STS 48/2013, 23 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución48/2013
Fecha23 Enero 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Elias , Iván y Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense (Sección Segunda) de fecha 13 de junio de 2012 en causa seguida contra Elias ; Luis Carlos ; Arturo ; Ramón e Iván , por los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra la seguridad vial, tenencia ilícita de armas y falsedad documental, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el procurador D. Federico Gordo Romero. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 2 de Verín, incoó diligencias previas procedimiento abreviado nº 614/2009, contra Elias ; Luis Carlos ; Arturo ; Ramón e Iván y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Segunda rollo de Sala nº 10/2012 que, con fecha 13 de junio de 2012, dictó sentencia nº 257/12 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: Teniendo conocimiento la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de Orense de que se estaban suministrando sustancias estupefacientes desde Madrid para su posterior distribución en la zona de Verín (Orense), se inició en el mes de septiembre de 2009 un operativo, solicitándose al Juzgado de Instrucción de Verín la intervención de varios teléfonos, acordándose la misma mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2009, prorrogada en varias ocasiones y ampliada a través de las oportunas resoluciones judiciales. A raíz de la información obtenida resultó que el acusado, Elias , mayor de edad y ejecutoriamente condenado mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Orense en fecha 30 de diciembre de 2009 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y seis meses de prisión, se encargaba de obtener sustancias estupefacientes en Madrid, las que hacía llegar al acusado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, usando éste como correo al también acusado Arturo , mayor de edad en situación irregular España (sic) , y condenado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas como autor responsable de un delito contra la seguridad vial en fecha 13 de abril de 2009.

El día 7 de enero de 2010, sobre las 02,00 horas, agentes de la Guardia Civil interceptaron en la localidad de Verín el vehículo BMW matrícula ....-DGY , que venía conduciendo el acusado Arturo , quien carece del correspondiente permiso que le habilite para ello. Al efectuar un registro en el mismo se halló en su interior, escondido bajo el asiento trasero, una sustancia dividida en 4 paquetes, que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 22,35%, en cantidad de 678,720 gramos. Dicha sustancia la portaba para entregársela al acusado Luis Carlos , actuando como correo del también acusado Elias , estando la misma destinada al tráfico, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito un precio de 18.841,65 euros.

Autorizado judicialmente tras estos hechos un registro en el domicilio de Elias , se halló en el mismo, entre otros efectos, dinero en metálico, en cuantía de 1.760 euros y varios teléfonos móviles producto de su ilícita actividad. En el registro igualmente autorizado de Luis Carlos fueron halladas dos balanzas de precisión, y en el practicado en el domicilio de Arturo una báscula de precisión y una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cafeína anhidra pura, en cantidad de 746 gramos, sustancia usada para cortar y elaborar sustancias estupefacientes.

Los acusados Ramón E Iván , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vendían en la localidad de Verín en pequeñas cantidades las sustancias que los anteriormente mencionados traían desde Madrid. Las ventas se efectuaban mediante contactos telefónicos con los compradores, quienes en ocasiones se trasladaban al domicilio del primero o concretaban la entrega en otros lugares.

Efectuado un registro, judicialmente autorizado, en el domicilio de Ramón , se halló en el mismo una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, en cantidad de 2,746 gramos, dispuesta en ocho envoltorios y con una pureza del 34,49 %, 44,5 gramos de semilla de cannabis y 338,500 gramos de marihuana, todas ellas destinadas a la venta. Se encontró además una báscula de precisión y envoltorios de plástico. Tales sustancias podrían alcanzar en el mercado ilícito el precio de 117,63 euros la cocaína, 159,77 euros la semilla de cannabis y 1.215,21 euros la marihuana. También se halló, en una buhardilla perteneciente al acusado una pistola semiautomática marca "ME", del calibre 8 mm, carente de número de identificación, modificada para disparar munición metálica, arma para la que aquel no tenía la correspondiente licencia, y que se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento; así mismo, se hallaron dos cartuchos del calibre 6,35 mm.

En el mismo registro se intervino un documento de identificación de extranjeros (NIE) que el acusado había elaborado con intención de dar apariencia de autenticidad y que resultó ser falso, al contener los datos personales del acusado y la fotografía correspondiente a su hermano.

En el registro practicado en el domicilio del acusado Iván se encontraron restos de varias sustancias, que, una vez analizadas, resultaron ser 0,093 gramos de cocaína en un envoltorio, con una pureza del 29,19%, 0,131 gramos de cocaína en otro envoltorio con una pureza del 21,06% y 1,804 gramos la marihuana. Así mismo tenía escondidos 9.000 euros fraccionados en un billete de 500, 134 billetes de 50, 78 billetes de 20 y 24 billetes de 10. Las sustancias intervenidas podrían alcanzar en el mercado ilícito un precio de 7 euros la cocaína y 6,5 euros la marihuana".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Ourense (Sección Segunda) dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Elias , Luis Carlos , Arturo , Ramón e Iván , como autores criminalmente responsables de los delitos y a las penas siguientes:

  1. A Arturo , por el delito contra la salud pública y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.841,65 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito contra la seguridad vial, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , la de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 2/8 partes de las costas causadas.

  2. Al acusado Luis Carlos , por el delito contra la salud pública y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18.841,65 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de 1/8 parte de las costas causadas.

  3. Al acusado Elias , por el delito contra la salud pública y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18.841,65 euros, y pago de 1/8 parte de las costas causadas.

  4. Al acusado Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, por el delito contra la salud pública, las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.492,61 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el de tenencia ilícita de armas, la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el de falsedad documental la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, al abono de las 3/8 partes de las costas causadas.

  5. - Al acusado Iván , por el delito contra la salud pública y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.492,61 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de 1/8 parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga, metálico y efectos intervenidos, a los que se dará el destino reglamentario.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad es de abono, en su caso, el tiempo que los acusados condenados hubiesen estado privados preventivamente de ella por esta causa y si no se les hubiese aplicado en otra".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Elias , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . II.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , al amparo del art. 852 de la LECrim .

    Quinto.- La representación legal del recurrente Ramón , basa su recurso en un único motivo de casación :

    Único .- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

    Sexto.- La representación legal del recurrente Iván , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . II.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por presunción de inocencia.

    Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 13 de septiembre de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres recursos y por impugnados todos sus motivos.

    Octavo.- Por providencia de fecha 20 de diciembre de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 22 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia núm. 257/2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense , en el marco del procedimiento abreviado núm. 10/2012, condenó, entre otros acusados, a Elias , como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.841,65 euros. A Ramón , como autor de un delito de la misma naturaleza, sin circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por un delito de falsedad documental a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con igual inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses. Asimismo resultó condenado Iván , en calidad de autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.492,61 euros.

Se interpone recurso de casación por los tres acusados, cuyos motivos van a ser objeto de consideración individualizada, sin perjuicio de efectuar las oportunas remisiones sistemáticas con el fin de evitar la repetición de argumentos justificativos del desenlace de cada una de las impugnaciones.

RECURSO de Elias

  1. - El primero de los motivos se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

    Considera la defensa que el auto de fecha 10 de septiembre de 2009, por el que se autorizó la intervención telefónica de los números NUM000 y NUM001 , menoscaba el contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones. Su interceptación se realizó sin acreditación de su titular, asignándolo a un usuario determinado, pero sin señalar cómo se conoce esta circunstancia, y narrando una serie de episodios sin acreditación documental ni testifical. Esta intervención dio pie, a su vez, a otras interceptaciones y prórrogas que estarían viciadas por razón de su origen. El informe policial que inspira el auto de habilitación se basa en meras conjeturas, no hay prueba, ni siquiera indiciaria, sino únicamente conclusiones policiales "... basadas en nada, en su propia imaginación". No se toma declaración a las personas mencionadas en el informe policial ni se incoan expedientes administrativos por tenencia de sustancias estupefacientes. Los autos de prórroga -se insisten- están viciados de origen, sin más fundamento que "... interpretaciones policiales" de las llamadas hasta entonces intervenidas. Se ha subvertido, en fin, el significado mismo del proceso penal. La equivocación respecto de Elias , inicialmente confundido en su identidad con Augusto , pretende ser subsanada con la explicación de uno de los agentes de que todo ello obedeció a un error tipográfico.

    El motivo no es viable.

    Conviene delimitar exactamente el ámbito de la impugnación hecha valer por el recurrente. La alegación de que las escuchas acordadas vulneraron su derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones, impone acreditar un exceso jurisdiccional que convierta la autorización judicial de la injerencia ( art. 18.3 de la CE ), en un mero trámite burocrático ajeno al verdadero control que se espera del órgano judicial respecto de los presupuestos legitimadores y el juicio de ponderación acerca de la concurrencia de los principios de proporcionalidad, especialidad, necesidad e idoneidad. Esa pretendida vulneración no puede ser el resultado de una acumulación de quejas que, ni en su consideración individual, ni debidamente entrelazadas, afectan al núcleo esencial del derecho que se dice menoscabado.

    1. El recurrente se refiere, por ejemplo, a la falta de acreditación del titular de las escuchas. El tratamiento de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca de los efectos de la ignorada identidad de quien se ve afectado por la medida de injerencia no coincide, desde luego, con la reivindicación de la defensa.

      En efecto, el hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. La jurisprudencia constitucional ha ido más allá admitiendo incluso la validez de la medida en supuestos de falta de identificación, no ya del titular, sino incluso del usuario del terminal que luego resulta interceptado. Así lo ha hemos declarado en numerosas ocasiones (cfr. SSTS 712/2012, 26 de septiembre ; 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo , entre otras), con fundamento en la indicada jurisprudencia constitucional, de la que sentencia 150/2006, 22 de mayo , con cita de la STC 104/2006, 3 de abril , es elocuente ejemplo: "... más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 7 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 5 ó 184/2003, de 23 de octubre , F. 10), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas ".

      El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. La ampliación de las imputaciones inicialmente acordadas, con fundamento en conversaciones que son ofrecidas a la autoridad judicial, algunas de la cuales no permiten identificar a uno los interlocutores, no es sino la consecuencia de asociar a las acciones delictivas que van poniéndose de manifiesto durante la investigación, la persona que haya de ser considerada responsable.

      Las alegaciones del recurrente, en fin, suscitan el tradicional debate acerca de los términos de la delimitación objetiva y subjetiva de la medida de injerencia, materia sobre la que ha recaído una abundante jurisprudencia, no siempre dotada de la deseable uniformidad. Lo cierto es que el art. 579 de la LECrim , admite como objeto de interceptación las comunicaciones del procesado o "... de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos". Y la normalidad de un acto jurisdiccional de injerencia respecto de un teléfono que no es titularidad del investigado, no puede ser cuestionada, más allá de la exigencia -no planteada por el recurrente- de un reforzamiento de la motivación en el momento de ponderar la concurrencia de los principios de proporcionalidad, necesidad y especialidad. El criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido expresado en numerosos precedentes de esta Sala y del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 49/1999, 5 de abril ; 299/2000, 11 de diciembre ; 17/2001, 19 de enero ; 136/2006, 8 de mayo ; y SSTS 474/2012, 6 de junio ; 759/1995, 3 de junio ; 1181/2000, 3 de julio ; 934/2004, 15 de julio ; 463/2005, 13 de abril ; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre ).

      Esa disociación entre el titular o abonado y el usuario de los servicios de telefonía encuentra también reflejo en la Ley 32/2003, 3 de noviembre, en cuyo art. 38.4 se reconoce un estatuto específico a los usuarios que no tengan la condición de abonados, admitiendo el hecho incuestionable de una utilización de las terminales telefónicas disociada de la titularidad del servicio.

      En consecuencia, el hecho de que en el auto inicial no se especificara quién era el titular de los teléfonos intervenidos, limitándose a hacer mención a uno de los usuarios, identificado como Ramón -otro de los coacusados finalmente condenados-, no afecta a la legitimidad de la medida. Tampoco incide negativamente en ésta la rectificación ulterior respecto de la identidad de quien inicialmente fue identificado como Augusto y luego resultó ser el acusado y recurrente Elias . Qué duda cabe que un error en los datos identificadores de cualquiera de los encausados, puede acarrear, no un defecto estructural invalidante, pero sí una infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, cuando esa equivocación puede arrojar alguna sombra de duda sobre la participación del erróneamente identificado. Pero no es este el caso. Como se analiza infra, al responder al segundo de los motivos, la aclaración del error inicialmente cometido, admitido por los agentes de policía que cursaron oficialmente un oficio exponiéndolo así al Juez, es suficiente para descartar los efectos que la defensa adjudica desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    2. La misma suerte desestimatoria ha de correr la alegación referida a la no indicación de las fuentes de conocimiento por parte de los agentes de policía respecto de los datos ofrecidos en el oficio inicial que sirve de fundamento a la intervención jurisdiccional.

      De entrada, la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 596/2012, 6 de julio ; 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

    3. Tampoco pueden tener acogida en la Sala las quejas sobre el carácter de meras conjeturas incluidas en el oficio policial o sobre el hecho de no haber tomado declaración previa a algunas de las personas identificadas como supuestos compradores, no haber incoado expedientes administrativos al haber advertido la tenencia de sustancias estupefacientes o haber hecho caso a las interpretaciones policiales sobre el contenido de las conversaciones inicialmente interceptadas.

      El oficio que precede al auto de fecha 10 de septiembre de 2009, legitimante de la intromisión en las conversaciones de los imputados, no está basado en meras conjeturas. Recordemos, pese a todo, que en repetidas ocasiones nos hemos ocupado de alegaciones similares a las que ahora formaliza el recurrente. En las SSTS 884/2012, 8 de noviembre ; 596/2012, 6 de julio y 121/2011, 14 de noviembre , por citar sólo algunas, nos hacíamos eco de la jurisprudencia constitucional sobre el extremo controvertido, con cita de la STC 253/2006, 11 de septiembre , en la que se recuerda que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

      En el oficio, al que luego se remite el Juez de instrucción, se ofrecen elementos objetivos que no precisan ningún elemento de valoración. Esta Sala, a la vista de las actuaciones, no puede sino hacer suyas las palabras del Ministerio Fiscal en su preciso informe de impugnación del motivo. En efecto, la policía ofrece al Juez instructor una concreta referencia a la actividad del penado Ramón , su dedicación al tráfico, zonas y personas a las que vende, ayudantes, vehículos que usa, personas que le han comprado, antecedentes anteriores. Tal oficio -según informó el Fiscal en la investigación ante el instructor- era suficiente para acordar la medida. El auto inicial de autorización, a la luz del extenso informe policial, indicaba para justificar la procedencia de la intervención de las comunicaciones lo siguiente: "...se requiere la existencia de indicios delictivos, no sirviendo meras conjeturas o sospechas. La medida exige un cierto grado de certeza en cuanto a los hechos que permita emitir un primer juicio de criminalidad. En el presente caso, de la actividad de seguimiento llevada a cabo por efectivos de la Unidad de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA), se desprende que un grupo de individuos pudieran dedicarse de forma organizada al tráfico de drogas en la localidad de Verín, distribuyendo dichas sustancias entre población joven y en lugares de ocio, siendo el referido Ramón el responsable de la presunta organización. Para llegar a estas conclusiones se han tenido en cuenta fundamentalmente los siguientes indicios:

      Tanto Ramón como otro de los individuos que integrarían la organización, Romeo , han sido vistos juntos en numerosas ocasiones en la vía pública y zonas de ocio, así como conduciendo los mismos vehículos, al igual que Iván , cuyas marcas y modelos se especifican en el escrito de solicitud de la medida de intervención telefónica.

      El 11 de julio de 2007, Agentes de la Policía Judicial de Verín incautaron a Romeo , con ocasión de un registro personal y en el interior del Pub 988, 14 papelinas de cocaína con un peso de 9 gramos, tres trozos de hachís con un peso de 23,4 gramos y una bolsita de marihuana con un peso de 1,3 gramos; así como 835 euros en un monedero en billetes fraccionados. Hechos por los que fue condenado el 11 de mayo de 2009.

      El 30 de marzo de 2008 con ocasión de un operativo similar al anterior en el Pub Zazaoo, incautaron a Ramón , quien en ese momento lo tiró al suelo, un monedero de similares características al que portaba Romeo y que contenía 22 papelinas de cocaína con un peso de 15 gramos, y un trozo de hachís de 0,7 gramos. Por estos hechos fue absuelto en 2009.

      El 4 de abril del 2009, a las 2,10 horas, Agentes de la Policía identificaron al menor Andrés , que al percatarse de la presencia de los Agentes arroja a un jardín de la vía pública un envoltorio de plástico blanco que contiene, según su propia manifestación, Speed, señalando que Ramón le da a veces un gramo para su consumo a cambio de realizar ocasionalmente ventas al menudeo para él. Continuada la vigilancia, se observa que Andrés hace una llamada de teléfono y 10 minutos después se presenta Ramón con un amigo y se dedican a buscar le droga en el mencionado jardín. En el domicilio de este mismo Andrés se identificó a Hermenegildo , el cual fue hallado el 25 de mayo de 2009 en posesión de 17 barritas de una sustancia que presuntamente es hachís, y 7 envoltorios de una sustancia que presuntamente es cocaína.

      El 17 de mayo de 2009, a las 10 horas, se identifica a Rosendo , el cual al percatarse de la presencia de los agentes arroja por la ventana del vehículo donde se encontraba un objeto de plástico pequeño y blanco que contenía en su interior una sustancia blanca, presuntamente cocaína, con un peso de 0,5 gramos. Este individuo manifiesta a los agentes que se la había comprado a otro individuo llamado Ramón .

      El 4 de junio de 2009, a las 00,15 horas, se identifica a Carlos Daniel el cual previamente había acudido a la residencia de Ramón , sita en AVENIDA000 NUM002 de Verín y permanecido allí unos minutos. Al salir de dicha residencia y percatarse de la presencia de los agentes se da a la fuga. Tras conseguir detenerlo, se le encuentra en el bolsillo derecho de su pantalón una sustancia, presuntamente cocaína, con un peso de 1,5 gramos. El individuo manifiesta que se la ha comprado a Ramón , cosa que hace asiduamente".

      La relación de las actividades de los acusados, la identificación de los coches utilizados en sus desplazamientos, así como los datos que apuntan a una estrecha relación previa de algunos de los investigados con el mundo del narcotráfico no son, desde luego, meras conjeturas. Además, son exponentes de la existencia de una labor de investigación y seguimiento previos que están en el origen de la petición de la medida de interceptación telefónica.

      El oficio mediante el que los agentes instan la autorización judicial para el acto de injerencia no puede ser alterado en su significado y en su funcionalidad. Esa comunicación no puede ser, como parece sugerir la defensa de Elias , el resultado de una actividad indagatoria previa que cierre el círculo de indicios y permita ya afirmar, en los prolegómenos de la fase de investigación, el juicio de autoría respecto de los inicialmente imputados.

      Carece también de relevancia a los efectos perseguidos, el hecho de que la policía no incoara expedientes administrativos a los compradores identificados para sancionar la tenencia de sustancias estupefacientes. Da la impresión de que quien así razona está propugnando la catalogación de esos expedientes como un presupuesto sine qua non que ha de preceder a la investigación jurisdiccional propiamente dicha y cuya ausencia proyectara sus efectos sobre una posible vulneración constitucional. Sin embargo, no es esa la finalidad de la sanción administrativa por tenencia de drogas y, lo que es más importante a efectos del recurso, nada tiene que ver con el contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y con su hipotética vulneración por el auto de fecha 10 de septiembre de 2009.

    4. Descartada la nulidad del oficio inicial, tampoco puede aceptarse un efecto encadenado respecto de los autos de prórrogas.

      La queja referida a que las resoluciones ampliatorias fueron acordadas a partir de las interpretaciones que los agentes de policía efectuaban de las conversaciones intervenidas, no puede ser acogida. Es ése y no otro el camino habitual para justificar la extensión de las escuchas iniciales. Esas interpretaciones tienen por fundamento el análisis de las conversaciones previas que, además, son puestas a disposición del órgano jurisdiccional que acordó su práctica y cotejadas por el fedatario judicial. La defensa se limita -más allá del reproche acerca del hecho de que cuando los acusados afirmaban que quedaban para " tomar café" no se investigara si ello era cierto- a descartar la corrección de ese análisis. Sin embargo, no indica fragmento alguno en el que esa extralimitación pueda ser apreciada. Tampoco sugiere una interpretación alternativa, válida y acogible, con idoneidad para concluir -como pretende el motivo- que los informes ampliatorios no eran sino el producto de la imaginación de los agentes.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      3 .- El segundo los motivos, sostiene la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

      La defensa del recurrente considera que la infracción denunciada se ha producido por el hecho de que su condena se fundamenta en interpretaciones no respaldadas de las declaraciones de otros testigos y coimputados. Así, Luis Carlos habría manifestado en fase de instrucción y en el plenario que conocía a Elias , pero nunca por actividades relacionadas con el tráfico de drogas. Lo mismo se sostiene respecto del débil valor incriminatorio de las declaraciones de Arturo .

      La autoría del recurrente sólo tendría por fundamento "... las manipulaciones de las conversaciones efectuadas entre dos interlocutores, a uno de los cuales lo llaman Elias , aunque durante el procedimiento fue Augusto ". De ahí que interese de esta Sala que "... compruebe los datos (...), las interpretaciones y que encuentre una prueba de cargo...".

      El motivo es inviable.

      Conviene recordar que el espacio funcional que el recurso de casación reserva a esta Sala ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia no nos autoriza a una nueva valoración de las razones ofrecidas por uno u otro testigo o imputado, ni a sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y sin bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia.

      En efecto, el FJ 3º de la sentencia cuestionada precisa que Elias era la persona encargada de adquirir la cocaína en Madrid para su posterior envío y distribución en la localidad de Verín. En apoyo de la autoría declarada se señala como principal elemento de prueba el contenido incriminatorio de las llamadas telefónicas que fueron oídas en el plenario. Pese al legítimo intento de la defensa de relativizar su alcance, en ellas se alude "... a un viaje a Madrid para hacer entrega de una ‹pieza›, previa entrega de ‹3.500›, que no puede sino referirse a dinero metálico". Lo mismo puede afirmarse respecto de otras conversaciones en las que se anticipa la existencia de operaciones que luego fueron presenciadas por los agentes o a un viaje a Verín en el que el hoy recurrente acudió al domicilio del coacusado Arturo , tal y como se reflejaba en las conversaciones previamente mantenidas y en las que, en lenguaje encriptado, se hablaba de una transacción de drogas. Similar contenido ofrecieron aquellas conversaciones que precedieron al hallazgo de la cocaína, "...que se produjo tras advertirse de las conversaciones telefónicas entre el acusado y Luis Carlos ", en las que se advertía que Elias se desplazaba a Verín con una determinada cantidad de droga.

      A ello se añade, como apunta el Fiscal, la realidad y veracidad de aquellas conversaciones intervenidas, que permitieron la detención y ocupación de la droga a los copenados no recurrentes, Arturo y Luis Carlos y el reconocimiento por éstos de la existencia y transporte oculto en el vehículo de la droga.

      En definitiva, existió prueba de cargo suficiente, lícita y racionalmente valorada por el Tribunal de instancia. Ninguno de los razonamientos de la sentencia recurrida están marcados por la extravagancia o su carencia de lógica. De ahí que resulte obligada la desestimación del motivo.

      RECURSO de Ramón

  2. - El motivo que encabeza el recurso -vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones- es sustancialmente coincidente con el que ha sido formalizado por Elias . De ahí que nos remitamos a lo ya expuesto en el FJ 2º para justificar su desestimación.

    Los argumentos -reproducidos en la mayoría de los pasajes con literalidad coincidente- se amplían con la afirmación de que Ramón no se hallaba en España durante buena parte de las investigaciones y se extienden a la reivindicada nulidad de la entrada y registro.

    El motivo no puede prosperar.

    1. La temporal ausencia del acusado no introduce un elemento probatorio que neutralice el valor incriminatorio de las pruebas que han sido valoradas por el Tribunal a quo. El delito de tráfico de drogas no exige como condición una determinada ubicación espacio-temporal ni, por supuesto, una proximidad física al lugar en el que se están produciendo los hechos y en el que éstos están siendo investigados. La defensa se limita a enfatizar esa ausencia, sin razonamiento complementario acerca de su significado probatorio como elemento de descargo.

    2. Tampoco puede la Sala aceptar la pretendida nulidad del registro, basada en el argumento de que el auto de entrada y registro acordado en el domicilio del recurrente sólo cubría el hallazgo de drogas, no la intervención de un arma y el documento sobre el que se ha construido la condena por un delito de falsedad. El recurrente reconoce que por la Secretaría que se hallaba presente en el registro se acordó la continuación de la diligencia y la ampliación del auto, pero esa resolución no llegó a aportarse.

    Hemos dicho en la STS 110/2010, 23 de diciembre , que el supuesto en que, en el transcurso de un registro autorizado en busca de efectos relacionados con delito determinado, de mención obligada en el auto judicial, son hallados efectos relacionados o evidenciadores de un delito distinto, ha sido objeto de controversia doctrinal en orden a si tal hallazgo novedoso, no relacionado con el delito investigado, podría ser introducido en un proceso distinto sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, o si, por el contrario, al no encontrarse entre el objeto autorizado del registro había de considerarse desprovisto de la cobertura judicial habilitante de la intromisión en el ámbito domiciliario y por tanto, obtenido como si tal resolución no le afectase.

    En la jurisprudencia de esta Sala también se han encontrado presentes ambos criterios. En algunas sentencias se reprochaba a la comisión judicial o a la fuerza actuante que no hubiera suspendido la diligencia en el momento del hallazgo novedoso a fin de comunicar el mismo al Juez autorizante y reclamar de éste una resolución distinta que amparase la investigación del nuevo delito bajo pena de nulidad, cual si no hubiese existido auto judicial respecto a este casual hallazgo, que señalan que si el registro va más allá del mandato judicial e investiga otros delitos conexos o no, será nulo en lo relativo a los excesos, si el juez instructor no amplia su mandato respecto al objeto del registro.

    Esta línea jurisprudencial trasladaba al ámbito del registro domiciliario la tesis elaborada con ocasión de los descubrimientos casuales ocurridos en el curso de una intervención telefónica, en la que el principio de especialidad adquiere especial relevancia y justifica la intervención solo al delito investigado, en evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.

    No obstante esta Sala Segunda ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia. Así en la STS 981/2003, 3 de julio , se recuerda como esta Sala ha tenido oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada en la que, resumiendo anteriores argumentos, se afirma que: "...es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos (...), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal " .

    En igual sentido, la reciente STS 167/2010, 24 de febrero , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes, como la 315/2003, 4 de marzo , admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición", y la STS. 742/2003, 22 de mayo , que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado.

    La Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 49/1996, 26 de marzo ) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .

    Por las razones expuestas, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    RECURSO de Iván

  3. - El primero de los motivos, al igual que acontece con los otros dos coacusados, sirve de vehículo para reivindicar la nulidad de las escuchas telefónicas, por vulneración del art. 18.3 de la CE . Se esgrimen los mismos argumentos que en los casos anteriores, lo que nos autoriza a una remisión sistemática a lo ya abordado supra, en el FJ 2º de esta resolución.

    Las consideraciones particulares añadidas a la argumentación compartida por los tres recurrentes, tienen más relación con el derecho a la presunción de inocencia, de ahí que van a ser objeto de análisis en el siguiente motivo, acordando ahora la desestimación del primero de ellos ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    6 .- Entiende la defensa que la sentencia cuestionada ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ) que ampara a Iván . Éste era sólo el hermano del coacusado Ramón . Su nombre no había aparecido hasta que la Guardia Civil le adjudicó el haber ocupado el espacio de su hermano con ocasión del viaje que esté emprendió al Ecuador. El dinero encontrado en el domicilio del acusado procedía de su cuñada, María Soledad, no del tráfico de drogas. La declaración del testigo -drogadicto en proceso de rehabilitación- no fue rotunda como para fundamentar la condena.

    No tiene razón el recurrente.

    Ya hemos dicho supra que no nos incumbe practicar una nueva valoración de las pruebas que desplace la que ha sido proclamada por el Tribunal a quo. Nuestro papel se limita a constatar que el material probatorio sobre el que descansa el juicio de autoría es lícito, de signo incriminatorio y que ha sido ponderado conforme a las reglas impuestas por un sistema constitucional de valoración probatoria lógica y racional.

    Pues bien, desde esta perspectiva, de nuevo la Sala se identifica con la exposición de síntesis que ofrece el Fiscal, extraída del FJ 3º de la sentencia. En efecto, las conversaciones telefónicas revelan que en el tiempo en que su hermano Ramón se hallaba en el extranjero era él quien atendía las llamadas de los compradores en el teléfono. De hecho, el testimonio prestado por un comprador, en el sentido de haber adquirido droga al acusado recurrente, en ausencia de Ramón , ha sido valorado por la Audiencia con el significado incriminatorio que autoriza su contenido. Además, los agentes de policía dieron cuenta de los contactos permanentes entre Iván y Luis Carlos . En su domicilio se ocuparon 9.000 euros de cuyo origen, a juicio del órgano decisorio, no se ha dado una explicación satisfactoria. Los Jueces de instancia no consideran tal el testimonio ofrecido por la defensa, prestado por las respectivas parejas sentimentales de Iván y Ramón , en el sentido de que 3.000 euros le fueron entregados por Bernardino y que Iván tenía autorización para retirar del banco lo que quisiera del montante perteneciente a ella, cobrando también como autorizado la pensión correspondiente a Soledad.

    En definitiva, constando prueba lícita, suficiente y racionalmente valorada, se impone la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    7 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de los acusados Elias , Ramón e Iván , contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense , en la causa seguida por los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsedad, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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