STS 67/2013, 30 de Enero de 2013

Como consideración previa estimamos más correcto alterar el orden de los motivos formulados por este recurrente, por elementales razones de sistemática casacional, ya que la estimación de un determinado motivo haría innecesario el análisis de los demás. Por consiguiente, en primer término, examinaremos los motivos por violación de derechos fundamentales (nºs 6º y 7º), a continuación el formalizado por error facti (nº 1º) y por último los atinentes a infracciones de ley sustantiva (nºs 3º, 4º y 5º), haciendo notar que el nº 2º fue renunciado.

1. La primera vulneración de derechos fundamentales denunciada (motivo 6º), la encauza a través del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por entender que tanto el auto de 27-11-2008 como la providencia de 27-10 del mismo año implicaban una violación del derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones ( art. 18.1 º y 3º C.E .).

   En relación a la providencia de 27-10-2008 se produjo al no revestir forma de auto y tener por objeto la averiguación a través de determinados operadores de telefonía móvil la relación de llamadas entrantes y salientes, registradas en teléfonos de la titularidad del recurrente, al parecer con la finalidad de identificar a sus interlocutores, lo que suponía irrumpir en el ámbito privativo de la intimidad de un ciudadano con infracción del art. 18.1º C.E .

   Respecto al auto de 27-11-2008 considera que el encartado efectúa numerosísimas llamadas a personas relacionadas con delitos contra la propiedad, sin que existiera justificación para ello. Además de los seguimientos efectuados se comprueba que el sospechoso contactaba con diversas personas que cometían delitos contra la propiedad, lo que podía implicar al recurrente como autor o cómplice. Esos datos a juicio del recurrente no justificarían la intervención telefónica, al no descubrirse indicios basados en datos objetivos.

   Por último, hace notar que la unidad investigadora ocultó al Juez de instrucción el hecho de que el Sr. Hilario había mantenido una relación sentimental con una mujer perteneciente a la comunidad bosnio-gitana, suponiéndose que tuvo una hija con ella, cuya reclamación de paternidad está pendiente de resolución. De haber conocido esa circunstancia el instructor, quizás no habría acordado la medida injerencial.

   La legalidad de la providencia y el auto debe determinar la nulidad de las intervenciones y todas aquellas pruebas que deriven de las mismas ( art. 11.1 L.O.P.J .) en aplicación del principio de conexión de antijuridicidad o la doctrina de "los frutos del árbol envenenado".

2. La doctrina del T. Constitucional y de esta Sala sobre los requisitos que debe abarcar toda intervención telefónica, completando la escueta o parca regulación normativa ( art. 579 L.E.Cr .), es harto conocida por reiterada. Solo bastaría decir que la decisión de injerirse en tal derecho por razón de la investigación de los delitos, ha de partir de la existencia de indicios de criminalidad objetivos y contrastables, como exigencia de un posterior control jurisdiccional, debiendo exteriorizar el instructor en la resolución que dicte la proporcionalidad y necesidad de la medida, aunque tal motivación se realice por remisión al oficio policial petitorio.

   El caso que nos ocupa alcanza a dos aspectos de las resoluciones que acuerdan la intromisión en el derecho (providencia y auto).

   Es cierto que la averiguación de la titularidad de un número de teléfono , supuesta una actividad regular de la policía, no afectaría ni al derecho a la intimidad ( art. 18.1º C.E .) ni al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).

   La averiguación de los flujos de llamadas entrantes y salientes a un número determinado, interlocutores, momento, duración, etc., podrían afectar al derecho a la intimidad , pero no al secreto de las comunicaciones, ya que no hay comunicación.

   Por último los conversaciones entabladas con dos o más interlocutores si afectarían a las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3º C.E .).

   Es indudable que la medida que requiere mayores garantías y condicionamientos en su otorgamiento y práctica es la última de las reseñadas.

   La segunda precisaría igualmente una resolución judicial, aunque el nivel de argumentación no sea tan exigente.

3. Dicho lo anterior y siguiendo al Fiscal en su dictamen conviene aclarar el proceso secuencial de decisiones judiciales, justificadas en orden al objetivo final de desentrañar la posible trama delictiva sobre la que gravitaban indicios objetivos harto sugestivos.

   Así, la causa comienza con un amplio y detallado oficio del Área de Investigación de Asuntos Internos de los Mossos d'Esquadra de fecha 16 de octubre de 2008 donde refieren la investigación realizada sobre uno de sus agentes, concretamente Hilario que, según sus informaciones, se apropiaba de dinero de personas de nacionalidad bosnia dedicadas a cometer hurtos en la calle y en el transporte de Barcelona, señalando las personas que habían denunciado dichos hechos, sus antecedentes policiales, la agente que había recibido esas denuncias y las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad con el objeto de confirmar esas sospechas consistentes en seguimientos al agente, concretando fechas y desplazamientos, donde observaron la notable implicación del sospechoso con personas dedicadas a hurtos y estafas cuya comisión estaría facilitando y a la vez lucrándose, así como la utilización de la base de datos del citado cuerpo por parte del agente investigado para consultar la situación de personas con una amplia carrera delictiva, amigos del agente, finalizando por solicitar la intervención telefónica de dos terminales y la obtención de la relación de las llamadas entrantes y salientes como medio para poder continuar en la investigación de los citados hechos.

   Tal oficio da lugar a la incoación de diligencias previas mediante Auto de fecha 21 de octubre, donde se concreta que se trata de un agente de Mossos que auxilia a diferentes personas normalmente de nacionalidad bosnia dedicadas a delitos callejeros contra la propiedad de los que además se lucraría, solicitando el órgano judicial una ampliación del mismo a fin de que se aporten los datos que permitan atribuir al denunciado la titularidad de las líneas de teléfono cuya intervención se pretende, solicitud que es contestada mediante oficio de fecha 27 del mismo mes, concretando la policía que dichos teléfonos fueron facilitados por el agente en el trabajo como medio de ser localizado.

   Una vez conocido dicho dato es cuando mediante providencia de la misma fecha y conforme a lo acordado en el Auto de fecha 21 de octubre, se acuerda librar los oficios oportunos a los operadores de telefonía a fin de que aporten el listado de llamadas entrantes y salientes, de manera que no se autoriza la intervención mediante providencia sino mediante el Auto anterior.

   Al recibir los listados y un oficio ampliatorio, el juzgado Instructor dicta Auto de fecha 27 de noviembre acordando la intervención y escucha de los teléfonos del denunciado, auto que contiene una valoración sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida atendiendo a los datos aportados en el oficio policial que califica de objetivos y graves en atención a que se encuentra implicado un agente de la autoridad que podría estar involucrado en una operación de organización, encubrimiento o favorecimiento de determinados delitos contra la propiedad cometidos por personas de la comunidad bosnia, siendo razonable que a través de las intervenciones se puedan obtener más datos para el descubrimiento de estos hechos, todo lo cual justifica la adopción de la medida.

4. De cuanto llevamos dicho se clarifica el respaldo jurídico (auto de 21 de octubre de 2008) de la providencia dictada y las gestiones ordenadas. Es legítimo y prudente que el Instructor se asegurase de que el número telefónico correspondía a un miembro de las fuerzas de policía, pues no es normal que quien tiene la obligación de perseguir delitos los cometa. La clarificación se acuerda, primero en el propio auto, y a continuación y con base en el mismo en la discutida providencia.

   Por lo demás, el auto cuestionado respeta los criterios jurisprudenciales en orden a su acomodación a los cánones constitucionales de la medida acordada.

   Se basó en datos objetivos, significadamente elementos sugestivos de la comisión de delitos, cumpliendo con los principios de proporcionalidad y necesidad, y desde luego en nada influyó un hecho personal del sospechoso en los indicios de delito existentes. El conocimiento, de que se halla reclamando la paternidad de una hija que al parecer tuvo con una mujer bosnio- gitana, no hubiera influido lo más mínimo en la adopción de la medida, porque insistimos ello nada tiene que ver con la existencia de indicios de delito.

   El motivo ha de rechazarse.

En el motivo 7º, con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), con la consiguiente infracción del principio "in dubio pro reo".

1. El censurante explica que el Tribunal de casación se halla en la obligación de valorar en segundo grado o controlar la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia.

   Se remite en sus argumentos a la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2010 , haciendo un tratamiento argumental en el que parece confundir el derecho fundamental, con el principio procesal "in dubio pro reo". Además se remite al motivo por violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, cuya nulidad dejaría sin prueba hábil al proceso para justificar una sentencia condenatoria.

   A su vez no cabe olvidar que quien se hizo cargo del billete de 20 euros fue el acusado Evelio , lo que hace que la extensión de la responsabilidad de aquél a la del recurrente, suponga una vulneración del derecho presuntivo.

2. Como tantas veces ha tenido ocasión de realizar esta Sala el control casacional de la presunción de inocencia, debe abarcar los siguientes aspectos:

   1. Comprobación de que existe prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente) .

   2. Que tal prueba ha sido obtenida, aportada al proceso y practicada en él con respeto a las garantías exigidas por la Constitución y leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobar que tal prueba existente y lícita puede considerarse razonablemente suficiente para justificar una sentencia de condena (prueba suficiente).

   4. Que ha sido valorada por el Tribunal sentenciador con criterios de lógica y experiencia (prueba valorada razonablemente).

   Trasladando tales criterios al caso de autos resulta, que el Tribunal pudo contar con suficientes pruebas de cargo, entre las que es del caso mencionar:

   1) El testimonio de los perjudicados, Samuel , y el de Carlos José , la de este último se produjo por la lectura, conforme al art. 730 L.E.Cr ., por no haber podido asistir al juicio o estar ilocalizable.

   Estos explican el proceso apropiativo de los acusados, quedándose con el dinero y al reclamarlo les dijeron "que se fueran si no les pondrían una causa", lo que les produjo miedo, no oponiendo resistencia al acto apropiativo.

   El error del testigo en la cantidad quedó justificado en juicio, ya que admitió no recordar con exactitud, habida cuenta de que habían transcurrido tres años desde la ocurrencia de los hechos.

   2) Las sospechas existentes contra Hilario , unido a las denuncias formuladas contra el mismo, con concreción de hechos y denunciantes, todo lo cual dio origen a una investigación interna y posteriormente a la apertura de diligencias penales.

   3) La declaración tan poco sospechosa de los agentes que realizaron los seguimientos, que desbarata la versión de que su intervención vino determinada porque observaron una conducta sospechosa en los marroquíes.

   Pero además, si declararon que querían impedir la comisión de un delito por parte de los ciudadanos extranjeros, no se explica como los detienen, les intervienen el dinero que hacen propio y luego se van. Por lo visto el riesgo de cometer delitos desapareció una vez hicieron propio el dinero que llevaban los registrados.

   Por lo demás, es indiferente que quisieran impedir delitos o que actuaran en funciones policiales, pues lo único determinante, fuera cual fuere la inicial actuación, es que sustrajeron dinero de los ofendidos, expolio que éstos no pudieron impedir por el lógico temor de sufrir represalias.

   En atención a lo expuesto podemos concluir que en la causa existió prueba de cargo suficiente, obtenida y practicada con plena regularidad y racionalmente valorada por el Tribunal.

3. Desde otro punto de vista no cabe excluir del acervo probatorio, ninguna de las pruebas existentes, toda vez que las intervenciones telefónicas fueron válidas, y no es posible tachar prueba alguna de ilícita o contaminada de antijuridicidad.

   En orden a la mención del principio "in dubio pro reo", debemos recordar que tal adagio o axioma constituye un principio o criterio de valoración de la prueba de orden procesal dirigido al juez, el cual ante la duda sobre el sentido de alguna prueba estaría obligado a inclinarse por la opción más favorable al acusado. Pero cuando el Tribunal de instancia no tiene dudas acerca de las pruebas de cargo, como sustentadoras de una condena, el principio de presunción de inocencia se puede considerar enervado.

   La presunción de inocencia por arbitrariedad del Tribunal solo podría producirse, cuando a pesar de haber dudado el órgano jurisdiccional sobre las pruebas que acreditan un extremo, no obstante lo da por probado en contra del reo, pero ese no es el caso.

   El motivo, por tanto, no puede ser estimado.

En el motivo 1º, como error facti (849.2 L.E.Cr.) estima que el Tribunal de instancia incurrió en un error deducido de documentos.

1. Los documentos que invoca son las actas en las que se transcriben la intervención de las comunicaciones entre los dos acusados que mantuvieron el día 20-12-2008 (folios 136 y 138 de las actuaciones).

   En base a ellas quieren que se excluya la afirmación del factum de que se hallaba tomando café en la estación del Norte de Barcelona con su compañero y viendo a Samuel y a Carlos José , conocidos delincuentes contra la propiedad, les abordaron al objeto de apoderarse de lo que de valor llevaran, cuando en realidad circulaban en el vehículo del Sr. Hilario y advertidos los dos sujetos como habituales de delitos contra el patrimonio, emprendieron su persecución en aras a frustrar cualquier iniciativa por su parte que pudiera concluir en una acción delictiva.

2. Un planteamiento en los términos en que se hace no puede prosperar, ya que no se ajusta a las condiciones y exigencias establecidas por la ley y por esta Sala.

   Los actos de transcripción de las conversaciones no son documentos a efectos casacionales. Éstos solo podían tener ese valor en los aspectos formales, esto es, solo acreditan que en ese día y esa hora los acusados intercambiaran esas conversaciones, lo que no significa que se hallen dotadas de veracidad o credibilidad, que dependerá del grado de sinceridad que les atribuya a los declarantes el Tribunal, amén que la prueba en sí tiene un carácter netamente personal, sometida a la exclusiva valoración del Tribunal de instancia.

   Desde otro punto de vista para que el contenido de un documento posea capacidad de alterar el relato histórico es preciso que sea influyente en el resultado del juicio o decisión del Tribunal. En nuestro caso el aspecto que pretende acreditarse frente a lo reflejado en el factum, se refiere al momento anterior a la comisión de los hechos y sin influir en la calificación jurídica de los mismos, dada la indiferencia de la conducta anterior al hecho delictivo. Lo decisivo y único con relevancia jurídico-penal fue la intervención relativa a los actos apropiativos realizados con aprovechamiento de su condición policial como circunstancia coactiva y favorecedora del desapoderamiento.

   Finalmente, acerca del particular a modificar, el recurrente no ha reparado que existe en la causa prueba contradictoria, ya que sus compañeros de asuntos internos que presenciaron los hechos dieron una versión discrepante o no enteramente coincidente con la suya .

   Por las razones expuestas el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero, sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 849.1º L.E.Cr . estima que los hechos cometidos no son incardinables en el art. 237 y 242.1º C.P ., habiéndose aplicado indebidamente.

1. Nos dice el recurrente que él en ningún caso cometió el hecho que se le imputa, ya que se limitó a cachear a los sospechosos, registrar un bolso que llevaban y destruir unas bolsas de plástico que se encontraban en el interior y que utilizan los carteristas y tironeros para ocultar el producto del robo. En todo caso se desentendió de todo lo relacionado con el examen de la documentación y en ningún momento llegó a tener en sus manos la cartera de ninguno de ellos y nada sustrajo, desconociendo cualquier aspecto de la sustracción de los veinte euros.

2. De los términos de la presente protesta parece desprenderse que la indebida aplicación del art. 242.1º C.P . se debió al hecho de no haber realizado los actos de apoderamiento, cuya existencia no niega, lo que supone atribuirlos a su compañero Sr. Evelio .

   Mas, la naturaleza del motivo obliga a ceñirse de forma escrupulosa a los términos estrictos del relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en él se expresa que la actuación se realizó de mutuo acuerdo, como se evidenció en la declaración de los testigos, compañeros del servicio de régimen interno, que describieron una actuación coordinada, desplegando su comportamiento uno junto al otro, presenciando y aceptando los actos del compañero Evelio fruto del precedente acuerdo implícito.

   Así lo explica el factum, en el que se dice que "actuaron de común acuerdo".

3. Desde el punto de vista de una correcta subsunción, es oportuno recordar la doctrina jurisprudencial sobre el apoderamiento de las cosas ajenas. Sobre la base del art. 1.267 C. Civil , la intimidación vendría constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, o una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

   Constituye un criterio interpretativo consolidado jurisprudencialmente que la intimidación no tiene por qué ser invencible, en tanto en cuanto el miedo ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse al caso concreto, a las condiciones y situación de la persona intimidada y demás circunstancias concurrentes, así como a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento.

   En el caso que nos concierne los acusados después de identificarse como Mossos d'Esquadra, les exigieron que vaciaran sus bolsillos y dejaran sobre un muro su contenido, separando el dinero de las demás cosas, ordenando a continuación que cogieran sus pertenencias y se fueran y dejaran el dinero, lo que hicieron conminados por el temor de que los agentes pudieran extender su acción abusiva.

   Los policías se aprovecharon de su condición y de la de los ofendidos, extranjeros sin trabajo, provocando el apoderamiento forzado, ya que los magrebíes no entregaron voluntariamente el dinero, sino constreñidos por la velada alusión a la apertura de diligencias policiales.

   Los hechos integran, por consiguiente, el delito descrito en el art. 242 C.P .

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo cuarto, vía art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia la infracción o indebida aplicación del art. 417.1 º y 74.1 C.P .

1. Defiende el recurrente que el hecho reconocido de haber facilitado a terceras personas información obrante en la base de datos PGME (Policía Generalitat Mossos d'Esquadra), principalmente requisitorias, a las que tenía acceso en atención a su condición de agente de la policía autonómica, no integra el delito de revelación de secretos y por ello ha sido erróneamente aplicado el precepto.

   En esencia los puntos discrepantes con la sentencia se refieren a los dos siguientes:

   1. Los términos contrastados del contenido de los dos párrafos del apartado 1º del art. 417 C.P ., nos indican, que si el segundo supone una cualificación que se activa cuando el daño es grave a la causa pública, debe entenderse que en el párrafo 1º se contempla el daño no grave como elemento tipológico implícito, y en la causa no se ha acreditado ese daño. En todo caso en ambas posibilidades (párrafo 1º y 2º) se exigía un daño o perjuicio verificado y acreditado.

   2. Si la conducta nuclear típica consiste en la revelación de secretos o informaciones de las que tenga conocimiento el funcionario por razón de su cargo, siempre que no deban ser divulgadas , como quiera que las requisitorias, o sea las órdenes de busca y captura, así como las averiguaciones del paradero no están revestidas ni de la condición de secretas, ni de la exigencia de no ser reveladas, sino que por el contrario tienen vocación de ser difundidas ( art. 838 L.E.Cr .), no pueden integrar el delito ya que la información revelada, cuando no eran requisitorias eran susceptibles de calificarse como tales.

2. Sobre el primer punto es cierto -como sostiene el recurrente- que especificada como cualificación la gravedad del daño producido por la revelación, nos está indicando que en el párrafo primero debe mediar un daño que no sea grave, y es cierto en principio la afirmación, lo que ocurre es que al no expresarse la entidad de tal daño, el mismo se tendría por producido con realizar la conducta típica allí relatada, que por sí misma, salvo supuestos de ausencia de lesividad, es dañina intrínsecamente.

   El bien jurídico protegido está integrado por la preservación y utilización correcta de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la administración, y en el concreto aspecto que nos atañe, por la estricta confidencialidad de las informaciones de que dispone la policía y que no deban ser conocidas ni aprovechadas por tercero a través del funcionario que indebidamente las revela.

   Por otro lado el relato fáctico, al que preceptivamente le debemos respeto y sumisión ( art. 884.3 L.E.Cr .), evidencia -como bien apunta el Fiscal- que la información revelada por el recurrente no se refería solo a la existencia o no de requisitorias, sino también si se encontraba una persona fichada policialmente o no, si constaba una orden de localización de domicilio, cuantas órdenes de búsqueda tenía una persona o, por último, si varios de ellos tenían orden internacional de búsqueda dictada por Interpol, y no siempre se transmitía la información a la persona interesada directamente, aunque sí a su instancia.

   Es indudable que con la conducta contenida en el relato fáctico el recurrente incumplió un deber de sigilo que le obligaba, produciendo un perjuicio al Servicio que la Administración Pública presta, constituido por la quiebra de la credibilidad que el colectivo social debe tener en todas las instituciones y los funcionarios que las encarnan, amén de producir una perturbación en el servicio público, frustrando sus objetivos.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el motivo sexto, ataca la sentencia por no haber apreciado en la instancia la atenuante de arrebato u obcecación prevista en el art. 2 1. 3 C.P .

1. La causa o razón del "error iuris" que denuncia, integrado por una atenuación de responsabilidad criminal, lo fue por tener una hija con una mujer de la comunidad bosnia y la entrega de información reservada de su base de datos fue motivada por el deseo de obtener información sobre el paradero de su hija para rescatarla y restaurar su relación con ella, por lo que a modo de "auténtico padre coraje" (sic) actuó en estado de obcecación que debe reducir su responsabilidad penal.

2. La primera objeción que debemos hacer al presente reproche casacional es que se trata de una cuestión nueva, ya que el recurrente ni en el escrito de calificaciones provisionales ni al elevarlas a definitivas interesó la aplicación de la citada atenuante, siendo conocida la jurisprudencia de esta Sala respecto a las "cuestiones nuevas" que salvo excepcionalísimas ocasiones (y ésta no es una de ellas), deben excluirse del ámbito de la casación, y ello por cuanto es consustancial a la propia naturaleza del recurso de casación que el examen o revisión se circunscriba a enjuiciar los errores legales que hubiera podido cometer el juzgador de instancia sobre los temas que las partes plantearon, sin que quepa "ex novo y per saltum" formular alegaciones sobre la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados.

   Además de ello en el intangible relato fáctico no afloran ni se determinan los requisitos exigidos para la estimación de la atenuatoria, que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala vienen cifrándolos de forma resumida en los dos siguientes:

   1. Desde el punto de vista interno una situación de cólera o ímpetu pasional que reduzca, limitando las facultades mentales del sujeto activo del delito, de modo que se produzca una situación de ofuscación de una importante entidad hasta el punto de que sus resortes intelectivos se vean seriamente afectados.

   2. Desde el punto de vista externo se ha de producir un estímulo exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima, que ocasione el desencadenamiento de tal impulso interior y desarrolle en su mente una violenta reacción perdiendo el control de los frenos inhibitorios.

3. En nuestro caso, aunque con las razones expuestas bastarían para rechazar la protesta formulada, tampoco desde el respeto al relato fáctico y a las alegaciones del recurrente podía construirse una atenuante como la propugnada.

   Faltarían los "estímulos poderosos" a que se refiere el Código, pues el hecho de estar convencido el recurrente de que una niña nacida de una mujer bosnio-gitana, puede ser su hija, a cuyo efecto ha interpuesto una acción de reclamación de la paternidad, no lo sitúa ni mucho menos ante un estímulo capaz de producir una perturbación del espíritu u ofuscación de la inteligencia, con capacidad de condicionar la voluntad de obrar inflexiblemente. Tal circunstancia, cualquiera que sea la óptica desde la que se analice, es incapaz de provocar una seria restricción en su imputabilidad.

   El motivo ha de rechazarse.

   RECURSO DE Evelio

Al igual que el correcurrente, tampoco observa este acusado una correcta sistemática casacional, por lo que se impone la alteración del orden de decisión de los motivos, comenzando por el relativo al quebrantamiento de forma (motivo 3º), en segundo término el planteado como error facti (motivo 2º), en tercer lugar la violación del derecho a la presunción de inocencia (5º), concluyendo con el motivo formalizado por corriente infracción de ley (motivo 1º). Al cuarto se renuncia.

1. En el tercer motivo por quebrantamiento de forma y al amparo del nº 851.1º L.E.Cr. alega incorporación a los hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Después de anunciar otros vicios procesales incluidos en el mismo apartado del art. 851 , se ocupa y desarrolla en exclusividad el de los conceptos predeterminantes.

   La expresión predeterminante la cifra en la afirmación de " la absoluta injustificación del mandato " dirigido por la policía a los ofendidos.

2. Sin embargo no puede darse a esa expresión el alcance que pretende el recurrente. En primer lugar el requisito de que los hechos probados con tal supresión lo dejarían sin base fáctica en el que sustentar una subsunción en el art. 242 C.P . no es tal. Precisamente la supresión de la expresión en nada afectaría al sentido del relato histórico sentencial.

   Bastaría con mantener la afirmación de que sin haber cometido delito alguno se procede a un registro por los policías que no se hallan de servicio, al objeto de hacer propio el dinero que portaban, para razonar en la fundamentación jurídica la improcedencia del mandato de los mossos d'esquadra.

   La expresión censurada, junto con los términos "arbitrariedad" y "clara y buscada exteriorización", constituyen aspectos valorativos alcanzados en la fundamentación jurídica, que el Tribunal de origen, con el propósito de relatar de modo completo los elementos objetivos y subjetivos del tipo, los ha llevado al factum.

   Esta Sala ha estimado que, aunque lo correcto, es que se silencie el elemento subjetivo del injusto, y éste se desarrolle o evidencie en la fundamentación jurídica, merced a las pertinentes inferencias, tampoco se considera irregular que las inferencias justificadas en la fundamentación jurídica, integradoras del dolo, u otros aspectos subjetivos, se incluyan también en el factum, haciendo constar que constituyen deducciones valorativas del Tribunal sentenciador.

   Por consiguiente, tanto da suprimir la expresión combatida o reputar que constituye una inferencia del Tribunal, manteniéndola con tal condición en el relato histórico y dándola por afirmada en la fundamentación jurídica.

   En cualquier caso el motivo debe desestimarse.

El segundo motivo ataca la sentencia por error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .).

1. Como documentos el recurrente cita los informes periciales de los especialistas en psiquiatría legal Dr. Alexis y Dra. Bibiana , los cuales, después de dictaminar que Evelio presentaba una alteración con merma significativa de sus capacidades cognoscitivas y volitivas en el momento de la declaración (27 y 28 de enero de 2009), consideran que los actos de autoinculpación presentes en el sumario no cumplen criterios de credibilidad, por cuanto sufre un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo.

2. Son varias las razones que darían al traste con el motivo, entre las que podemos reseñar las siguientes:

1. El recurrente no especifica la descripción alternativa del relato fáctico, único objetivo reconocido a un motivo de esta naturaleza.

2. El Tribunal tuvo en consideración dichos informes y los valoró en conjunción con las demás pruebas, restando relevancia a la hora de precisar el probatum.

3. Los documentos no lo son a efectos casacionales, ya que como principio la prueba pericial es de naturaleza personal y no documental, aunque se halle documentada. Los informes periciales solo excepcionalmente pueden reputarse documentos, y sería el caso en que existiendo una pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de las mismas, o cuando las recoja de forma mutilada o parcial. Ninguno de estos casos es el que nos ocupa, porque un dictamen psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad o no de una declaración testifical.

4. Los informes de los dos peritos no versan sobre la credibilidad de sus declaraciones, sino sobre su personalidad, estado emocional y alteraciones psicológicas, lo que en modo alguno acredita por sí mismo y de forma fehaciente que las declaraciones en las que reconoció su responsabilidad sean falsas.

5. En la práctica del foro el Tribunal sentenciador puede valerse en determinados casos de los valiosos asesoramientos y apoyos procedentes de peritos, pero ello no puede determinar la sustitución de la función valorativa de los dictámenes y demás pruebas que compete de forma exclusiva y excluyente al Tribunal de inmediación.

6. La Audiencia Provincial pudo valorar con garantías la sinceridad de su testimonio, que proviene de una persona que en su día reunió las condiciones para desempeñar la función policial, al ingresar en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra, actividad que, pese a las anomalías psíquicas (psicológicas o psiquiátricas) que se le puedan atribuir, desempeña y ha desempeñado con normalidad hasta el presente.

7. Por último, el error facti, exige que no exista prueba contradictoria, y en nuestro caso la declaración de la que pretende exonerarse fue afirmada por el testimonio de los perjudicados y del coprocesado; luego, tropieza con prueba de signo contradictorio.

Consecuentemente, el motivo no puede prosperar.

En el motivo quinto alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 852 L.E.Cr .

1. Dentro de los aspectos atacables en orden a la prevalencia del derecho presuntivo alegado el recurrente censura la falta de racionalidad valorativa del Tribunal, haciendo hincapié en los siguientes puntos:

   1. Resulta irracional e ilógico que se crea la declaración de los agentes de asuntos internos cuando las conversaciones telefónicas de alguien que no sabe que está siendo grabado demuestran lo contrario.

   2. Tacha de igual irracionalidad creer las declaraciones de los ofendidos, a pesar de sus contradicciones, incluso entre ellos mismos.

   3. Tampoco considera lógico dar carta de naturaleza a declaraciones interesadas, frente al contenido de los datos visualizables en la grabación de asuntos internos.

2. El planteamiento mismo del motivo lo aboca al fracaso, ya que en el fondo el recurrente induce a que el Tribunal de casación lleve a cabo una nueva valoración de la prueba más racional, y desde luego más favorable a sus intereses.

   En primer lugar, no aparece la supuesta contradicción entre los diversos testimonios de los testigos de cargo y lo depuesto por el recurrente y su consorte en el delito. Pudieron perfectamente concertarse para seguir a unas personas que las creen sospechosas de cometer delitos contra la propiedad (no se sabe con qué finalidad, hallándose libres de servicio) y que instantes antes de actuar frente a tales sujetos se hallaran tomando un café en la estación del Norte de Barcelona.

   Tampoco es obstáculo el que no recordaran los perjudicados con exactitud, tres años después, la cantidad sustraída.

3. Frente a tal pretensión de nueva valoración de la prueba esta Sala de casación comprueba que el Tribunal de instancia para llegar a la convicción condenatoria tuvo en cuenta que:

   1. El acusado reconoció ante la policía y el Juez Instructor que había cogido el dinero.

   2. Existían ya demandas previas por hechos similares contra Hilario lo que fortalece la realidad de que aquél (en este caso en concierto con el recurrente) habría cometido hechos de la misma naturaleza.

   3. Declaración de Samuel realizada en el plenario

   4. Los agentes policiales que vigilaban los movimientos de Hilario , precisamente en el momento de ocurrir los hechos, lo que permitió realizar una grabación videográfica.

   Con todos esos elementos de cargo esta Sala estima que las conclusiones obtenidas por la Audiencia son sólidas y racionales. De ahí que el motivo deba rechazarse.

Por último, en el motivo primero se alega, a través del art. 849.1º L.E.Cr ., la aplicación indebida del art. 237 y 242.1, debiéndose aplicar el art. 242.4 ó 623.1 C.P .

1. En un amplio desarrollo la presente queja la divide en dos puntos diferenciados. En el primero de ellos hace referencia al contenido de las conversaciones telefónicas, que transcribe, junto a otros testimonios o pruebas al objeto de imponer una convicción judicial distinta a la reflejada en el factum, pretendiendo una revaloración de las pruebas en casación, analizando una por una todas aquéllas que le favorecen.

   En un segundo apartado considera que debió aplicarse la figura privilegiada del robo con violencia e intimidación ( art. 242.4 C.P .), o en su caso la falta prevista en el art. 623 C.P .

   Las razones que expresa pueden resumirse en las siguientes:

   1. El recurrente en ningún caso aplicó una intimidación verbal, ni directa ni indirecta, sino que fue la impresión que causó al sujeto pasivo, de que si no facilitaba la sustracción de los 20 euros podía tener problemas, como textualmente declaró que le podían "meter un marrón". La intimidación tenía una gran carga de subjetividad.

   2. La cuantía de la sustracción, nimia, justificaría una menor gravedad del hecho.

   3. Existe jurisprudencia de esta Sala que considera un dato de interés en orden a la devaluación de la gravedad, la escasa cantidad apropiada.

2. En orden a la primera parte del motivo, el intento del recurrente en esta vía de modificar el relato fáctico argumentando que el cacheo fue realizado por el otro agente y su actuación se limitó a revisar unos papeles e intentar ponerse en contacto con la Central, está avocado al fracaso -como certeramente apunta el Fiscal- pues el relato que de los hechos contiene la sentencia es que ambos estaban de acuerdo y actuaron con ánimo de lucro acercándose a los dos transeúntes, identificándose como policías y procediendo a identificarles, cachearles y registrar sus pertenencias para a continuación ordenarles que recogieran sus cosas, dejaran el dinero y se fueran, de donde se desprende la participación, actuación conjunta y responsabilidad de ambos.

   El contenido del factum -como es sabido: art. 884.3 L.E.Cr .- ha de ser objeto del más absoluto respeto, sin omitir los hechos que aparecen en el mismo ni incorporar otros que no se encuentren en aquél, lo que obliga a partir de lo allí establecido, cosa que no se hace en este apartado del motivo.

3. Sobre la posibilidad de aplicación del art. 242.4 C.P . los parámetros a tener en cuenta para evaluar la gravedad o intensidad antijurídica de los hechos y culpabilidad del sujeto según el precepto se reducen a dos:

   1. La mayor o menor entidad de la violencia e intimidación.

   2. Restantes circunstancias del hecho.

      La sentencia explica que los sujetos pasivos tuvieron que someterse a una fuerte compulsión al intuir o percibir que cualquier reacción contra los agentes les podría generar severos inconvenientes, con posibilidad de que extendieran su abusiva actuación. No obstante hemos de admitir que la amenaza no fue directa, sino sugerida o velada y que tampoco existía una concreción anunciando gravísimos y determinados males, pues ello dependía de la subjetividad e interpretación por parte del sujeto. Ciertamente que con ello es suficiente para llenar la presión o coactividad que la ley exige para la comisión del delito.

      La Audiencia por su parte hace referencia a tres circunstancias para descartar la aplicación del subtipo atenuado:

   1. Aprovechamiento por parte de los acusados de las facultades que el Estado les otorga para perseguir delitos.

   2. Desacreditan y comprometen ante los ciudadanos la credibilidad de las instituciones policiales creadas para el amparo de sus derechos.

   3. La sustracción del dinero la efectuaron a sujetos marginados, con desarraigo social, lo que no presagiaba que pudiera ser objeto de denuncias por parte de los expoliados.

4. Dicho lo anterior y analizando la decisión del Tribunal de origen es oportuno hacer las siguientes manifestaciones:

   1. La configuración de este subtipo atenuado es sucinta y elemental y el legislador la hace depender de dos parámetros valorativos en cuya determinación la competencia la ostenta la Audiencia Provincial. Esta Sala ejerce el control evitando el apartameinto de esos parámetros o la arbitrariedad o irracionalidad de los criterios utilizados como base de la decisión. Con todo ello queremos significar que esta Sala ha de partir del respeto inicial a la resolución del Tribunal de instancia.

   2. El hecho destacado por el recurrente de que existe jurisprudencia de la Sala Segunda, según la cual un criterio que inevitablemente ha de tenerse en cuenta, entre las circunstancias a valorar para la aplicación del art. 242.4º C.P . es la cuantía de la sustracción como dato esencial, aunque ello no nos debe inducir a alzaprimar ese elemento, ya que en el robo violento e intimidatorio el legislador posterga el monto de lo apropiado al castigar con la misma pena la sustracción de un euro que la de un millón, por poner un ejemplo. El componente de mayor grado de antijuridicidad en el tipo es la violencia e intimidación. En cualquier caso los acusados pretendían sustraer todo el dinero que portaran los registrados, sin ningún límite.

   De acuerdo con lo manifestado es indudable que el acto de despojo objetivamente ponderado, sin atender a la condición del autor, no reviste una especial gravedad y habría que situarlo en los estadios mínimos de los actos violentos e intimidatorios de despojo de la propiedad ajena. Sin embargo, el Tribunal sentenciador, certeramente ha venido a destacar unas circunstancias que dotan de una indudable gravedad al hecho, provocando inseguridad y desconcierto en la sociedad con daño de la seguridad pública y desprestigio de las personas (agentes de la autoridad) precisamente encargadas de perseguir delitos y mantener el orden constitucional. Desde esta perspectiva la reprochabilidad del hecho alquiere proporciones superiores a las que la conducta enjuiciada, desconectada de su autor merecería, en tanto produce un grave daño a la credibilidad de la institución policial. Prueba de ello es que nuestro Código Penal en el art. 22.7 º, establece como circunstancia de agravación el "prevalerse del carácter público que tenga el culpable" para la comisión del hecho, cuya aplicación nadie propugnó.

   Por lo expuesto procede rechazar el motivo en sus dos aspectos.

La desestimación de los motivos de ambos recursos hace que las costas les sean impuestas a los recurrentes, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .