo asuma como presupuesto inderogable la aceptación del factum, tal y como ha sido proclamado por el Tribunal de instancia. El discurso del recurrente, por tanto, ha de construirse partiendo del juicio histórico, que no es otra cosa que la expresión del desenlace valorativo que ha arrojado el desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario. De ahí que no se trate de argumentar a partir de lo que el recurrente considera que debería haber dicho el hecho probado, sino tomando en consideración lo que efectivamente dice, al haber sido fijado así por el Tribunal a quo. El distanciamiento respecto de ese presupuesto metodológico conlleva como inmediata consecuencia la inadmisión del motivo -ahora desestimación-, al imponerlo así los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim .

      Y, sin perjuicio de lo que luego va a ser objeto de análisis infra, la lectura del desarrollo de ambos motivos advierte de una integración creativa del factum por parte del recurrente, que para ofrecer a esta Sala los elementos del tipo que justificarían el juicio de subsunción, añade aspectos fácticos que no se recogen en la sentencia cuestionada.

    2. También conviene no olvidar, a la vista de los dos preceptos que la acusación considera infringidos - arts. 252 y 295 del CP -, que la relación entre los delitos de apropiación indebida y delito societario, no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.

      En el caso presente, ambos motivos se formulan sin apuntar una posible subsidiariedad en su alegación y defensa, dando la impresión de que la acusación particular aspira a la condena por ambas figuras. Conviene por ello aludir a la existencia de una línea jurisprudencial que explica que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta -decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).

      No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP - distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

      Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

      En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

      Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

      De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

      En el ámbito doctrinal, decíamos en nuestra STS 462/2009, 12 de mayo , también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

      El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

      Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

      El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

    3. En el presente caso, sin embargo, los hechos tal y como han sido descritos por el Tribunal a quo no son subsumibles en ninguno de los preceptos que se dicen vulnerados, cualquiera que sea el criterio que se suscriba a la hora de establecer la tipicidad abarcada por cada uno de los tipos previstos en los arts. 252 y 295 del CP .

      En efecto, el juicio histórico proclama sin ambages cómo Erasmo participó directamente en el acuerdo inicial, obteniendo así un beneficio derivado de su participación en unas expectativas futuras de ganancia que luego no llegaron a concretarse: " no obstante el volumen de operaciones, para cuya financiación la sociedad, a lo largo del tiempo, llegó a contraer sólo con Caja Granada una deuda por un total de 31.894.140 euros (s.e.u.o) entre pólizas de crédito, préstamos hipotecarios sobre el suelo, líneas de avales e hipotecas para la promoción, los socios, de común acuerdo, decidieron prescindir de trabajadores propios para la gestión de la empresa, asumiendo de facto Nazario y Carlos Manuel esas funciones con dedicación plena, incluidos los servicios de venta de las viviendas que se iban construyendo, para lo cual Carlos Manuel recibió los correspondientes poderes del administrador, Nazario , actuando a modo de gerente. En dichas funciones de gestión, Erasmo apenas desarrolló alguna que otra tarea puntual y poco significativa, ya que en un principio siguió residiendo en Argentina y después, no obstante instalar su residencia en España, viajaba a su país de origen con frecuencia para atender otros negocios. Decidieron también los tres socios destinar de los activos de la empresa lo necesario para retribuir los trabajos de los dos gestores, incluyendo también a Erasmo para contentarle dada su condición de socio capitalista. Estos acuerdos se adoptaron privadamente sin reflejo formal en Junta. [...] Para obviar el alto tipo impositivo del IRPF por esas retribuciones, los tres socios, aceptando el consejo de su asesor fiscal D. Jose Antonio , decidieron crear sendas sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, aportando como capital social para cada una de ellas la totalidad de sus participaciones sociales en Vaserco Urbana de modo que estas sociedades pasarían a convertirse en los auténticos socios de Vaserco, y así facturar estas sociedades a Vaserco las retribuciones de Nazario , Carlos Manuel y Erasmo . Para ello, se trasladaron los tres a Aranda de Duero el 22 de diciembre de 2005 y ante el Notario D. Gregorio Javier Sierra Martínez, hermano del asesor fiscal, otorgaron en el mismo acto cada uno de ellos sendas escrituras por las cuales Nazario constituyó la sociedad "Sacfe Trading SL", Erasmo la sociedad "Inversiones Econor SL" y Carlos Manuel la sociedad "Inversiones Valenzuela Martín SL". [...] A partir de ese momento, los tres socios originarios facturaron de esa forma a Vaserco las cantidades mensuales que habían pactado; así, entre abril de 2006 y marzo de 2007 ambos incluidos, Inversiones Econor, la sociedad de Gustavo Adolfo, facturó un total de 83.520 euros; Inversiones Valenzuela Martín, la de Carlos Manuel , 131.745,70 euros; y Sacfe Trading, la de Nazario , 176.040,44 euros, en los tres casos incluyendo el IVA" .

      Como puede observarse, ese fragmento del juicio histórico excluye la existencia de un acto de administración desleal que haya conducido al apoderamiento exclusivo de dinero procedente de los fondos sociales por parte de los dos acusados absueltos. La fundamentación jurídica de la sentencia explica cómo el recurrente había formado parte también del acuerdo del que se derivó el pago de los honorarios anticipados en concepto de " asesoramiento general". De hecho obtuvo unas cantidades por ese concepto, entre los años 2.006 y 2.007, que oscilaban entre los 4.060 y los 7.540 euros mensuales, siendo consciente de que sus labores de asesoramiento se limitaban a actuaciones puntales de acompañamiento a los dos querellados. La imputación de un delito societario o de un delito de apropiación indebida se diluye a la vista de lo que la propia Audiencia califica como una "... equivocada e irresponsable gestión del patrimonio social, primando el lucro personal de los socios por encima de las previsión de atender a las obligaciones de financiación...". Y en esa insensata actividad de gestión -concluye el Tribunal a quo- participó también quien hoy se presenta como víctima de la deslealtad de sus dos consocios. Esta conclusión no se altera por el hecho de que, a raíz del desencuentro entre quienes habían adoptado el acuerdo de retribución, situado en el mes de marzo de 2.007, esos pagos se limitaran a retribuir el trabajo que seguían desempeñando los dos socios que luego resultaron querellados.

      Tampoco puede construirse el juicio de tipicidad a partir de lo que la Audiencia denomina una "... confusa imputación" basada en las diferencias de precio por metro cuadrado que halló el perito judicial en su informe, después de examinar distintos contratos privados de compraventa de las viviendas que eran objeto de promoción. La simple diferencia del precio de venta de los inmuebles que integran un conjunto negocial, no es suficiente, por sí sola, para afirmar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos de cualquiera de los delitos por los que se formuló acusación. No consta -no se refleja así en el factum- un apoderamiento de cantidades que hubiera sido el resultado de una ocultación estratégica de las diferencias entre unos y otros importes, ni se precisa en qué pudo haber consistido el abuso de funciones que exige el art. 295 del CP para la afirmación del delito.

      Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim ).

  4. - El cuarto de los motivos, también con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho, por indebida inaplicación del art. 293 del CP , al absolver a los acusados del delito societario, pese a que el hecho histórico refleja una conducta impeditiva del ejercicio del derecho de información que, a la vista de la condición de socios de ambos recurrentes, no podía haberle sido negada.

    El motivo ha de ser rechazado.

    Se ha dicho de forma bien plástica que el derecho de información no tiene otro objeto que permitir al socio conocer el estado de salud de sus intereses. Con su definición entre los deberes que delimitan el status socii se persigue asegurar los principios de fidelidad y buena fe como presupuestos para el logro del interés común que, por definición, anima toda forma societaria. Precisamente por ello el derecho mercantil regula de forma precisa los términos de ejercicio de ese derecho. En efecto, el Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, en su art. 93.d) consagra el derecho de información de los socios y en los arts. 196 y 197 , referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que "... a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas", resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, "... salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (...) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales ".

    Pero está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.

    Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo («sin causa legal»). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente «negar», que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil. ( STS 650/2003, 9 de mayo , 796/2006, 14 de julio , 1351/2009, 22 de diciembre ). Y también hemos dicho que la conducta delictiva debe restringirse sólo a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito del derecho mercantil, habiendo destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal (( STS 1351/2009, 22 de diciembre ).

    En el supuesto que es objeto de nuestro análisis, lo que sucedió en la primera de las oportunidades en la que los recurrentes pretendieron hacer valer su derecho mediante la elaboración de una auditoría completa de la sociedad desde sus inicios, la sentencia recurrida da cuenta del erróneo planteamiento de esa solicitud, siendo presentada en nombre propio por quien ya no era socio de Varseco S.L, al haber vendido sus participaciones a la sociedad Inversiones Econor S.L. De ahí que mal puede hablarse de una actitud de obstaculización frente a quien carecía de toda legitimidad para reivindicar el ejercicio de ese derecho.

    La misma conclusión se obtiene respecto del segundo de los intentos de fiscalización de las cuentas. La lectura del hecho probado, refleja que el acusado Nazario facilitó al economista que actuaba en representación de Erasmo "... el balance de la sociedad a fecha 31 de diciembre de 2006, la cuenta de explotación del mismo ejercicio y el balance de sumas y saldos a tres dígitos, negándosele cualquier información sobre los ejercicios anteriores y el resto de la documentación que reclamó (...). En ese mismo momento, Nazario y Carlos Manuel prometieron al Sr. Jose Ignacio entregarle más adelante documentación más detallada, para lo cual quedaron citados en la sede de la empresa, si bien los documentos que le aportaron, entre otros el balance de sumas y saldos a 4 dígitos, le resultaron igualmente insuficientes para llevar a cabo su cometido".

    El relato de hechos probados, completado con la respuesta al requerimiento notarial formulado con fecha 4 de julio de 2007, pone de relieve la ausencia de delito. En efecto, cuando el debate sobre la aplicación del art. 293 del CP se centra, no en la existencia de una negativa abierta y expresa a proporcionar la información proporcionada, sino en torno a la suficiencia o insuficiencia de los documentos que fueron ofrecidos, esta Sala no puede sino coincidir con el criterio del órgano de instancia, expresado en el FJ 5º de la sentencia cuestionada, desestimando ahora el motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim )

  5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas procesales al recurrente, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim . con pérdida del depósito, si éste hubiera sido constituido.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Elsa y Erasmo contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada , en la causa seguida por los delitos de apropiación indebida y societario, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito que se hubiera constituido.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.