STS, 14 de Diciembre de 2012
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2012:9144 |
| Número de Recurso | 3157/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Francisco Abajo Abril en nombre y representación de CRUZ ROJA ESPAÑOLA contra la sentencia dictada el 10 de agosto de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en recurso de suplicación nº 663/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander , en autos núm. 175/11, seguidos a instancias de DOÑA Graciela contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA CANTABRIA sobre DESPIDO.
Ha comparecido en concepto de recurrida DOÑA Graciela representada por la Letrada Doña Gema Mazo Pérez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 18 de mayo de 2011 el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La demandante, Dña. Graciela , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, CRUZ ROJA ESPAÑOLA CANTABRIA, con antigüedad desde el 1 de junio de 2007, -indiscutido-, con la categoría profesional de ATS/DUE, y percibiendo un salario de 1.567'07 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras, - indiscutido-. La trabajadora disfruta de reducción de jornada, realizando un 70% de la misma, y percibiendo por ello 35'74 euros diarios, - 1072'30 euros al mes-, indiscutido-. 2º.- El día 18 de enero de 2011 le fue notificada carta de despido de la misma fecha, con efectos al día siguiente a la notificación, que obra al folio 9 y cuyo contenido se da por reproducido. 3º.- Por acuerdo entre la empresa y la trabajadora ésta ha estado prestando servicios en el centro de El Astillero durante dos años y medio, en horario de 12.30 a 15.00 horas, hasta el día dos de noviembre de 2010, - indiscutido-. 4º.- Con fecha 15 de noviembre pasado le fue notificada a la trabajadora la imposición de una sanción grave por los hechos que se detallan a continuación: "El pasado día 2 de noviembre del 2010, se negó a acudir a su trabajo en el Centro de día El Astillero, al que debe asistir los martes de 12.30 a 15.00 horas. Al indicarle que debía asistir a este centro, ud expresó su negativa a ello, no acudiendo al centro El Astillero, quedando desatendida la consulta de enfermería de ese día. El pasado día 9 de Noviembre del 2010 realizó la misma conducta que en el apartado anterior. Como consecuencia de los hechos expuestos se impuso a la trabajadora una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días a cumplir desde el día 17 al 19 de noviembre. Con fecha 3 de Diciembre pasado le ha sido notificada la imposición de una segunda sanción muy grave por los hechos que se detallan a continuación: "los días 16, 23 y 30 de Noviembre ha dejado ud de acudir a su trabajo en el centro de día El Astillero, entre 12.30 y 15.00 horas, tal y como es su obligación. A pesar de haberle expresamente exigido esta obligación de acudir al centro, dada sus inasistencias de las semanas anteriores, ud se ha negado expresamente a hacerlo sin causa justificada. Todo ello con el siguiente quebranto para el servicio y para la organización de la empresa. En fecha 15 de noviembre pasado le fue impuesta sanción por la misma conducta , la haberse negado a acudir al mismo centro los días 2 y 9 de noviembre". Como consecuencia de los hechos expuestos se impone a la trabajadora una sanción de suspensión de empleo y sueldo de diez días. 5º.- La trabajadora ha impugnado las sanciones impuestas por la empresa y está a la espera de juicio, - folio 128-. 6º.- La empresa ha nombrado encargada del centro de El Astillero a otra persona en lugar de la actora, que venía realizando esas funciones. La empresa desde ese momento ha dejado de abonar de las dietas a la trabajadora de manera automática, diciéndole que tiene que presentar la correspondiente justificación para su abono, testifical del Sr. Jesús Ángel -. La trabajadora a partir de noviembre de 2010 se ha negado a acudir al centro del Astillero, reconocido por la parte actora-. 7º.- Caso de resultar el despido improcedente la indemnización por 45 días ascendería a 6.227 euros, -indiscutido-. 8º.- Se celebró el acto de conciliación intentada sin avenencia.".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por D Graciela contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA CANTABRIA, DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido causado a la actora el día 19 de enero de 2011 como NULO, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a que proceda a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que regían antes del despido, y a que la abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por CRUZ ROJA ESPAÑOLA CANTABRIA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 10 de agosto de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CRUZ ROJA ESPAÑOLA CANTABRIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Santander, en el Proc. núm. 175/2011 el día 18 de mayo de 2011, y en consecuencia revocamos dicha sentencia con desestimación de la pretensión deducida en la demanda con carácter principal, y estimando la pretensión subsidiaria de la misma, declaramos la improcedencia del despido de la demandante Dña. Graciela , con efectos al 19 de enero de 2011, condenando a aquella a que, a su opción readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 6.227 euros con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de notificación de esta sentencia, con el limite legal previsto. Sin imposición de costas. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.".
Por la representación de CRUZ ROJA ESPAÑOLA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 10 de octubre de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 23 de febrero de 2009 .
Por providencia de esta Sala de fecha 12 de julio de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.
1. En el presente recurso de casación para unificación de doctrina, se pide la nulidad de las actuaciones y que se devuelvan a la Sala que dictó la sentencia recurrida, para que dicte una nueva resolución, cuando haya recaído sentencia firme en el proceso de impugnación de las sanciones disciplinarias, impuestas antes del despido origen de este procedimiento.
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La sentencia recurrida contempla el caso de una trabajadora que fue objeto de dos sanciones disciplinarias por cinco faltas de asistencia al trabajo (dos en la primera y tres en la segunda) que obedecieron a la negativa a cumplir la misión desempeñada los martes por la trabajadora desde hacía dos años. Las sanciones por hechos acaecidos en noviembre de 2010, fueron impugnadas judicialmente, pero, como se reiteraron las faltas de asistencia, la empleadora despidió el 18 de enero de 2011 a la trabajadora por reincidencia en faltas graves en un periodo de tres meses. Impugnado el despido, recayó sentencia en la instancia declarando la nulidad del despido por haberse sancionado dos veces el mismo hecho, pronunciamiento que dejó sin efecto la sentencia recurrida, al estimar que no se había violado el principio "non bis in idem" pero que el despido era improcedente, porque no podía estimarse que hubiera reincidencia en la comisión de las faltas, ya que no eran firmes, al no haber sido confirmadas judicialmente. Con posterioridad a la sentencia recurrida, el 19 de octubre de 2011 , se dictó sentencia firme por el Juzgado nº 5 de Santander, por la que se confirmaron las dos sanciones disciplinarias impuestas a la actora, resolución judicial que fue aportada a las actuaciones por la vía del artículo 231 de la L.P.L ., dictándose el 4 de junio de 2012 auto acordando su unión a las mismas, sin perjuicio de su posterior valoración.
Como sentencia de contraste citó la recurrente la dictada el 23 de febrero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Se trataba en esta sentencia de un supuesto parecido al de la recurrida porque antes del despido la trabajadora fue objeto de dos sanciones por los mismos hechos, sanciones que la interesada impugnó judicialmente, sin que hubiera recaído sentencia sobre el tema, cuando se dictó la sentencia de despido en la instancia, pero si antes de dictarse la sentencia de suplicación. Como una de las sanciones fue confirmada y la otra anulada, la sentencia de contraste, tras argumentar que el juzgador de la instancia debió esperar a que se resolvieran los procesos por las sanciones previas, declaró procedente el despido por concurrir los requisitos establecidos para apreciar la existencia de reincidencia (resolución sancionadora firme), lo que daba lugar a la comisión de falta muy grave, según el Convenio Colectivo, por haberse reincidido en falta grave en el tiempo marcado por el Convenio Colectivo.
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Las sentencias comparadas por el recurso no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 217 de la L.P.L . a efectos de la viabilidad del recurso de casación que nos ocupa, pues ambas aplican la misma doctrina: la necesidad de que para que exista reincidencia, las sanciones impuestas previamente sean firmes, lo que no acaecía en el caso de la sentencia recurrida cuando se dictó y si en la de contraste, en la que por vía del artículo 231 de la L.P.L ., durante la sustanciación del recurso de suplicación, se incorporó a los autos una resolución judicial firme por la que se confirmaba una de las sanciones disciplinarias impuestas, razón por la que si existía reincidencia y las sentencias comparadas no son contradictorias porque aplican la misma doctrina.
Cierto que la sentencia de contraste dice que la sentencia de la instancia en el proceso por despido debió dictarse tras resolverse el proceso por las sanciones disciplinarias previas, pero esta no fue la "ratio decidendi" del fallo, que se fundó en la existencia de reincidencia por existir previa resolución firme sobre una sanción disciplinaria previa. Esa afirmación constituye un simple "obiter dicta" que no sirve para acreditar la existencia de contradicción, al no fundar el fallo que se dicta.
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Debe reconocerse que durante la sustanciación del presente recurso se ha aportado una sentencia firme confirmado las sanciones disciplinarias impuestas antes del despido, lo que haría que nos encontrásemos ante un supuesto como el de la sentencia de contraste. Pero, aparte que la igualdad no se daría entre las sentencias que compara el recurso, sino entre los supuestos contemplados por la sentencia de contraste y la que dictara este Tribunal, identidad que no es la que viabiliza este recurso, resulta que el debate en suplicación no fue el mismo que ahora se plantea. En efecto, en suplicación se controvirtió sobre la procedencia o improcedencia del despido y la existencia de reincidencia a esos efectos, mientras que aquí se ha planteado una infracción procesal, cual es la existencia de indefensión al no haberse suspendido el proceso por despido y esperado a que se dictara sentencia firme en el proceso sobre las sanciones disciplinarias previas. Siendo así, es de aplicar la doctrina de esta Sala que establece que la existencia de contradicción, fundada en una cuestión no planteada en la instancia, ni en suplicación, no puede ser estimada porque el debate sobre esa cuestión no se suscitó en el recurso de suplicación, ni la sentencia recurrida en casación se fundó en la solución de ese problema que se propone ( SSTS de 13 de julio de 2000 (Rec. 1883/99 ), 22 de junio de 2004 (Rec. 3967/03 ) y 14 de mayo de 2008 (Rec. 2119/07 ) entre otras muchas.
Además, la cuestión de si el proceso por despido disciplinario debe suspenderse, hasta la finalización de otros procesos disciplinarios por faltas menos graves, constituye un problema procesal, al denunciarse la infracción de normas procesales que regulan el proceso en aras al principio constitucional de tutela judicial efectiva. Ello nos lleva a estimar que tampoco existe contradicción entre las sentencias que compara el recurso, porque en ninguna de ellas se abordó la cuestión que ahora se suscita de forma directa, pues ya se dijo antes que la contradicción se da cuando los argumentos contradictorios utilizados han servido para fundar el fallo, pero no cuando se trata de simples "obiter dicta" que no constituyen la "ratio decidendi". Conviene recordar, al respecto, la doctrina de la Sala cuando se denuncia la infracción de normas procesales que en sentencia de 28 de mayo de 2008 (Rec. 813/2007 ) señaló: "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción, rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 LPL fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial» ( SSTS SG 21/11/00 -rcud 2856/99 -; SG 21/11/00 -rcud 234/00 -; 29/11/05 -rcud 4198/04 -; 11/04/06 -rcud 5118/04 -; 30/05/06 -rcud 979/05 -; 06/03/06 -rcud 3955/04 -; 08/05/06 -rcud 1591/05 -; 04/07/06 -rcud 4699/04 -; 15/11/06 -rcud 277/05 -; 25/01/07 -rcud 55/05 -; 20/03/07 -rcud 747/06 -; y 30/04/07 -rcud 5458/05 -)".
"De otro lado «para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o `ratio decidendi de las sentencias".
Por otro lado, "en estos supuestos para que pueda apreciarse la contradicción en los recursos que denuncian infracciones procesales, no sólo es necesario que «las irregularidades que se invocan sean homogéneas», sino que también es preciso que en las controversias concurran «las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones» que exige el art. 217 LPL . Ello es así porque en otro caso, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas «el tratamiento procesal de la simple casación» y, por otra parte, porque normalmente el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la propia configuración sustantiva de la controversia. Sentencias del TS: 21/11/2000 (Rec.2856/1999 ); 21/11/2000 (Rec.234/2000 ); 16/11/2004 (Rec.4210/2003 ); 07/12/2006 (Rec.3771/2005 ); 2/11/2009 (Rec.68/2008 ), entre otras muchas.
"Esta exigencia no se cumple en casos como el presente, en los que una sentencia decide directamente sobre una cuestión procesal y otra, sin entrar en ella, resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión, ni ésta se ha manifestado como tal a efectos doctrinales. En este sentido, sentencias del TS 19/9/2006 (Rec.123/2005 ); 17/10 / 2007(Rec.5086/2006 ); 08/04/2009 (Rec.1267/2008 ); 20/7/2009 (Rec.4032/2008 )".
De acuerdo con la doctrina reseñada, cabe concluir que la cuestión procesal suscitada, la supuesta indefensión, no ha sido planteada como requieren los artículos 217 y 222 de la L.P.L . para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, esto es citando una sentencia que contradiga la doctrina aplicada por la sentencia recurrida o que en situación similar resolvió un problema procesal idéntico de oficio, esto es sin habérselo planteado en el recurso de suplicación.
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La falta de contradicción debió fundar la inadmisión del recurso a trámite y en este momento procesal es motivo suficiente para fundar su desestimación con base en el art. 217 de la L.P.L .. Con costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Francisco Abajo Abril en nombre y representación de CRUZ ROJA ESPAÑOLA contra la sentencia dictada el 10 de agosto de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en recurso de suplicación nº 663/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander , en autos núm. 175/11, seguidos a instancias de DOÑA Graciela contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA CANTABRIA. Se condena al recurrente al pago de las costas y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Dese a las consignaciones efectuadas para recurrir el destino legal.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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