STS 1077/2012, 28 de Diciembre de 2012

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 LECrim , proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 de la LOPJ , aduciendo vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 18.3 y 24.2 CE ). Se argumenta que las escuchas telefónicas ordenadas por el Juez instructor han escapado al control judicial sin que ni siquiera algunas de las cintas o DVDs conteniendo las trascripciones (sic) hayan sido entregadas al juzgado, ni hayan sido adveradas por el Secretario. La anulación del resultado de las escuchas telefónicas por inexistencia de control contaminaría el resto de las pruebas practicadas en la vista oral. La consecuencia sería la ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

El exigible control judicial que requiere la ejecución de una medida de intervención de las comunicaciones telefónicas puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, o cuando el Juez se desentiende de las vicisitudes de la medida o permanece al margen. No es suficiente con la autorización inicial. Se hace necesaria una continuada supervisión judicial dada la naturaleza invasiva persistente de la intimidad que es inherente a la medida. Si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las incidencias, desarrollo y cese de la misma y desconoce el resultado obtenido en la investigación, llegando a acordar prolongaciones sin capacidad por falta de información para formarse un juicio propio y autónomo, no puramente vicario de la estimación policial, sobre la utilidad que está arrojando tal medida de investigación la intervención podría perder su inicial legitimidad tras esas prórrogas acordadas por inercia, intuitivamente o haciendo descansar la decisión en el criterio policial. La falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho " si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención " (STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación".

El conocimiento de la marcha de la investigación necesario para satisfacer esa exigencia de control judicial puede obtenerse desde luego mediante la audición de las grabaciones por el Instructor. Pero eso no significa que no puedan utilizarse otras fuentes para acceder al mismo, y que incluso esas otras fórmulas puedan ser más efectivas y, por ello, más habituales. Cuando el volumen de grabaciones es alto pretender que el instructor proceda a su completa, personal e íntegra audición, no solo es irreal sino que incluso podría devaluar la calidad del control. Puede garantizar plenamente el control judicial que el Instructor cuente con la transcripción de las conversaciones efectuada por la Policía o con información suficiente de su contenido. El control judicial es algo mucho más sustancioso que contrastar que las transcripciones efectuadas policialmente no contienen errores o son fieles. Se trata de que el juez evalúe con datos objetivos, que le podrán ser proporcionados por la policía, los resultados de la medida y la necesidad y utilidad de su prórroga. La transcripción bajo la fe del secretario judicial o, alternativa o cumulativamente, su audición directa en el Plenario servirá posteriormente para dotar a las escuchas de valor probatorio (así lo apunta certeramente el Fiscal en su dictamen: las conversaciones relevantes se reprodujeron en el juicio oral). Pero a efectos de control judicial y posibles prórrogas no es imprescindible ni la audición directa de las conversaciones ya efectuadas ni su transcripción bajo la fe pública judicial. Es suficiente con que el juez cuente con la información relevante a esos efectos. Ningún precepto impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas. El Juez puede formar criterio a través de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención. Lo esencial es que efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad con base en datos, y no simples deducciones o estimaciones, que la policía le facilite. La policía ha de proporcionar esos datos objetivos y no sus simples deducciones.

El material probatorio viene constituido en realidad por las cintas grabadas y no por su transcripción, cuya única misión es permitir el más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. La verdadera prueba en cuanto al contenido incriminador de las conversaciones telefónicas y que subsana cualquier posible irregularidad en su incorporación al proceso, es la audición de las cintas en el juicio oral, sometiéndose así a contradicción por las partes ( STS 986/2011 de 4 de octubre ).

La sentencia de instancia avala la legitimidad constitucional de la medida de intervención telefónica habida cuenta del cumplimiento de todos los requisitos afectantes a la regularidad de su adopción. De hecho, el recurrente no cuestiona más que la inexistencia de cotejo o de entrega de cintas. Pero, aun siento cierto, como invoca el recurrente, que el propio Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, afirma que no constan incorporadas a la causa cintas o DVD de las conversaciones intervenidas y no hay consiguientemente adveración del Secretario, a lo largo de la extensa y prolija instrucción obran transcripciones y resúmenes de las conversaciones intervenidas, aportadas por los agentes investigadores, que -junto al variado y abundante material restante que se contiene en el sumario, como resultado de la investigación policial- ofreció al Juez instructor el conocimiento necesario y suficiente del estado y vicisitudes de la intervención, proporcionándole la información necesaria para decidir en cada momento fundadamente sobre el mantenimiento o prolongación de la misma.

En cuanto a la vertiente de utilización como medio probatorio (no ya de control judicial), en el escrito de acusación consta la solicitud de escucha en el acto del plenario -petición efectuada también por la defensa de la coacusada- de los discos CD con las grabaciones de las escuchas, y en el acta de reanudación de la vista oral, la práctica de la prueba "Documental, reproducción de las intervenciones telefónicas, contenidas en los Discos nº 9, 11, 12, 13 y 14. Se adjunta a la presente la minuta con la descripción de los archivos de audio que se reproducen". A continuación, aparece documentada la práctica de la prueba, detallándose, respecto de los discos indicados, cada archivo de audio con indicación del minuto en que comienza la reproducción, la fecha y la hora.

Afirmada así la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas no es posible admitir la nulidad subsiguiente de la prueba de cargo con base en el origen ilícito de la información que determinó la actuación policial. El Tribunal razona en el fundamento de derecho que su convicción no se basa exclusivamente en el contenido de las conversaciones legalmente interceptadas, aunque resultarían por sí solas suficientes para considerar acreditada la conducta de los acusados, " siendo sumamente reveladoras algunas de las contenidas en los discos 9, 11, 12, 13 y 14 cuya audición tuvo lugar en el acto del plenario ", citando literalmente algunas, sino que se ha valorado la amplia prueba documental, las manifestaciones de los agentes policiales, y el resto de la testifical. Pruebas cuya relevancia incriminatoria no es cuestionada en el motivo.

De todo ello se sigue el rechazo del motivo.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 318 bis 1 del CP .

Se argumenta que la conducta del recurrente sólo suponía favorecimiento de la estancia temporal en España, sin fines de permanencia en el país, y sin que la libertad, la seguridad y la dignidad de las inmigrantes haya resultado comprometida, siendo una conducta atípica. Las afectadas venían a ejercer la prostitución de manera temporal, por razones de conveniencia económica. Nos encontraríamos ante una mera infracción administrativa, al limitarse el acusado, en esencia, a facilitar la entrada en territorio nacional con la gestión de billetes de avión y adelantos de dinero para gastos y para acreditar su solvencia.

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el artículo 318 bis CP , requiere en primer lugar que el extranjero carezca de autorización para entrar o residir en España, pues sólo en este caso puede hablarse de tráfico ilegal, y que la inmigración sea clandestina, es decir realizada al margen de los controles administrativos o mediante fraude a las autoridades competentes, que actúan con un conocimiento erróneo causado por engaño: Es oportuno traer a colación, por su carácter clarificador del concepto de «entrada clandestina e ilegal en España», el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 13 de julio de 2005 que invoca también el recurrente. «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España -se lee en el acuerdo-, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina» . Se viene apoyando en tal Acuerdo la jurisprudencia posterior de esta Sala de la que son exponentes entre otras las SSTS 308/2010, de 18 de marzo y 284/2006, de 6 de marzo , en las que se declara que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad. Por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación ( STS 153/2011 de 25 de febrero ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre , que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución" ( STS 1238/2009 de 11de diciembre ).

Se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones establecidas en la Ley de Extranjería sobre la entrada, traslado o salida de las mismas, desde la perspectiva del territorio nacional. No se exige actuar con ánimo de lucro ni con el objetivo de lesionar la dignidad de las personas afectadas en cualquiera de sus facetas jurídicamente relevantes ( STS 526/2007 de 6 de junio ).

El hecho probado, intangible en la perspectiva casacional de este motivo, viene a narrar que los acusados, al menos durante el año 2008, realizaban diferentes actuaciones tendentes a conseguir la entrada de mujeres extranjeras en España, como la gestión de billetes de avión, adelantos de dinero para gastos y para acreditar solvencia en los filtros policiales de entrada al país, con el fin de que una vez aquí pudieran ejercer la prostitución, en los pisos que ambos tenían alquilados en Oviedo, y por la que los acusados percibían un beneficio económico correspondiente al 50% de las ganancias totales. El acusado era miembro del Cuerpo Nacional de Policía. En el momento de ocurrir los hechos se encontraba destinado en Irún, en el servicio de extranjería en la frontera y con anterioridad había estado destinado en el mismo servicio en el aeropuerto de Barajas. El hecho probado detalla a continuación las circunstancias en que Marina ., chilena, que ofrecía en internet servicios de compañía para hombres, y la amiga de ésta Constanza ., que ejercía en Chile la misma actividad, aceptaron la oferta de venir a España atraídas por los rendimientos económicos referidos por la co-procesada. Los acusados les enviaron los billetes de avión de ida y vuelta para realizar el viaje, y 200 dólares en efectivo, y les indicaron los trámites a seguir, en numerosos contactos vía e-mail y telefónica. Marina e Constanza llegaron juntas a el Aeropuerto de Madrid-Barajas donde las esperaba el acusado, acompañado de un Policía Nacional, destinado allí, con quien mantenía cierta amistad. Para asegurarse de que pasaban el control de frontera sin problemas, conocedor, por haber estado destinado allí, de los trámites a seguir en los procesos de inmigración, accedió a la zona de control migratorio, y las acompañó en todo momento hasta que abandonaron el aeropuerto en el coche de su propiedad con destino a Asturias donde venían a dedicarse a la prostitución de forma voluntaria. Para conseguir más dinero y un mayor rendimiento económico para todos ellos, los acusados publicitaban la actividad con fotografías de las mujeres en anuncios de contactos.

En la fundamentación de la sentencia se dice que los acusados tenían entre sus cometidos -al gestionar la prostitución voluntaria ajena- el de encargarse de incitar o apoyar la venida ilegal de mujeres extranjeras a ejercer la prostitución en España, prestándoles servicios y asesoramiento haciendo posible el tráfico inmigratorio, aparentando una estancia temporal turística para ocultar la inmigración real subyacente a las autoridades encargadas de evitarla.

La conducta que se deja descrita se subsume, sin duda, en un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto en el artículo 318 bis.1 CP en el que se castiga al que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España o con destino a otro país de la Unión Europea ya que el recurrente promovió, favoreció y facilitó, con entrega de billetes y dinero, en la forma vista la inmigración clandestina de esas mujeres chilenas. Nada en los hechos probados alude a lo que interesadamente el recurrente quiere dar por supuesto: que las personas cuya entrada se facilitaba no fuesen en ningún caso a instalarse en España, sino tan solo a pasar un breve periodo de tiempo. No se excluye la eventualidad de establecerse "laboralmente". Obviamente, no puede hablarse, ni lo exige la tipicidad de la voluntad decidida de permanecer indefinidamente en España sin ánimo de retornar. La obtención de un billete de ida y vuelta no significa nada más que una estrategia imprescindible para sortear el control aduanero sin dificultades con la simulada cualidad de turista: una de las modalidades de entrada ilegal que aparece con más frecuencia en los repertorios jurisprudenciales.

En otro orden de cosas y en cuanto a la necesidad de identificar en la conducta para que sea ubicable en el art. 318 bis una lesión o puesta en peligro de los dos bienes jurídicos concernidos en tal precepto -interés estatal en el control de los flujos migratorios y, al menos, riesgo para la protección laboral o personal del propio inmigrante- y no de uno en exclusiva, tampoco puede atenderse la denuncia del recurrente en la que ha insistido en su escrito de réplica a la impugnación del Fiscal trayendo de forma pertinente a colación algunas sentencias de esta Sala de casación y entre ellas las muy recientes 142/2012 de 9 de marzo y 466/2012 , de 28 de mayo- (aunque por un desliz disculpable esta última la data el día 23 y no 28).

No puede extrapolarse esa doctrina al presente supuesto. Siendo suscribible la afirmación de que cuando pueda excluirse de forma radical y absoluta todo daño, peligro o riesgo, incluso lejano, para el inmigrante, su salud, su protección laboral, su situación o su integración, y quien haya colaborado con la entrada ilegal en España haya actuado por móviles altruistas o solidarios y al margen de todo propósito egoísta, una interpretación finalística y contextual del art. 318 bis excluiría la intervención del derecho penal, no puede decirse que en este supuesto concurran esas condiciones indispensables para atraer esa doctrina que corrige la literalidad expansiva del art. 318 bis. Aquí los hechos probados presentan: a) una colaboración no puntual, episódica, irrelevante, superflua o casi inocua (como se destacaba en el supuesto contemplado en la STS 466/2012 de 28 de mayo ), sino determinante e inductora (se provoca y alienta la decisión de instalarse en España, se ponen a disposición todos los medios, también económicos y de mínima infraestructura para lograr la introducción ilegal en territorio nacional); b) una motivación interesada y egoísta: captar para el propio negocio de explotación de la prostitución ajena -voluntaria y libre, eso sí-, a personas extranjeras con el señuelo -no necesariamente falso, eso es indiferente- de una mayor remuneración y la facilidad consecuente de generar una cierta dependencia de la propia red organizativa por su falta de arraigo y ausencia de resortes de apoyo en un país ajeno; c) una posición de riesgo en esas personas al insertarlas en un mundo más marginal, impermeable a la protección laboral, y expuestas a las vicisitudes de quien se encuentra ilegalmente en un país extranjero con un lazo de dependencia, difícil de eludir, con quien ha impulsado ese desplazamiento y con peligro de que se abuse del mismo.

Estamos ante un caso muy diferente al que contemplaban los precedentes invocados. Se detecta no solo la lesión de ese bien jurídico más vinculado a intereses estatales, sino también la creación de un riesgo si se quiere inconcreto, pero real, sobre los derechos de las propias inmigrantes extirpadas de su país y en un medio extraño con fuertes condicionantes, al margen de unas condiciones laborales dignas y en situación irregular y por tanto expuestas a vicisitudes no controlables. La activación de esta investigación en virtud de denuncia de una de las víctimas es la muestra palmaria de que los propios intereses de las personas afectadas no son ajenos en este supuesto a la protección que dispensa el tipo y que justifica la intervención del derecho penal. La voluntariedad en el desplazamiento, en la entrada, y en la posterior dedicación (prostitución) no excluyen la tipicidad, ni siquiera recortada desde esas perspectivas teleológicas.

En el tipo subjetivo, el dolo debe abarcar el conocimiento de que la conducta se dirige a las finalidades expresadas de promoción, favorecimiento o facilitación de entrada a España de forma fraudulenta o ilegal.

Así las cosas, la subsunción típica realizada por el Tribunal de instancia es correcta ya que concurren cuantos elementos objetivos y subjetivos, a los que se ha hecho mención, caracterizan esta figura delictiva. El recurrente tenía pleno conocimiento de que estaba facilitando la entrada clandestina de ciudadanas extranjeras.

Procede la desestimación del motivo.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 29 y 63 del CP . Se reivindica la condición de mero cómplice. Alega el recurrente que se le ha condenado como autor de un delito de inmigración ilegal sin que el relato fáctico concrete e individualice ni su participación, ni su aportación efectiva a la realización del delito. El desarrollo del motivo invoca las circunstancias de la acusada, vinculada afectivamente con el recurrente, negando que la actividad ilegal se haya cometido de consuno entre ambos. No puede entenderse como algo esencial o indispensable que se haya desplazado a Barajas en una sola ocasión a esperar la llegada de dos de las inmigrantes supuestamente ilegales. No parece que ello sea suficiente para entenderlo autor o cooperador necesario de un delito de inmigración ilegal.

El delito del art. 318 bis 1 CP es de mera actividad. Se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Tales conductas -dice la STS 302/2007 de 3 de abril - pueden ser cometidas, directa o indirectamente, lo que extiende considerablemente el tipo penal. Cualquier acto de contribución (indirecta) a la conducta delictiva, consuma las exigencias típicas del precepto, lo que conduce a una drástica reducción de las formas imperfectas de ejecución y a un concepto extensivo de autor. La estructura del precepto abarca, como en los delitos contra la salud pública, las acciones que promuevan, favorezcan o faciliten el núcleo del tipo, es decir, cualquier acto de tendencia, ayuda o apoyo hacia ese objetivo. Es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada. Basta, pues, con la mera promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de trabajadores extranjeros para su consumación, no siendo, por tanto, necesario que concurra un engaño ni que se haga lucrativamente (éste integra un subtipo agravado). Tampoco es preciso que se cause ningún perjuicio a los trabajadores afectados, quienes, desde su personal óptica y teniendo en cuenta la economía de los países de que proceden, pueden incluso creer que resultan beneficiados por la inmigración. Como dice la jurisprudencia de esta Sala, cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio, y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica básica ( STS 1238/2009 de 11 de diciembre ).

El argumento del recurrente se opone al contenido del hecho probado en contradicción con su naturaleza apuntalada por el art. 884.3º LECrim . Como resultado de la prueba practicada, la sentencia declara acreditado que los acusados actuaron conjuntamente; el relato -como se ha expuesto más arriba- refiere que los acusados al menos durante el año 2008, realizaban diferentes actuaciones tendentes a conseguir la entrada de mujeres extranjeras en España, como la gestión de billetes de avión, y adelantos de dinero para gastos y para acreditar solvencia en los filtros policiales de entrada al país. Una vez en España se les facilitaba ejercitar la prostitución, en los pisos que ambos acusados tenían alquilados en Oviedo, y por la que percibían un beneficio económico correspondiente al 50% de los rendimientos económicos. Y luego describe la concreta actuación de los acusados en relación con las dos ciudadanas chilenas, a las que enviaron los billetes y el dinero, indicándoles los trámites a seguir, y acudiendo el acusado -policía nacional- al aeropuerto para asegurarse de que pasaban sin incidentes el control fronterizo. Añade el factum que los acusados publicitaban la actividad de las mujeres.

Y en la fundamentación jurídica la sentencia explica, entre otros extremos, el aprovechamiento de la circunstancia de ser el acusado miembro del cuerpo nacional de policía, con destino en el servicio de extranjería de la frontera en Irún, dado que había estado destinado anteriormente en Barajas en el mismo servicio, para facilitar la entrada de las antedichas ciudadanas chilenas, evitando que pudieran ser retornadas a sus países de origen como había ocurrido en otra ocasión, según se infiere de las conversaciones intervenidas. No se le atribuye la condición de autor por su relación afectiva con la otra condenada. Hay algo más que una participación derivada de la convivencia: hay connivencia y actuación conjunta. No se describe un simple conocimiento y tolerancia de la actividad que llevaba a cabo la otra condenada, sino una actuación conjunta y concertada, de la que la recepción en Barajas de dos de las inmigrantes y su desplazamiento a Asturias (gestión relevante por sí sola) es únicamente una manifestación.

El recurrente por otra parte ofrece en su argumentación alegatos de naturaleza probatoria, ajenos al cauce de la infracción legal que, por tanto, no pueden ser tomados en consideración.

De todo lo cual se sigue la improsperabilidad del motivo .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 318 bis 3º CP en su actual redacción. El recurrente arguye que no se ha prevalido de su condición de agente de la autoridad. El factum sólo refiere que el acusado estaba esperando a las ciudadanas chilenas y que había accedido a la zona de control migratorio, lo que efectuó lícitamente. No hizo ninguna gestión suplementaria con los policías que estaban trabajando en dicho control. Se añaden otra serie de argumentos para negar tal prevalimiento, concluyendo que su única falta consistió en ser amigo de un policía nacional que trabaja en el aeropuerto, y que le ha tratado con la deferencia de un buen anfitrión.

Ya hemos recordado antes que con base en el artículo 849.1º LECrim no puede pretenderse una modificación del hecho probado. Ha de aceptarse tal cual está redactado en la sentencia de instancia. No se pueden denunciar errores de hecho sino de Derecho, esto es, una incorrecta aplicación del Derecho al relato probado de la sentencia.

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se ocupa del extremo cuestionado en el motivo.

El Tribunal razona las circunstancias acreditadas que muestran el negocio que los acusados tenían organizado, y explica que el recurrente conocía a la perfección la mecánica inmigratoria por ser miembro del Cuerpo Nacional de Policía con destino en Irún en el servicio de extranjería en la frontera. Acudió al aeropuerto acompañado del también policía Cecilio . destinado en dicho lugar, lo que facilitaría, por ser un importante refuerzo, el buen resultado de la operación. Tras hacerse con una tarjeta de visita, accedieron ambos al filtro del control de pasajeros, donde estuvieron esperando la llegada del vuelo, charlando con los compañeros que allí estaban. Si bien no consta que hubiese realizado ninguna gestión "extra" por no haber planteado problema la entrada, no cabe duda de que pensaría y supondría que, por tratarse de colegas de profesión, con su presencia, el control sobre las chicas sería menos estricto, razón por la que se considera que su conducta es encuadrable en el subtipo agravado. En lugar de haber esperado en la zona destinada al efecto en las llegadas del aeropuerto, como hacía cualquier ciudadano, se sirvió de su profesión para asegurar la consecución de sus propósitos.

No se ve desvirtuado este panorama por las alegaciones del motivo, que pretenden que el acusado no hizo nada que un ciudadano común no hubiera podido hacer. Pero su mera presencia en aquél lugar con aquélla compañía proporcionaba una cobertura en absoluto desdeñable, que propiciaba la sensación de seguridad con que se realizaba la entrada y facilitaba un apoyo idóneo para salir al paso de cualquier dificultad o eventualidad. Las relaciones derivadas de su condición profesional generaban la atmósfera perfecta para ahuyentar cualquier dificultad, disipar sospechas y despertar confianza. La simple presencia precisamente de un policía especialista en esa materia para recibir a las dos viajeras reforzaba la facilidad para sortear el control aduanero y aseguraba apoyo en caso de cualquier eventual dificultad.

El prevalimiento que establece el precepto es diferente del abuso de la función. Las argumentaciones del recurrente son aptas para concluir que no existió abuso de su cargo o carácter público, pero no excluyen ese prevalimiento que es lo exigido. Como señala la STS de 6 de julio de 1990 referida a la paralela agravante genérica del art. 22. 7ª CP , el prevalimiento supone que se actúa como un particular aunque apoyándose en su condición oficial para alcanzar con mayor facilidad su objetivo; se aprovecha la cualidad de funcionario, pero no dentro de la actividad que le es inherente ( SSTS 93/2007, de 1 de febrero y 63/2010, de 1 de febrero ).

De otra parte -y esto es una consideración puramente accesoria- la degradación de la pena y la forma en que el Tribunal a quo ha fijado la pena en la parte dispositiva de la sentencia, refiriendo la inhabilitación absoluta en concreto a la función de miembro del Cuerpo Nacional de Policía, y calificándola de "accesoria legal" cuando en realidad en el art. 318 bis es una pena principal conjunta, convierten la cuestión debatida en bastante intrascendente desde el punto de vista práctico. La extensión mínima de seis años ha quedado reducida a tres por mor del art. 318 bis.5. Esa es la duración que correspondería a la pena de inhabilitación especial imponible por virtud del art. 56 como accesoria (vid . Arts. 41 , 42 y 56 CP ).

En cuanto a la pena privativa de libertad la duración de tres años era imponible en todo caso se aprecie o no ese subtipo. Y es obvio que esa condición que ha servido para fundar la aplicación del art. 318 bis 3 determina en cualquier supuesto una gravedad que en otro caso, debía haberse valorado vía art. 66 para diferenciar frente a la otra penada.

El motivo es igualmente desestimable.

Se formula el quinto y último motivo al amparo también del art. 849.1 LECrim denunciando inaplicación indebida del art. 21.6 CP que habría que derivar de la paralización de la causa entre el 7 de julio de 2010 y el 29 de julio de 2011 por culpa exclusiva -según se dice- del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, que cometieron un error de tramitación en la instrucción. La tramitación por el procedimiento conocido legalmente como "abreviado" era incorrecta y hubo necesidad de acomodar el cauce procesal al régimen del sumario ordinario lo que provocó esos retrasos.

Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. En esta regulación se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena acarrea la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como justificado ( STS 184/11 de 17 de marzo ).

Es evidente que, como el propio motivo detalla, no ha habido tal paralización de un año como retóricamente se aduce. Como, narra el recurrente, tras la incorrecta determinación del procedimiento a seguir, se instó la nulidad de lo actuado, se incoó sumario en octubre de 2010, con práctica de la declaración indagatoria en marzo de 2011, y posterior tramitación hasta el juicio oral. La sentencia recurrida razona que lo determinante ha de ser la valoración en conjunto y como un todo, para examinar el proceso y ver si el tiempo en que fue juzgado es o no razonable. El derecho a ser juzgado sin dilaciones, no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

Iniciado el proceso por denuncia de 6 de noviembre de 2008, se enjuiciaron los hechos en enero de 2012. La tramitación no se ha prolongado de forma excesiva, más allá de lo que resulta acorde a su envergadura, como constata el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida. La dilación alegada por la defensa se originó por la adecuación del procedimiento a los trámites del sumario.

Si el fundamento de la atenuante estriba en compensar de alguna forma el cierto padecimiento que supone para el imputado la existencia de un proceso en su contra (incertidumbre, obligación de presentaciones periódicas u otras medida cautelares...), el inicio del cómputo a estos efectos ha de establecerse justamente en el momento en que se adquiere la condición de imputado que en este caso es un tiempo después de la denuncia (octubre de 2009). Es cierto que el incorrecto seguimiento de los trámites del procedimiento abreviado provocó una ralentización, pero no tanto porque se produjesen paralizaciones, sino porque el procedimiento ordinario impone un ritmo más lento: obliga a dictar un auto de procesamiento inexistente en el procedimiento abreviado, a practicar la declaración indagatoria, y a dictar auto de conclusión, para luego abrirse el doble trámite (apertura del juicio oral y calificación) que hay que practicar en la Audiencia con todas las partes y además no de manera simultánea (como se permite en el procedimiento abreviado) sino sucesiva. Fue esta defensa la que promovió un incidente de nulidad de actuaciones ante la errónea senda que había adoptado el procedimiento. Lo correcto no era la nulidad, sino sencillamente la acomodación del trámite tal y como prevé el art. 760 LECrim : "sin retroceder" en el procedimiento, aunque sí con necesidad de realizar aquellas actuaciones que son indispensables según el nuevo formato procesal. En este caso era ineludible el dictado del correspondiente procesamiento y la toma de declaraciones indagatorias. Se llevaron a cabo tales actuaciones en un tiempo razonable. El error en la elección del procedimiento arrojó un retraso cuantificable solo en dos meses. El mero retardo que se hubiese podido derivar de la práctica de diligencias que reclamó la defensa (folio 1700) fue acertadamente abortado pues se había dictado ya auto de conclusión del sumario. Esa incidencia, en todo caso, revela que no existía tanto perjuicio derivado de que la agilidad no fuese la óptima ni tanto interés en una resolución pronta y rápida. Valorado globalmente el tiempo invertido en el enjuiciamiento es razonable y dista mucho de los parámetros que atraerían la atenuante.

En cualquier caso, la propia Sala sentenciadora razona la individualización de la pena en el mínimo legal, lo que se ajusta a las previsiones para el caso de apreciación de una atenuante. Tras indicar que es de aplicación el subtipo agravado consecuente al prevalimiento por el acusado de su condición de policía, lo que sitúa la pena en la mitad superior de la fijada para el tipo básico - que comprende de 4 a 8 años de prisión-, por lo tanto, entre los 6 y los 8 años de prisión, se atiende a las circunstancias concurrentes para apreciar el subtipo atenuado, que determina la rebaja en grado de la pena, es decir, una pena de 3 a 6 años de prisión. Siendo así que se ha impuesto la de 3 años, es claro que la pena se halla justificada, incluso aceptando a modo de hipótesis la aplicabilidad de la atenuante infundadamente pretendida.

Antes estas razones el motivo decae .