STS 66/2013, 25 de Enero de 2013

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10637/2012
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:66/2013
Fecha de Resolución:25 de Enero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MALOS TRATOS. AMENAZAS. ASESINATO. TENTATIVA. ALEVOSÍA. ENSAÑAMIENTO. Considera la perito que posee capacidad intelectual para comprender la ilicitud de los hechos que se le atribuyen, y no presenta enfermedad ni trastorno psicológico que le afecten a sus capacidades cognoscitivas y volitivas con respecto a los hechos imputados. El acusado se encuentra diagnosticado de trastorno bipolar, con un control médico y de fármacos discontinuo, que en las exploraciones psiquiátricas no presenta sintomatología. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 2 de marzo de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente el acusado Rubén , representado por la procuradora Sra. Matud Juristo y como recurrido la acusación particular Adoracion representada por el Procurador Sr. Calleja García. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga instruyó sumario 1/11, por delitos de asesinato, amenazas, maltrato habitual y quebrantamiento de condena contra Rubén , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava en el Rollo de Sala 3/11 dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2012 con los siguientes hechos probados:

    "A las 7,57 horas del día 16 de Marzo de 2.010 Adoracion (nacida el NUM000 de 1.963), llega conduciendo su vehículo marca SEAT Córdoba matrícula ....FFF a la entrada del garaje del Hotel Subset Beach, sito en la Avenida Costa del Sol nº 5 de Benalmadena, para incorporarse a su puesto de trabajo.

    El proceso Rubén , ex pareja sentimental de la anterior, y de la que está separado desde el año 2.009, se encontraba en ese momento vigilando la entrada del garaje del citado Hotel, lugar hasta el que se había desplazado previamente conduciendo una motocicleta matrícula .... CST , marca Kinko, la cual dejó aparcada en el aparcamiento del establecimiento "Burguer King", que se encuentra enfrente del Hotel.

    El procesado acudió al lugar con previo conocimiento de la hora exacta a la que se incorpora a trabajar su ex pareja Adoracion , y provisto de todos los útiles necesarios para ejecutar el acto que previamente había planeado de forma detallada, y que no era otro que el acabar con la vida de Adoracion .

    Así iba previsto: de unos guantes de color negro (para evitar dejar sus huellas en el lugar de los hechos); un gorro de lana de color negro (para dificultar su reconocimiento), y que fue encontrado en el vehículo SEAT Córdoba mencionado utilizado por el procesado al huir; y un bolso de la marca "RBK" que portaba un cuchillo de 20 centímetros de hoja y 12,5 centímetros de empuñadura, una piedra de gran tamaño, y dos botellas de plástico de 1,5 litros de capacidad conteniendo gasolina. Entre sus ropas el procesado portaba igual mente un mechero.

    Cuando el procesado observa que el vehículo de Adoracion se detiene delante de la puerta del garaje, y que la misma se baja del vehículo para meter la tarjeta de acceso al garaje, aprovecha dicha circunstancia para abalanzarse sobre Adoracion por la espalda, de forma súbita y sorpresiva, metiéndola a la fuerza en el vehículo, y estando Adoracion sobre el asiento del conductor del vehículo comienza a agredirla brutalmente, manifestándole al mismo tiempo "que si pensaba que no la iba a encontrar, que de la cárcel se sale pero de la tumba no", posteriormente la saca a la fuerza del vehículo, dándole puñetazos y patadas, intenta agredirle con la piedra que portaba, le tira fuertemente de los pelos y la lanza contra el suelo.

    Ante ello Adoracion intentó defenderse como podía, gritando y tocando el claxon del vehículo, y ello con el fin de alertar a terceras personas de lo que le estaba sucediendo, siendo auxiliada por Domingo , empleado de mantenimiento del Hotel, que al encontrase en el interior del garaje y escuchar los gritos y el claxon del vehículo, acude al lugar de los hechos en auxilio de Adoracion , momento en el que el procesado sacó el cuchillo que portaba para intimidarle, huyendo Domingo del lugar en busca de ayuda.

    Adoracion intenta escapar del lugar aprovechando dicha circunstancia, siendo alcanzada por el procesado, que le llega a asestar hasta seis puñaladas, que le afectan a la zona del tórax y del abdomen, utilizando para ello el procesado el cuchillo que traía consigo.

    Finalmente, cuando Adoracion se encontraba exhausta, mal herida, y sin posibilidad de defenderse, todo ello debido a la brutal agresión de que había sido objeto previamente, el procesado la rocía con gasolina, con la finalidad de prenderle fuego y acabar con su vida.

    El procesado no consiguió su propósito por la intervención nuevamente de Domingo y otras personadas, quienes distrajeron al procesado para que Adoracion pudiera huir.

    El procesado huyó del lugar de los hechos en el vehículo de Adoracion .

    El procesado al ser detenido por los anteriores hechos, en presencia tanto de los agentes de la Policía Local como del Médico de urgencias, dijo "llevo ochos meses preparando como matarla y ha fallado el hecho de que tenia que haberlo adelantado un mes, ya que a esa hora hubiera sido de noche todavía".

    Igualmente, cuando el procesado declaró en la Comisaría de Policía manifestó: "se alegra que su ex mujer se muera, porque es una hija de puta".

    Mediante auto de fecha 3 de Agosto de 2.009, en el seno de sus Diligencias Urgentes nº 214/09, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga , se acordó como medida cautelar que el procesado no pudiera aproximarse a Adoracion a menos de 500 metros de distancia de ella, ni de su domicilio, como tampoco comunicar con la misma por teléfono u otro medio.

    El procesado, desde su teléfono nº NUM001 , con fecha 2 de Marzo de 2.010, a las 22,19 horas, remitió un mensaje de texto al teléfono móvil de Adoracion , nº NUM002 , del siguiente tenor literal: "Esa casa la compré yo para mí con mucho esfuerzo y muchos años de fatigas y no para que metas a una bollera hija de ..p... "(y cuyo cotejo obra al folio 498 de las actuaciones).

    El procesado el día 5 de Mazo de 2.010 (atestado de la Guardia Civil de Cartama nº NUM003 ), sobre las 16 horas, encontrándose en el parque SantoCristo de Cartama en compañía de su hijo de 13 años, tras requerirle la entrega de las llaves de la vivienda, le manifestó al mismo que tenia las llaves del garaje de la vivienda de su madre y que cuando quisiera puede entrar en la misma, manifestándole que su madre es una "boyera", y expresándole al menor que los tres "eran cadáveres". Cuando el citado menor se encontraba contándole lo sucedido con su padre a su hermano mayor de edad Francisco José, el procesado intentó agredir a este último.

    El procesado el día 11 de Marzo de 2.010 (atestado de la Guardia Civil de Cartama nº NUM004 ), sobre las 17,20 horas, se personó en el Colegio "Divino Pastor", de la calle Gaucin de Málaga, permaneciendo en sus inmediaciones en actitud de espera, y cuando observó que Adoracion se subió en su automóvil con su hijo Víctor Daniel, de 13 años de edad, se abalanzó sobre el automóvil con intención de subirse en el mismo, sin conseguirlo por la oposición que a ello mostraron Adoracion y su hijo. Dicho altercado fue presenciado por Catalina , a quien el procesado le manifestó, antes de abandonar el lugar por la llegada de la Policía, que tenia que matar a Adoracion .

    El procesado en sentencia de fecha 27 de Enero de 2.010, del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Málaga, en el juicio rápido nº 471/09 ( Diligencias Urgentes 214/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga ) fue condenado por un delito de amenazas del art., 171.4 del C.P . (según los hechos probados de la sentencia le manifestó a Adoracion , en el periodo comprendido entre el 17 de Julio y el 31 de Julio de 2.009, que le iba a pegar "fuego a la casa"), a la pena de 6 meses de prisión y a la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Adoracion , y a su domicilio, y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años, así como a la privación del derecho a la tenencia o porte de armas durante dos años. Dicha sentencia, que fue recurrida en apelación, fue revocada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha de 23 de Septiembre de 2.010 , absolviendo al procesado del delito de amenazas.

    A consecuencia de la agresión antes descrita, Adoracion , sufrió: heridas incisas en costado derecho, mama derecha, región escapular derecha, región lumbar derecha, cara externa del muslo izquierdo, y región pretibial izquierda; fractura de la 10ª costilla; laceración hepática, neumomediastino anterior mínimo; y hematoma labial. De dichas lesiones precisó para curar de tratamiento médico, consistente en limpieza, cura y sutura de las heridas, tratamiento conservador intrahospitalario, reposo, observación y tratamiento sintomático. Obtuvo la sanidad de sus heridas a los 104 días, de los que todos estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y permaneciendo 6 días en el hospital, quedándole como secuelas 6 cicatrices que le ocasionan un perjuicio estético.

    El procesado durante varios años anteriores a la ruptura de su matrimonio que se produjo en el año 2.009, de forma constante y continuada ha venido agrediendo, humillando, amedrentando y restringiendo la libertad de su esposa. Así el procesado iniciaba discusiones con su esposa sin motivo alguno, durante el transcurso de las cuales, con ánimo de menoscabar la integridad de Adoracion , la propinaba bofetadas, empujones y zarandeo, así como gritos e insultos. Los indicados hechos, que algunas veces tenían lugar en presencia de los hijos, no fueron denunciados nunca por Adoracion y no ha quedado constancia de que sufriera lesión alguna en el transcurso de tales disputas.

    El procesado tiene diagnosticado un trastorno bipolar. No ha quedado acreditado que el procesado en el momento de los hechos se encontrase en una fase activa de esta enfermedad -una descompensación-, y que ello afectara a su capacidad de entender y de querer".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que absolviéndole del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se formuló acusación, debemos condenar y condenamos a Rubén como responsable criminal en concepto de autor de:

    - un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de diecinueve (19) años y seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta.

    Se impone a Rubén la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Adoracion , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier medio con ella, durante 29 (veintinueve) años y 6 (seis) meses.

    - un delito de amenazas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de un (1) año y cuatro (4) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se impone a Rubén la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Adoracion , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella, durante 6 (seis) años y 4 (meses) (sic) .

    - un delito de amenazas, ya definido, a la pena de un (1) año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se impone a Rubén la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Domingo , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, así como comunicarse por cualquier medio con él durante 6 (seis) años.

    - un delito de maltrato habitual, ya definido, a la pena de dos (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años.

    Se impone a Rubén la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Adoracion , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella, durante 7 (siete) años.

    Se impone las costas procesales devengadas a Rubén , incluidas las de la acusación particular.

    Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Adoracion en la cantidad de 122.906,77 euros, por sus lesiones físicas y psíquicas, con los intereses del art. 756 de la L.E.C .

    Se ratifica el auto de solvencia de fecha 29/4/2.011, dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Matud Juristo en nombre y representación de Rubén que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto Constitucional al amparo de los art. 5-4 , 11 y 238-3º de la L.O.P.J . por vulneración del artículo 24-2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., en relación con el artículo 169.2 del CP y artículo 142 de la LECrim ., en relación con el artículo 24.2 de la CE . TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., en relación con el artículo 173.2 (párrafos 1 º y 2 ), y 3º del C.P . y artículo 142 de la LECrim ., en relación con el artículo 24.2 de la CE . CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con los arts. 138 , 139.1 y 3 y 140 del CP y 142 de la LEcrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE . QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 142 del mismo texto procesal, y el art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP , y ello como base y sustento con el art. 24.2 de la C.E

  5. - Instruidas las partes, el Procurador Sr. Calleja García en nombre y representación de Adoracion presentó escrito impugnando el recurso, asimismo el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 2 de marzo de 2012 , a Rubén como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, alevoso y con ensañamiento, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de 19 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Además, se le impuso la prohibición de aproximarse a no menos (sic) de 500 metros de Adoracion , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 29 años y seis meses.

En segundo lugar, fue condenado como autor de un delito de amenazas, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impuso también la prohibición de aproximarse a no menos (sic) de 500 metros de Adoracion , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 6 años y 4 meses.

En tercer lugar, como autor de otro delito de amenazas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También se le impuso la prohibición de aproximarse a no menos (sic) de 500 metros de Domingo , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, así como comunicarse por cualquier medio con él durante 6 años.

Por último, se le condenó como autor de un delito de maltrato habitual, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años. Además, se le impuso la prohibición de aproximarse a no menos (sic) de 500 metros de Adoracion , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 7 años.

Por vía de responsabilidad civil se le condenó a indemnizar a Adoracion en la cantidad de 122.906,77 euros, por sus lesiones físicas y psíquicas, con los intereses del art. 756 de la L.E.C .

Contra la referida sentencia recurrió en casación el acusado, formalizando un total de cinco motivos.

PRIMERO

1. En el primer motivo , con sustento procesal en los arts. 5.4 , 11 y 238.3º de la LOPJ , se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución en relación con el art. 850.1º de la LECr ., por haberse infringido su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en la modalidad del derecho a la prueba .

Aduce el recurrente que la vulneración obedece a que, habiendo propuesto en el escrito de calificación provisional una prueba de carácter pericial psiquiátrica que fue admitida, le fue después denegada en la vista oral del juicio a pesar de hacer constar la correspondiente protesta y las preguntas que iba a formular al perito acerca de la enfermedad psíquica del acusado, de su tratamiento y de otros puntos de su informe relacionados con la conducta delictiva.

La queja del impugnante es parca en la descripción del incidente procesal, al omitir en sus alegaciones datos relevantes y señalar otros que no se ajustan realmente a lo acaecido. Y así, conviene advertir que la prueba pericial no le fue realmente denegada en el plenario como dice en el recurso, del que se desprende que la Sala no accedió a que declarara el perito a pesar de haber sido propuesto como tal y admitido como prueba.

Lo que realmente sucedió fue que el perito NUM005 , psiquiatra del Hospital Penitenciario de Sevilla, fue citado en el domicilio que constaba y no compareció a la vista oral del juicio a declarar. Ante ello, la Sala no solo no denegó la prueba como se dice en el recurso, sino que suspendió la vista oral para otra fecha con el fin de que compareciera el perito que emitió el informe psiquiátrico sobre el acusado. Sin embargo, tampoco compareció en la segunda ocasión, pudiendo comprobarse que se había marchado a vivir a Suiza, sin que constara un próximo regreso. Visto lo cual, como prestó declaración en el juicio el otro perito que suscribió el informe psiquiátrico conjunto obrante en los folios 412 a 418 de la causa, el Tribunal, con buen criterio, acordó que prosiguiera la celebración de la vista oral calibrando todos los factores que concurrían en el caso concreto.

La parte recurrente alega que se le produjo indefensión dada la relevancia del informe para constatar la disminución de imputabilidad del acusado. Sin embargo, lo cierto es que el informe aparece suscrito por dos peritos y el segundo de ellos, el funcionario NUM006 , sí compareció a deponer en el plenario y a aclarar los puntos concretos del informe.

A esto replica la defensa que el autor principal del dictamen y quien siguió más de cerca al acusado fue precisamente el perito ausente. Sin embargo, ello no excluye los conocimientos de una segunda persona que también estudió el caso y ayudó a confeccionar un informe que finalmente avaló con su firma. A este segundo perito del Hospital Penitenciario de Sevilla se le pudieron formular todas las preguntas que las partes consideraron pertinentes, y desde luego la defensa no especifica argumentos ni aporta datos concretos acreditativos de que quedaran sin aclarar preguntas relevantes y sin explicar cuestiones cuya omisión pudiera generar la indefensión material del acusado.

A mayores, debe recordarse también que comparecieron en la vista oral a deponer otros peritos a instancia de la defensa, entre ellos la médico psiquiatra que trataba al acusado desde hacía ya muchos años, la doctora Bibiana , y también los doctores Feliciano y Lázaro . Sin olvidar el informe de la médico forense.

A tenor de lo expuesto, debe descartarse la indefensión del acusado por la incomparecencia en el plenario de uno de los dos peritos oficiales del Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Sevilla.

  1. También denuncia el recurrente que nos hallamos ante un sumario ordinario, por lo que era imperativa la presencia de dos peritos en la vista oral del juicio por disponerlo así el art. 459 de la LECr .

Sobre esta cuestión que se suele suscitar en las pericias practicadas en los sumarios ordinarios, las sentencias de esta Sala 106/2009, de 4 de febrero , y 117/2010, de 7 de diciembre , establecieron que "sobre el número de peritos que han de emitir los informes periciales, en nuestra STS 537/2008, de 12 de septiembre , nos hacíamos eco de la STS 779/2004, de 15 de junio , en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -"se hará por dos peritos"-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- ( SSTS 1599/1997, 18 de diciembre , 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ). Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001".

Y prosiguen diciendo las referidas sentencias que "conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubieran participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal".

Así las cosas, habiendo intervenido en la vista oral del juicio uno de los dos peritos que suscribieron el informe, es claro que no puede acogerse la queja del recurrente.

SEGUNDO

La defensa invoca como segundo motivo , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., con cita también de los arts. 142 de la misma ley y 24.2 de la Constitución , la vulneración del art. 169.2 del C. Penal , al considerar que no debió ser condenado el acusado como autor de un delito de amenazas en la persona del testigo Domingo .

El recurrente comienza su argumentación con la advertencia de que formula el motivo "con absoluto respeto a los hechos probados de la sentencia" que impugna. Sin embargo, tal advertencia no se materializa en el escrito de recurso, dado que después todo su discurso impugnatorio se centra en cuestionar el hecho nuclear del delito de amenazas contra Domingo , arguyendo que este no fue realmente amenazado con el cuchillo por el acusado, sino que, según constaría en la declaración judicial del folio 191 de la causa, se "sintió amenazado", sensación subjetiva que, dice, no es suficiente para integrar el sustrato fáctico del tipo penal del art. 169.2.

El razonamiento contradice la narración fáctica de la sentencia, ya que la Audiencia declara probado que la víctima fue " auxiliada por Domingo , empleado de mantenimiento del Hotel, que al encontrase en el interior del garaje y escuchar los gritos y el claxon del vehículo, acude al lugar de los hechos en auxilio de Adoracion , momento en el que el procesado sacó el cuchillo que portaba para intimidarle, huyendo Domingo del lugar en busca de ayuda " .

La tesis del recurrente sobre la inexistencia de una conducta amenazante grave contra la persona que auxilió a la víctima no puede por tanto acogerse. En primer lugar, porque la defensa descontextualiza la declaración judicial de la fase de instrucción (folio 191 de la causa) con el fin de interpretarla en un sentido que le favorece pero que no es realmente el que se desprende de la diligencia judicial. Pues lo que se dice por el testigo Domingo en esa declaración es que cuando se acercó al coche para auxiliar a la víctima, el acusado "hizo gestos de ir a por él" con el cuchillo en la mano, momento en que "se sintió amenazado".

Por consiguiente, no es que la sensación de sentirse amenazado obedeciera a una mera impresión subjetiva del testigo de la agresión carente de una base fáctica real, sino que se apoyaba en un dato tan objetivo y tangible como el gesto del acusado de ir a por el testigo con un cuchillo en la mano.

Siguiendo con su versión exculpatoria señala la parte recurrente que en la vista oral del juicio el testigo manifestó que el acusado "le miró y él salió corriendo", de lo cual colige la defensa, insistiendo en su interpretación descontextualizada del testimonio de cargo de Domingo , que una mera mirada no puede constituir la base fáctica de un delito de amenazas, al no constar indicios que hicieran verosímil y creíble la proximidad del mal que debe conllevar el tipo penal.

El argumento del impugnante carece también de rigor en este caso, ya que no se ajusta a lo declarado por el testigo-víctima en el plenario. Y es que Domingo manifestó, según consta en la grabación digital del juicio, que intentó que el acusado dejara en paz a la mujer, momento en que este sacó un cuchillo e "hizo por venir hacia él" mostrándolo en la mano, por lo que Domingo se echó para atrás al sentirse amenazado.

La escena que describe el testigo es la misma que la que relató ante el juez de instrucción (folio 191), en cuanto reitera que el acusado se dirige hacia él con un cuchillo en la mano cuando este intenta ayudar a la mujer, instante en que lógicamente se siente amenazado por la actitud conminatoria de aquel.

Los datos probatorios son, pues, claros y el argumento de la defensa carece de toda lógica, dado que lo razonable y previsible es que cualquier ciudadano se sienta amenazado cuando alguien se dirige hacia él con un cuchillo con gestos conminatorios, reacción psíquica de temor que ha de considerarse la habitual y normal cuando un ser humano se encuentra ante una eventualidad de esa índole.

La defensa intenta de nuevo desvirtuar el testimonio y cuestionar su resultado alegando que en un momento de la declaración el testigo dice que salió corriendo cuando el acusado lo miró, afirmación que interpreta en el sentido de que Domingo se sintió amenazado por una simple mirada, cuando es obvio que no es así, toda vez que afirmó reiteradamente que hizo ademán de ir hacia él blandiendo el cuchillo.

Así las cosas, resulta incuestionable que los repetidos alegatos de la parte recurrente carecen de todo fundamento al elaborarse mediante la tergiversación, descontextualización y la fragmentación del contenido de las manifestaciones incriminatorias del testigo.

Solo cabe, pues, el rechazo de este segundo motivo de impugnación.

TERCERO

1. En el tercer motivo se denuncia, también por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., con cita igualmente de los arts. 142 de la misma ley y 24.2 de la Constitución , la vulneración del art. 173.2 y 3 del C. Penal , al considerar que no debió ser condenado el acusado como autor de un delito de maltrato habitual en la persona de su expareja por no constar los elementos integrantes del referido tipo penal.

En la premisa fáctica de la sentencia recurrida se afirma que " El procesado durante varios años anteriores a la ruptura de su matrimonio que se produjo en el año 2.009, de forma constante y continuada ha venido agrediendo, humillando, amedrentando y restringiendo la libertad de su esposa. Así el procesado iniciaba discusiones con su esposa sin motivo alguno, durante el transcurso de las cuales, con ánimo de menoscabar la integridad de Adoracion , la propinaba bofetadas, empujones y zarandeo, así como gritos e insultos. Los indicados hechos, que algunas veces tenían lugar en presencia de los hijos, no fueron denunciados nunca por Adoracion y no ha quedado constancia de que sufriera lesión alguna en el transcurso de tales disputas " .

Al margen de los hechos precedentes también se describen en el "factum" tres incidentes de malos tratos verbales y amenazas protagonizados por el acusado los días 2, 5 y 12 de marzo de 2010.

Pues bien, en el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar se castigan conductas consistentes en la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Se genera así una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, por lo que se produce un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

A este respecto, señala la jurisprudencia que en el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 del C. Penal el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010, de 17- 5 ; 889/2010, de 19-10 ; 1154/2011, de 10-11 ; y 168/2012, de 14-3 ). Esta consideración había quedado reforzada tras la reforma operada por la L.O. 11/2003, que sitúa los malos tratos habituales en el art. 173.2 , entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, sancionándolos diferenciadamente de modo agravado respecto del tipo básico principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen, aunque los límites del bien jurídico se hayan ampliado al no exigirse la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y al hacer una referencia expresa como posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

  1. En el supuesto enjuiciado la Audiencia ha declarado probado, tal como se expuso supra , que el acusado durante los últimos años de relación matrimonial propinaba a su esposa bofetadas, empujones y zarandeos, así como gritos e insultos, episodios a los que han de sumarse los del mes de marzo de 2010. Por lo cual, resulta incontrovertible que el acusado incurrió en la conducta que tipifica el art. 173.2 y 3 del C. Penal , vistos los actos de violencia física y psíquica que con reiteración realizó contra Adoracion , algunos de los cuales fueron ejecutados a presencia de los hijos menores del matrimonio, circunstancia que impone la aplicación del subtipo agravado del párrafo segundo del apartado 2 del referido precepto.

La Sala apoya la certeza de tales hechos en las manifestaciones de su exesposa y en la del hijo mayor, Francisco José, que comparecieron a deponer en el plenario. Los testigos describieron la conducta agresiva, verbal y de obra, en que incurrió el acusado durante los últimos años de la vida familiar, prueba incriminatoria que aparece reforzada por los informes periciales que obran en la causa.

Frente a ello la defensa alega de forma reiterada en el escrito de recurso que los actos agresivos y el ambiente familiar con ellos generado se debían a la enfermedad psíquica que padece el acusado, que ha sido diagnosticado y tratado durante los últimos 20 años de un trastorno bipolar, debido al cual la familia sufría los efectos de convivir con un enfermo de esta naturaleza.

El argumento defensivo concierne a la imputabilidad del acusado, por lo que podría tener relevancia a la hora de calibrar su capacidad de culpabilidad, pero no excluye ni la concurrencia de la tipicidad ni tampoco la antijuridicidad de su conducta.

En lo único en que sí tiene razón la parte recurrente es en su cuestionamiento de la inclusión del incidente de las amenazas correspondiente a la segunda quincena del mes de julio del año 2009, pues el acusado fue absuelto de estos hechos en sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga el 23 de septiembre de 2010 . El Tribunal de instancia, a pesar de esta sentencia absolutoria, incluye también ese comportamiento como un episodio más de la conducta habitual constitutiva del tipo penal del art. 173.2 del C. Penal . Y para ello argumenta que la referida sentencia absolutoria no impide que se puedan tener ahora en cuenta los hechos que se le imputaron en aquella causa, hechos que, según entiende, no pueden integrar una conducta punible individual, de la que ya fue absuelto el acusado, pero sí pueden subsumirse, dice la Audiencia, en el tipo penal de habitualidad que ahora se juzga, ya que la cosa juzgada carece de eficacia prejudicial positiva y opera solo con un efecto negativo o excluyente, en cuanto impide un nuevo enjuiciamiento de estos hechos.

El razonamiento de la Audiencia sobre ese extremo resulta contradictorio y por lo tanto erróneo. Pues si el efecto negativo de la cosa juzgada impide resolver sobre aquello que ya antes ha quedado resuelto en firme, deviene incuestionable que las referidas amenazas no pueden volver a ser juzgadas en esta causa, toda vez que ya concurre una sentencia absolutoria firme sobre ese hecho concreto. Sin que, como pretende erróneamente la Sala de instancia, pueda volverse a enjuiciar para intentar reavivar su tipificación penal con el argumento de que la misma conducta se va a integrar ahora en otro delito, ya que es de sobra conocido que el objeto del proceso penal que genera la cosa juzgada es el hecho juzgado y no su calificación jurídica.

En efecto, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 169/2004 , 192/2005 y 218/2007) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de la Gran Sala de 10 de febrero de 2009, caso Sergueï Zolotoukhine contra Rusia ) consideran que vulnera el principio non bis in idem el perseguir o juzgar a una persona por una segunda infracción cuando tiene su origen en unos hechos idénticos o que son sustancialmente los mismos, entendiendo el término "hechos" en sentido naturalístico u ontológico. Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso con respecto al episodio concreto de la segunda quincena del mes de julio de 2009. Sin que quepa legitimar su nuevo enjuiciamiento con el argumento de que la calificación jurídica es distinta y el supuesto fáctico es plural y no individual. Pues lo cierto y real es que esa secuencia fáctica de la vida del acusado ya fue enjuiciada y se estimó que no estaba probada. Ello significa que no se puede operar con ella de nuevo punitivamente ni como hecho individual, obviamente, ni tampoco para integrar la base fáctica de la habitualidad del tipo penal del art. 173.2.

Así las cosas, no puede considerarse incluido en el tipo penal del art. 173.2 el referido incidente ya juzgado por la Audiencia Provincial de Málaga y resuelto con un fallo absolutorio. Esto no impide, evidentemente, apreciar el delito de maltrato habitual, toda vez que concurren en el caso otros hechos individuales punibles sin duda suficientes para apreciar la habitualidad que configura como factor estructural el tipo penal.

Se desestima así el tercer motivo del recurso, si bien con el matiz que se acaba de reseñar, que no afecta al fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO

1. En el cuarto motivo del recurso invoca la defensa, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., con cita igualmente de los arts. 142 de la misma ley y 24.2 de la Constitución , la vulneración de los arts. 138 , 139.1 y 3 , y 140 del C. Penal . Su tesis es que en el presente caso no procede apreciar un delito de asesinato sino de homicidio en grado de tentativa, ya que no se darían los supuestos de la alevosía ni tampoco del ensañamiento.

  1. Con respecto a la alevosía , se argumenta en el recurso que no puede apreciarse una alevosía sorpresiva si se atiende a la conducta del acusado en las fechas precedentes a la agresión, toda vez que, según se recoge en la propia sentencia recurrida, el acusado ya había amenazado de muerte a Adoracion unos días antes de la acción homicida, amenazas que tuvieron que generar en la víctima una actitud de sobre aviso o de prevención en cuanto a una posible agresión violenta del acusado con respecto a su vida.

    La tesis de la defensa contradice sustancialmente la narración fáctica de la sentencia, narración que por cierto no cuestiona, cuando menos de forma directa, la parte recurrente. En el "factum" se afirma que " Cuando el procesado observa que el vehículo de Adoracion se detiene delante de la puerta del garaje, y que la misma se baja del vehículo para meter la tarjeta de acceso al garaje, aprovecha dicha circunstancia para abalanzarse sobre Adoracion por la espalda, de forma súbita y sorpresiva , metiéndola a la fuerza en el vehículo, y estando Adoracion sobre el asiento del conductor del vehículo comienza a agredirla brutalmente...".

    Las expresiones que utiliza la sentencia para narrar el inicio del ataque del acusado no pueden ser más descriptivas de una conducta alevosa de índole sorpresiva o repentina.

    El art. 22.1 del Código penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

    Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; y 541/2012, de 26-6 )".

    En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

    Pues bien, en el caso que se juzga , al haber afirmado el Tribunal en el "factum" que el acusado se abalanzó sobre Adoracion " por la espalda, de forma súbita y sorpresiva" , resulta incontestable que se está ante una alevosía sorpresiva con connotaciones también de proditoria, sin que quede desvirtuada tal subsunción por el argumento de la defensa. Pues el hecho de que hayan existido amenazas contra la víctima por parte del acusado en las fechas precedentes no puede obligar a Adoracion a vivir en una situación de alarma o defensa preventiva permanente en todo su quehacer diario, hipótesis que, aparte de imposible por impracticable, determinaría, a tenor de la extravagante tesis del recurrente, que la ilicitud implícita en la modalidad de la agravación alevosa desapareciera por el mero hecho de que la víctima no quisiera convivir con la pesada carga de estar sometida todo el día a una vigilia ininterrumpida que le permitiera prevenir y evitar el incierto ataque repentino del acusado.

    Así las cosas, este submotivo no puede prosperar.

  2. Y en los mismos términos desestimatorios hemos de pronunciarnos sobre la pretensión de que se excluya el ensañamiento . Aquí el argumento de la defensa es que, en primer lugar, el hecho de propinarle seis cuchilladas a la víctima no significa que el acusado actuara con el ánimo de causarle un dolor o sufrimiento sino solo el de intentar acabar con su vida, dado que además únicamente dos de ellas tuvieron una especial intensidad. En segundo lugar, y sobre el intento de prenderle fuego a Adoracion después de rociarla con una botella de gasolina que portaba el acusado, alega la defensa que este, a pesar de que pudo sacar el mechero y prender el cuerpo de la víctima cuando estaba viva, no lo hizo.

    Con carácter previo a dilucidar los argumentos exculpatorios del recurrente se hace preciso plasmar cuáles son los hechos que declaró probados la Audiencia sobre este punto concreto de la agresión.

    El Tribunal afirma que "Finalmente, cuando Adoracion se encontraba exhausta, mal herida, y sin posibilidad de defenderse, todo ello debido a la brutal agresión de que había sido objeto previamente, el procesado la rocía con gasolina, con la finalidad de prenderle fuego y acabar con su vida. El procesado no consiguió su propósito por la intervención nuevamente de Domingo y otras personadas, quienes distrajeron al procesado para que Adoracion pudiera huir".

    La descripción que hace de los hechos la sentencia, que no es cuestionada específicamente en este punto con una alegación relativa a la presunción de inocencia, contradice los argumentos del recurrente basados en que desistió voluntariamente de prender fuego a la víctima a pesar de que pudo hacerlo. La Audiencia, contrariamente, afirma que fue la presencia y la intervención de los empleados del hotel la que le hizo desistir de su primera intención plasmada en el hecho de rociar el cuerpo de la víctima con gasolina para prenderle después fuego.

    A tenor de la descripción de los hechos, le asiste la razón al recurrente en la primera parte de su argumento, cuando dice que las seis cuchilladas no constituyen un dato suficiente para apreciar la agravación del ensañamiento, contradiciendo así uno de los razonamientos de la sentencia. Pues lo cierto es que ese mero hecho no constata que el acusado ejecutara actos innecesarios para matar a Adoracion y que solo pudieran por tanto interpretarse desde la perspectiva de causarle dolor o sufrimiento.

    En cambio, no puede compartirse la segunda fase de su impugnación cuando argumenta sobre el intento de prenderle fuego a la víctima.

    En efecto, el artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". De otra parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término "ensañamiento", considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

    La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en repetidas ocasiones (SSTS 319/2007, de 18-4 ; 611/2007, de 4-7 ; 1081/2007, de 20-12 ; 713/2008, de 13-11 ; 949/2008, de 27-11 ; 99/2009, de 2-2 ; 748/2009, de 29-6 ; y 436/2011, de 13-5 ) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

    Tal como ya se anticipó, la Audiencia no admitió como cierto que el acusado desistiera voluntariamente de prender fuego a la víctima, sino que consideró que, una vez que la roció con gasolina, fue la presencia de los dos testigos la que acabó llevándole a abandonar su propósito, ya que se trataba de un plan muy premeditado, según se desprende del hecho de portar la botella con el líquido inflamable y el mechero para perpetrar una conducta que, tal como admitió el acusado en su momento, llevaba sopesándola varios meses.

    Concurre, pues, el elemento objetivo del ensañamiento, dado que prenderle fuego a una persona que ya presenta heridas de suma gravedad ocasionadas por un cuchillo es una forma de ocasionarle un dolor inhumano y cruel. Y así lo tiene reconocido la jurisprudencia al examinar esta forma de agresión y de dar muerte ( SSTS 1065/2002, de 6-6 y 316/2012, de 30-4 ). Dolor que además resultaba innecesario e incluso escasamente idóneo para ocasionar la muerte, máxime cuando el acusado estaba provisto de un cuchillo de grandes dimensiones con el que acababa de agredir gravemente a la víctima.

    En el mismo sentido incriminatorio debe argumentarse con respecto al elemento subjetivo, puesto que se trata de una conducta deliberada y que, no siendo necesaria para causar la muerte a tenor de las circunstancias que se dieron en el hecho, debe colegirse que estaba orientada por un ánimo de causar un dolor o sufrimiento innecesarios para ocasionar la muerte en el caso concreto.

    Así pues, el cuarto motivo del recurso resulta inasumible.

QUINTO

El quinto y último motivo del recurso lo centra la defensa en cuestionar, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., con cita igualmente de los arts. 142 de la misma ley y 24.2 de la Constitución , la inaplicación de los arts. 21.1 ª y 20.1º del C. Penal , dejando así la Audiencia sin apreciar una eximente incompleta o una atenuante de anomalía o alteración psíquica .

Para fundamentar el motivo alega la parte recurrente que en los hechos probados se afirma que el acusado tiene diagnosticado un trastorno bipolar, dato que complementado con los informes periciales que constan en la causa (folios 75 y ss., 412 a 418, 233 y ss., más el informe de Don Lázaro y Feliciano ) considera que son suficientes para apoyar una eximente incompleta o una atenuante con respecto a la imputabilidad del acusado.

Es cierto, tal como señala la defensa, que en el "factum" de la sentencia se afirma que el acusado sufre un trastorno bipolar, pero también lo es que a continuación expresa que "no ha quedado acreditado que el procesado en el momento de los hechos se encontrase en una fase activa de la enfermedad -una descompensación-, y que ello afectara a su capacidad de entender y querer".

Consciente la parte impugnante de que esas especificaciones sobre el estado psíquico del acusado en las fechas en que cometió los hechos y la irrelevancia que su enfermedad tuvo en sus facultades psíquicas dificultan sobremanera la tesis atenuadora de la responsabilidad, arguye que las consecuencias que extrae el Tribunal de instancia no se ajustan a los criterios racionales y razonables que han de aplicarse en el análisis de las pericias practicadas.

Pues bien, la lectura de los folios 22 y 23 de la sentencia constata que la Audiencia apoya su convicción en el informe de la médico forense Petra . Esta dictaminó (folios 479 a 481 de la causa, no citados en el recurso) que en el momento de la exploración, en junio del año 2010, es decir, unos tres meses después de ejecutar los hechos, el acusado no presentaba alteración del curso ni del contenido del pensamiento y tampoco déficits intelectivos importantes ni mnésicos, salvo un déficit selectivo de los hechos que se le imputan. Considera la perito que posee capacidad intelectual para comprender la ilicitud de los hechos que se le atribuyen, y no presenta enfermedad ni trastorno psicológico que le afecten a sus capacidades cognoscitivas y volitivas con respecto a los hechos imputados. Y acaba concluyendo la médico forense que el acusado se encuentra diagnosticado de trastorno bipolar, con un control médico y de fármacos discontinuo, que en las exploraciones psiquiátricas no presenta sintomatología. Finalmente, no le aprecia causas psíquicas de suficiente profundidad para afectarle a sus capacidades cognoscitivas y volitivas en relación con los hechos que se le imputan (folios 480 y 481 de la causa).

Este es el dictamen en que se fundamenta el criterio del Tribunal de instancia para no aplicar ni siquiera una atenuante genérica de alteración psíquica al acusado. Para rebatirlo, la parte recurrente hace referencia, si bien con exceso de generalidad y escasa minuciosidad analítica, al informe de la médico psiquiatra Bibiana , que fue quien atendió al acusado como paciente cuando menos desde el año 1995 hasta el 2008, aunque de forma discontinua, y también se apoya en el dictamen de los dos psiquiatras del Hospital Penitenciario de Sevilla, que tuvieron ingresado en el centro durante un mes al acusado para explorarlo.

Con respecto a la psiquiatra que lo atiende como paciente, Bibiana , consta un informe excesivamente escueto en los folios 223 y 224, de fecha 3 de mayo de 2010, en el que dictamina que padece de trastorno bipolar con una sintomatología psicótica, por lo que "podría tratarse de una psicosis mixta". Resalta en su informe que ha padecido, si bien no recientemente, episodios delirantes, respondiendo muy bien y con rapidez al tratamiento con neurolépticos. Y en la vista oral del juicio amplió su contenido en el sentido de que el paciente presentó cuando lo trató muchos síntomas psicóticos, en concreto delirios, recordando específicamente uno que sufrió en relación con un compañero de trabajo, aunque no recuerda la perito episodios de alucinaciones del acusado, solo de delirios. No le consta que haya elaborado un delirio paranoide con respecto a su mujer. Y también refirió que el acusado estuvo ingresado en varias ocasiones con motivo de su enfermedad, uno de cuyos ingresos tuvo lugar en un centro de Barcelona por el periodo de un mes, según matizó en la vista oral del juicio la propia expareja del acusado.

De otra parte, en el informe de los psiquiatras del Hospital Penitenciario de Sevilla, que se cita específicamente en el escrito de recurso (folios 412 y ss. de la causa), se recoge en las conclusiones finales, después de reseñar la evolución del paciente y las referencias sobre el curso de su enfermedad que él mismo hace, que la planificación exhaustiva del supuesto delito por parte del informado, tal como viene descrito en los atestados, así como el que optara por huir cuando ve fracasar su objetivo, ponen de manifiesto la existencia de un grado de autocontrol y de discernimiento suficiente pese a la posible incidencia de una descompensación clínica. Y concluye afirmando que "podría haber existido una influencia parcial de unas alteraciones psicopatológicas que constituyen un menoscabo en sus facultades intelectivas y volitivas así como una alteración en su juicio de la realidad".

Como puede apreciarse al examinar los tres informes periciales que integran el núcleo de la prueba sobre la imputabilidad del acusado, el emitido por la médico forense discrepa en algunos aspectos relevantes con respecto a los otros dos, discrepancia que se refiere especialmente al punto concreto de la sintomatología psicótica del acusado y a los efectos que pudo tener en el momento de ejecutar los hechos.

Sin embargo, de ello no puede colegirse, como pretende la defensa, que la Sala de instancia al apoyarse en el dictamen de la médico forense haya acogido un criterio claramente erróneo a la hora de calibrar el estado psíquico del acusado y de establecer las consecuencias que sus padecimientos tuvieron en la ejecución de los hechos, ya que lo cierto es que los otros dos informes referidos no se pronunciaron en términos claros y concluyentes sobre la influencia que una sintomatología psicótica pudiera tener en la ejecución de la conducta delictiva. Pues en el informe de la psiquiatra Bibiana se afirma que "podría" tratarse de una psicosis mixta, sin definirse con rotundidad sobre su concurrencia, y sin una referencia específica sobre sus efectos en las facultades del paciente el día de los hechos. Y en lo que respecta al dictamen de los dos psiquiatras del Hospital Penitenciario de Sevilla, estos también exponen sus conclusiones en términos conjeturales, dado que hablan de que "podría" haber existido una influencia parcial de unas alteraciones psicopatológicas que constituyen un menoscabo en las facultades ...".

Así las cosas, sí se aprecian ciertas discrepancias entre el dictamen de la médico forense en que se basó la sentencia recurrida y los otros dos informes examinados, pero estos se expresan en unos términos tan hipotéticos y abiertos que no permiten desvirtuar el criterio contrario a la atenuación establecido en la sentencia recurrida. Distinto habría sido si los peritos que cita la parte recurrente hubieran trasladado los antecedentes psicóticos del recurrente a las conclusiones de sus informes, y más en concreto a los apartados de los mismos en que se reseñan las consecuencias de su enfermedad mental de trastorno bipolar y de sus episodios delirantes, apartados en los que no se establece en términos concluyentes la aminoración de facultades psíquicas que habría determinado la disminución de culpabilidad necesaria para apreciar cuando menos una atenuante genérica de alteración psíquica.

A tenor de lo que antecede, se desestima este último motivo de la parte recurrente.

SEXTO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Rubén contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 2 de marzo de 2012 , dictada en la causa seguida por los delitos de tentativa de asesinato, maltrato habitual y dos delitos de amenazas, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.