STS, 22 de Enero de 2013

El día 27 de diciembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 748/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca en los autos nº 806/2007, seguidos a instancia de Doña Elisa contra la empresa "Transportes Blindados, S.A.", sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, es del tenor literal siguiente: " 1º Se estima en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa Trablisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, de fecha seis de julio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 806/2007, y, en su virtud, se revoca parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de reducir el importe de la condena a la cantidad de 1045,76 euros. 2º Se desestima el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la Dª Elisa . Una vez firme la presente resolución se decreta la devolución del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir, dándose a la consignación efectuada el destino legal procedente. Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, el Sr. Letrado Carlos Ramón , la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente Trablisa. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ". Dicho fallo fue aclarado por auto de fecha 30-enero-2012 en el sentido de corregir por error material e incongruencia el importe de la condena que se fija en 1.045,76 €.

La sentencia de instancia, de fecha 6 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 24/01/2006, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. Segundo.- En 2006 el actor percibió un importe íntegro de 18518,01 €. De ellos 9135,8 euros lo fueron en concepto de salario base; 695,04 euros en concepto de nocturnidad ; 579,43 € en retribución de festivos trabajados; 2677,97 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 184,32 € como plus de peligrosidad; 784,72 € como plus por vestuario; 791,48 € como plus de transporte; 350,32 € de complemento de radioscopia;; 3318,93 € por 455,3 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,29 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 15199,08 €. En 2007 el actor percibió un importe íntegro de 26590 €. De ellos 9965,36 euros lo fueron en concepto de salario base; 619,12 en concepto de Res Equipo, 1294,12 euros en concepto de nocturnidad, 845,01 € en retribución de festivos trabajados; 2921,18 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 428,6 € como plus de peligrosidad; 855,97 € como plus por vestuario; 863,4 euros como plus de transporte; 474,6 € como plus de radioscopia; 8322,64 € por 208 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,41 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 18.267 €. Tercero.- El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: 'Estimamos el recurso ... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'. Cuarto.- La 'Asociación Profesional de Empresas de Seguridad' interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba 'que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'. La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada. Quinto.- Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados 'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido. Sexto.- La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período. Séptimo.- La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad. Octavo.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 16.07.2007. Se celebró acto de conciliación el 25.07.2007 con resultado de sin avenencia. La demandada anunció reconvención por importe de 3.100 € en los términos recogidos en el acta ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que, debo estimar en parte la demanda interpuesta por Dña Elisa frente a "Transportes Blindados, S.A.". Debo condenar a esta a que abone al trabajador la cantidad de 2850,30 € ".

Por el Letrado Don Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de la empresa "Transportes Blindados, S.A.", mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22-septiembre-2008 (rollo 2083/2008 ). SEGUNDO.- Alega infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los arts. 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como la sentencia de 21-febrero-2007 dictada por esta Sala .

Por providencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso parcialmente estimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- En la demanda origen del presente procedimiento la demandante, con la categoría de vigilante de seguridad de la entidad "Trablisa S.A.", reclamó el reconocimiento y condena a la empresa de la cantidad inicial de 1.391,23 €, con la aclaración efectuada en el acto del juicio, por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias realizadas durante los años 2006 (mayo-diciembre) y 2007 (enero a abril) sobre la base de que realizó un montante concreto de horas extraordinarias anuales no discutidas. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias, incluye como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria conceptos como los complementos denominados plus de transporte, plus de vestuario, plus de peligrosidad, plus de nocturnidad, plus de radioscopia y plus de festivos; es decir, todos los conceptos salariales y extrasalariales.

2. - La sentencia dictada en instancia (JS/Palma de Mallorca nº 1 de fecha 6-junio-2010 -autos 806/2007) estimó en parte la demanda, excluyendo solamente los conceptos extrasalariales entre los que incluía el plus de transporte y el plus de vestuario, condenando al pago de 2850,30 €, pero incluyendo en el cálculo el resto de los pluses por considerarlos de naturaleza salarial y por ello computables para el cálculo de la hora ordinaria.

3. - Interpuesto por la trabajadora y por la empresa recurso de suplicación, ambos fueron desestimados ( STSJ/Islas Baleares de fecha 27-diciembre-2012 -rollo 748/2011 ), únicamente aclarando el fallo de la sentencia de instancia corrigiendo por error material e incongruencia el importe de la condena que se fija en 1.045,76 €; recurriendo ahora la empresa en casación unificadora.

4. - La empresa recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Madrid de 22- septiembre-2008 (rollo 2083/2008 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad en cuya reclamación incluían plus de vestuario y plus de transporte, a la vez que complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas de trabajo extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos, llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse por considerar que el plus de transporte y el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales y respecto del resto por no haberse acreditado la realización de ninguna hora extraordinaria con dicho carácter.

5. - La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 219.1 LRJS , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS/IV 21-febrero-2007 (rco 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.

1.- La empresa recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los arts. 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) así como la citada sentencia de 21-febrero-2007 dictada por esta Sala . En efecto, en su recurso parte de la base de que nuestra sentencia de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en fecha 28-marzo-2007 en relación con dicha sentencia en el que ya se dijo que la misma no podía comprender, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, " disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto (decía) de conocimiento deun posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias... " en el que ahora nos encontramos.

2. - Dicho recurrente, en su escrito de interposición del recurso sostiene, en esencia, como ya sostuvo en la instancia y en suplicación, por una parte que, siendo cierto que conforme a las previsiones del art. 26 ET forman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, por disposición de derecho necesario del art. 35 del propio Estatuto, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar la pretensión actora que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas pretendía incluir no solo conceptos extrasalariales, sino también la de los complementos de nocturnidad, festividad y análogos sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión.

3. - Para resolver la cuestión planteada conviene recordar, resumidamente, -- cual hacemos, entre otras las SSTS/IV 29-febrero- 2012 (rcud 4526/2010 ), 1-marzo-2012 (rcud 4478/2010 ), 13-marzo-2012 (rcud 1517/2011 ), 16-marzo-2012 (rcud 2318/2011 ), 29- junio-2012 (rcud 3282/2011 ), 3-julio-2012 (rcud 4012/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 2437/2011 ), 18-septiembre-2012 (rcud 4396/2011 ), 4-octubre-2012 (rcud 4042/2011 ), 13-noviembre-2012 (rcud 371/2012 ), 15-noviembre-2012 (rcud 247/2012 ), 20-noviembre-2012 (rcud 156/2012 ), 20-noviembre-2012 (rcud 250/2012 ) y 26-noviembre-2012 (rcud 31/2012 ) --, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-febrero-2007 y 10-noviembre-2009 (rco 42/2008 ). En ellas se dijo que " conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): Ž2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 ET , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de ConvenioŽ. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia ... era que Žen definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el ET no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario ".

4. - De acuerdo con la doctrina reseñada debe concluirse, como también ha informado el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina que sigue la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse " todos " los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que " todas las horas extraordinarias ", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las " horas extraordinarias en general " no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias " en particular ".

5. - En el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de conceptos y pluses, entre otros, como los de " plus de peligrosidad, plus de nocturnidad, plus de radioscopia y plus de festivos ", cuando los mismos vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como " complementos de puesto de trabajo " de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

6. - A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

7. - De acuerdo con lo dicho hasta ahora, para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias debe acreditarse que las que las reclamadas se trabajaron de noche, utilizando radioscopia, en día festivo o en otras posibles condiciones, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19-octubre-2011 (rcud 33/2011 ), 1-marzo-2012 (rcud 1881/2011 ), tres de 2-marzo-2012 (rcud 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), 17-julio-2012 (rcud 2437/2011 ), entre otras.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque la actora no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución (y como expresamente insta en tal sentido el Ministerio Fiscal). Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.