STS 47/2013, 29 de Enero de 2013

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 5/2.011, contra Baltasar , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª, rollo 5/2012) que, con fecha veintiséis de Junio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado, Baltasar , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, mantiene una relación sentimental con Teresa , desde hace nueve años, habiendo contraído matrimonio en el año 2006, los cuales han tenido en común dos hijos, de cuatro años y ocho meses de edad, siendo el domicilio familiar de los mismos, las vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Madrid.

El procesado, durante los nueve años que la pareja llevaban juntos, con desprecio hacia su esposa y creando un clima continuado de violencia, en el domicilio familiar, incluso en alguna ocasión en presencia de sus hijos, de forma periódica, con ánimo de menoscabar su integridad física y psíquica, mantenía un comportamiento despreciativo hacia Teresa , creando un clima de sumisión y anulación de la misma, llamándole guarra y zorra, a la vez que le decía ‹de aquí no vas a salir, porque si no te mato›, siendo normal en la convivencia de la pareja, que el acusado le propinara bofetadas, patadas y empujones, exigiéndole siempre que lo obedeciera, mostrándose muy agresivo sino lo hacía contra ella y también contra los objetos de la casa rompiéndolos, controlándola en todo momento lo que hacía, así como, le echaba siempre la culpa de todo lo que a él le sucedía, y después de los episodios violentos contra la misma le insistía que todo ocurría por culpa de ella que le provocaba, consiguiendo aislarla de su familia y amigos. Todo ello ha hecho que la perjudicada viva constantemente atemorizada y atienda a todas las peticiones del procesado, y es tal el temor a las represalias de Baltasar , que se ha convertido en una mujer sumisa y es habitual que la perjudicada cuando va por la calle procure ir mirando al suelo para evitar que el procesado pueda pensar que flirtea con otros hombres y así poder salvarse de un nuevo episodio violento.

Como consecuencia de estas viviendas, Teresa , presenta una sintomatología depresiva con tendencia al aislamiento, baja autoestima y autoconcepto con sentimientos de inutilidad y dificultades para la interacción social, sentimientos intentos de culpa por las agresiones de que ha sido víctima y que ha tardado en reconocer, sintomatología ansiógena con somatizaciones tales como dolores de cabeza, taquicardias, mareos, palpitaciones, temblores, miedo etc, existencia de mecanismo de reexperimentación, activación y evitación, déficit de asertividad, con dificultades para defender los propios derechos, expresar sus necesidades o decir que no, así como somatizaciones; sintomatología de índole especialmente depresiva, consecuencia del maltrato continuado por parte del acusado que puede convertirse en secuela irreversible si esta no es tratada, iniciando la víctima tratamiento psicológico, a raíz de la denuncia el 12 de octubre de 2011, que continúa en la actualidad.

Dentro del citado clima de tensión familiar permanente, y de temor de la víctima, sobre las 22:00 horas del día 12 de Octubre de 2011, Baltasar llegó al domicilio familiar, y comenzó una discusión con la perjudicada, en el transcurso de la cual, con ánimo de ofenderla, le llamó ‹puta› y ‹guarra› y le escupió, a continuación el acusado se puso más violento y zarandeó a Teresa cogiéndole de los brazos y del cuello, mientras ésta última le pedía constantemente que se tranquilizara, un rato después, el acusado le dijo a Teresa que le hiciera una felación, la cual en un principio se negó a hacerlo, pero accedió a ello, pese a que no le apetecía, para intentar tranquilizarle, la cual duró unos diez minutos, hasta que el mismo eyaculó.

Sobre las 08:15 horas del día 13 de Octubre de 2011, cuando el procesado se despertó, en presencia de sus hijos menores d edad y cuando Teresa los iba a llevar al colegio, se puso de nuevo violento y la cogió del pelo y la llevó al dormitorio y allí comenzó otra vez a decirle: ‹puta, hija de puta por tu culpa estoy así› propinándolo un mordisco y una patada, a continuación y con finalidad de intimidarla, se dirigió a la cocina, cogió un cuchillo y se lo puso en el cuello, tirándose la perjudicada al suelo, pidiéndole ésta que no lo hiciera, tras ello, salió corriendo a la calle para pedir ayuda.

A consecuencia de lo ocurrido los días 12 y 13 de Octubre de 2011 la perjudicada presenta erosión lineal en región malar izquierda, en tercio superior de región mandibular izquierda; dolor a la palpación, hematoma de cinco centímetros de diámetro de color azul en cara externa, dos hematomas paralelos en el tercio superior del brazo derecho, que sólo requirieron de una primera asistencia y no tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 6 días, ninguno de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Por Auto de 14 de Octubre de 2011, el Juzgado de Violencia nº 8 de Madrid, dictó orden de protección a favor de Teresa , prohibiendo al acusado aproximarse y comunicar con la misma, así como con sus dos hijos Eva María y Ambrosio "(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que condenamos a Baltasar como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153, 1 y 3 del Código Penal , sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, con la prohibición de acercamiento a Teresa , a una distancia no inferior a quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, durante dos años y un día, así como comunicar con la misma por cualquier medio, durante el mismo tiempo; y como autor de un delito de maltrato habitual, de los previstos en el artículo 173,2 del Código Penal , también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, con la prohibición de acercamiento a Teresa , a una distancia no inferior a quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, durante tres años y un día, así como comunicar con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo.

Debemos absolverle por el delito de agresión sexual que le imputa el Ministerio Fiscal; todo ello, con imposición al acusado de las dos terceras partes de las costas del juicio y declarándose de oficio el tercio restante"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Baltasar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Baltasar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Preliminar.- Se anuncia el recurso de casación por infracción de ley, al amparo de los arts. 849 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los motivos para interponer recurso de casación por infracción de Ley, según lo dispuesto en el apartado primero del citado artículo, solo procederá: ‹cuando los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal."

Asimismo, el apartado segundo, dispone que también es procedente la interposición de este recurso, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Por último, el motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º se anuncia en evidente conexión con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. - Infracción de precepto Constitucional, también al amparo de lo dispuesto por el art. 5.4 LOPJ por infracción del principio acusatorio en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24. C.E .

2. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 CE , en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Infracción de Ley del art. 849.1º L.E.Crim ., cuando, dados los hechos declarados probados en la sentencia, se haya infringido algún precepto sustantivo que haya de ser tenido en cuenta en la aplicación de la ley penal.

4. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintidós de Enero de dos mil trece.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, un delito de maltrato habitual y un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del principio acusatorio en tanto que la defensa no tuvo oportunidad de articular la oportuna contradicción respecto al delito de abuso sexual que el Tribunal introdujo en la sentencia.

1. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el imputado por la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

   Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

   Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

2. También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

   En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre , que "...so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3)".

   Esta Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que "si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso".

3. En relación con los delitos de agresión sexual y de abuso sexual con prevalimiento, la jurisprudencia ha entendido que no se produce infracción del principio acusatorio cuando se acusa por el primero y se condena por el segundo, siempre que se mantengan sustancialmente los hechos de la acusación, al entender que se trata de delitos homogéneos, en tanto que protegen el mismo bien jurídico y la voluntad contraria de la víctima se supera con la violencia o intimidación, que generan la superioridad del agresor, o en un grado menor mediante el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; y siendo el segundo menos grave que el primero en relación a las penas previstas para cada caso.

   La STS nº 1228/2011 , en sentido similar al sostenido en la STS nº 720/2007 y en la STS nº 841/2007 , recordaba que "La STS 509/1997, 10 de abril , calificó la relación entre los distintos tipos llamados a la protección de la libertad sexual como de una "homogeneidad descendente". Procede afirmar primeramente ese tipo de homogeneidad entre el delito de violación con intimidación y el de estupro con prevalimiento, al igual que sucede, por ejemplo, entre el asesinato y el homicidio o entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. Se da entonces la «cercana modalidad dentro de la tipicidad», a la que se refiere la STC 105/1983, 23 de noviembre . En ese sentido se pronunciaron, por ejemplo, las SSTS 10 mayo 1989 , 1525/1994 , 20 de julio y 1127/1995 , 8 de noviembre, que reconoce expresamente esa misma homogeneidad, si bien entiende que en aquel caso particular los hechos tipificados como estupro eran distintos a los aducidos a propósito de la violación, por lo que aquella condena habría infringido el principio acusatorio. En la presente causa -concluía el precedente anotado- la tipificación por estupro de prevalimiento puede y debe hacerse sobre el «factum» sometido a un debate en el que sólo se altera -hacia abajo- la valoración jurídica respecto a las circunstancias que doblegaron o alteraron la inicial voluntad de quien no deseaba las relaciones sexuales (cfr. SSTS 227/2003, 19 de febrero ), 1590/1999, 13 de noviembre y 1820/2000, 21 de noviembre )". Aunque, a continuación advertía de la necesidad de examinar cada caso ante la posibilidad de que el cambio de calificación jurídica pudiera apoyarse en una modificación importante de los hechos contenidos en la acusación, señalando que "Cuando la jurisprudencia de esta Sala sostiene que existe homogeneidad entre el delito de agresión sexual con intimidación y el abuso sexual con prevalimiento, está ofreciendo una fórmula general que, desde luego, no puede ser interpretada con un automatismo que se imponga a todas y cada una de las situaciones que puede ofrecer la experiencia.".

4. En el caso, no se produce una alteración sustancial de los hechos contenidos en la acusación. El Tribunal ha prescindido de algunas de las concreciones fácticas expresadas por la acusación en sus conclusiones, pero mantiene sustancialmente la existencia de una situación general y permanente de dominación por parte del acusado que determinaba la actitud, también permanente, de sumisión de la victima, e igualmente mantiene la existencia de un concreto episodio de violencia familiar dirigido contra la mujer muy poco antes del acto sexual cuya calificación se discute, consistente, según se recoge en la sentencia, en que, en el curso de una discusión suscitada entre ambos, la llamó "puta" y "guarra" y la escupió, poniéndose a continuación más violento y zarandeando a la mujer cogiéndola de los brazos y del cuello. En lo que discrepa el Tribunal respecto de la acusación es en la calificación jurídica de ese núcleo fáctico, derivada del hecho de que la mujer, tanto según la acusación como según la sentencia, no prestó libremente su consentimiento, basándose la configuración de la agresión sexual, según la acusación, en la orientación directa de la violencia a la obtención de la aceptación, y apoyando la sentencia la consideración de que se trata de un abuso sexual con prevalimiento en la situación de superioridad del acusado sobre la víctima, generada, tanto por la situación permanente de dominación, como por el concreto episodio ocurrido poco antes del acto sexual, que impiden apreciar un consentimiento libremente prestado.

   El acusado pudo, pues, defenderse de los hechos imputados por la acusación, que no fueron sustancialmente modificados en la sentencia, y pudo probar y alegar acerca de la libertad de la mujer al prestar su consentimiento a los actos sexuales pretendidos por el acusado.

   No se considera, por lo tanto que se haya vulnerado el principio acusatorio, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia respecto al delito de abuso sexual, pues sostiene que de las declaraciones de la víctima no es posible inferir que el recurrente haya aprovechado una posición de superioridad para obtener la conducta de la esposa.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

   De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)".

2. El recurrente, en el desarrollo del motivo, viene a tratar como una sola cuestión dos aspectos diferentes. De un lado, si la declaración de la víctima es suficiente para sustentar la declaración de hechos probados que contiene la sentencia. De otro, si esos hechos pueden considerarse como constitutivos de un delito de abuso sexual con prevalimiento, es decir, si los hechos que relata la víctima configuran la situación de superioridad exigida por el tipo penal aplicado. Solo el primero de los citados aspectos afecta a la presunción de inocencia, correspondiendo el segundo a la subsunción.

   Y, en realidad, no discute que los hechos sucedieran como se relata. Pues admite la existencia de las anteriores conductas violentas y vejatorias e igualmente admite el episodio previo a los actos sexuales descritos en el relato fáctico. La declaración de la víctima, aceptada en la sentencia como prueba de cargo, ha contado, pues, con la corroboración derivada del reconocimiento expreso de los hechos por parte del propio acusado, que opera igualmente como prueba de cargo. No se ha vulnerado la presunción de inocencia, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 181.3 del Código Penal , remitiéndose a los argumentos contenidos en el voto particular, pues de los hechos probados no se desprende la existencia de un delito de abuso sexual.

En el cuarto motivo, con el mismo apoyo, nuevamente insiste en que no existía una situación de prevalimiento, que no se corresponde con lo declarado por la víctima, que reconoce que existió un lapso temporal de no menos de quince minutos que separa la discusión del acto sexual.

Ambos motivos, dado su coincidente contenido pueden ser examinados conjuntamente.

1. El artículo 181.3 del Código Penal considera abuso sexual la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Por lo tanto, es precisa la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima que, sin embargo, no es libre sino que aparece viciado por una situación de superioridad del autor, de suficiente entidad como para coartar la libertad de la víctima en el momento de decidir, que es aprovechada por aquel, es decir, de la que se prevale, para superar la negativa de aquella. La jurisprudencia ha señalado, como notas del concepto de prevalimiento las siguientes ( STS nº 841/2007 ): "a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.".

   Se ha planteado en alguna ocasión la existencia de abusos sexuales con prevalimiento en el marco de comportamientos propios de la violencia habitual en el ámbito doméstico dirigida por el varón contra la esposa o pareja sentimental. Como característica de esa clase de violencia se ha mencionado la existencia de una situación permanente de agresión, la "... permanencia en el trato violento" ( STS nº 770/2006 o 1212/2006 ), que causa un continuado temor a la víctima, la cual vive en "...un microcosmos regido por el miedo y la dominación", ( STS nº 927/2000 ), de forma que puede cuestionarse si eso, es decir, la superioridad del varón generada por su continua actitud violenta y despreciativa hacia la mujer, es suficiente para dar lugar al prevalimiento exigido en el artículo 181.3 del Código Penal .

   Esta Sala ha contemplado supuestos de agresiones sexuales en el ámbito de una relación matrimonial o equivalente ( STS nº 525/2009 , entre otras), incluso en el marco de una relación de violencia física habitual del varón contra la mujer ( STS nº 433/2009 o STS nº 506/2009 , entre otras), cuando las características de la violencia o intimidación empleadas así como las demás circunstancias de los hechos permitan esa calificación jurídica.

   Igualmente ha reconocido "...véanse la sentencia de 22/10/2007 y las que recoge- la situación fronteriza entre la intimidación y el prevalimiento, cuya diferenciación ha de ser siempre una actividad individualizada en cada caso; y que, en el supuesto de prevalimiento, el consentimiento de la víctima está meramente viciado mientras que, en el de intimidación, no existe tal consentimiento de la víctima, cuya voluntad está doblegada por el miedo que le provoca la actitud del agente", ( STS nº 436/2008 ).

2. Ante situaciones de esta clase, no es posible establecer simplemente de forma genérica que toda relación sexual que tenga lugar en el marco de relaciones caracterizadas por esa clase de situación permanente de dominación constituye por ello mismo un delito de abusos sexuales con prevalimiento, pues no puede negarse de esa forma tan general que la víctima, en algunos casos o en algunos momentos de la convivencia de la pareja, pueda actuar, en el momento concreto en el que se produce el hecho, con suficiente libertad para rechazar o aceptar el acto sexual, o incluso desearlo libremente. Pues el abuso con prevalimiento no solo exige la existencia de una situación de superioridad manifiesta, sino además, que ésta coarte (suficientemente) la libertad de la víctima y que el autor se aproveche de ella.

   Pero tampoco puede negarse la posibilidad de que la situación general y permanente de dominación del varón sobre la mujer contribuya a que concretos actos de violencia inmediatamente anteriores o muy cercanos en el tiempo, aunque no estén dirigidos directamente a superar la falta de consentimiento o no tengan la entidad suficiente para, en atención a las circunstancias de todo tipo concurrentes, doblegar la voluntad contraria de la víctima, y por lo tanto no se aprecien como la violencia o intimidación propias de la agresión sexual, den lugar a una situación en la que, en tanto se actualiza para ese momento concreto la dominación del varón, la mujer, a pesar de su expreso rechazo, se vea constreñida a acceder a lo que se le pide. Así se entendió en la STS nº 841/2007 , en la que se destacaban a estos efectos dos factores: "a) la situación genérica en que se desarrolla en vida de los esposos y b) muy especialmente las circunstancias que concurrieron en el concreto momento de las relaciones sexuales enjuiciadas.".

   Es claro que en esos supuestos, que deberán resultar del detenido examen de las circunstancias concurrentes, si no alcanzan los límites propios de la agresión sexual, podrá apreciarse una situación de superioridad manifiesta integrada por actos concretos de dominación muy cercanos o inmediatamente anteriores al acto sexual, que operan sobre una situación generalizada y permanente de esa misma clase y producen como efecto una coerción actual sobre la libertad de la víctima que le impide decidir libremente, y de la que el autor se aprovecha para obtener sus propósitos sin la oposición que aquella, de modo expreso, pretendiera mantener.

3. El recurrente sostiene que no hubo vicio alguno en el consentimiento de la mujer, pues los hechos ocurren unos quince minutos después de la discusión en el salón, y una vez que ambos ya se encontraban en la cama en su habitación, de manera que ella accedió libremente a lo que pretendía el acusado pensando que de esa manera se tranquilizaría.

   No es decisivo que el tiempo transcurrido fuera, más o menos, de quince minutos o que cada hecho ocurriera en unas dependencias distintas del domicilio familiar. El Tribunal expresa sus dudas diciendo que la agresión física pudo tener lugar al mismo tiempo o quince minutos antes del acto sexual, ("un rato después", dice el hecho probado) de forma que tal alternativa, de carácter fáctico, habría de resolverse a favor del reo situándola quince minutos antes del acto sexual, que la defensa considera más favorable.

   Lo que, sin embargo, resulta relevante es que, luego de una negativa expresa inicial, el consentimiento de la mujer a la práctica sexual demandada por el acusado se produce en momentos temporales muy cercanos a una exteriorización, concreción y actualización de la actitud general de dominio mantenida a lo largo del tiempo por el acusado, traducida en actos insultantes de especial menosprecio (insultos como "puta", "guarra" y el acto de escupirle) y de violencia física (zarandeándola cogiéndola de los brazos y del cuello) dirigidos directamente contra la mujer, lo que determinó, al menos, dentro de un marco de convivencia regido por el temor y la dominación, una situación concreta y manifiesta de superioridad que coartó necesariamente su libertad para decidir, aunque la víctima solo fuera capaz de traducirlo expresando que accedió para tranquilizarle, lo cual, como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, no es sino una forma de explicar que lo hizo para evitar la probable continuación o reiteración de actos como los que acababan de producirse. Situación que fue aprovechada por el acusado para obtener lo pretendido a pesar de la negativa inicial de su esposa.

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.